【中文关键词】 消极事实；消极要件事实；举证证明责任；举证责任减轻

【摘要】 消极事实是当事人在诉讼中经常主张的事实，但并不能直接视同为消极要件事实。基于消极事实的证明难度，其举证责任的分配通常就决定了诉讼的胜负结果。根据新《民诉法解释》第91条确立的规则来分配消极事实的证明责任，对于负举证责任一方当事人而言显然过于严苛，尤其是在证据偏在型诉讼中，可能导致实质的不平等。为此，通过举证责任倒置、举证责任转换、表见证明、证明度降低、强化相对人的具体化义务及事案解明义务等方式加以缓和，殊为必要。

【全文】

引言

长期以来，我国民诉法学界关于证明责任的研究，基本都是围绕着积极事实而展开，忽略了消极事实证明问题的探讨。这与深受罗马法上“主张积极事实之人，就该事实负有举证责任；否定事实(即主张消极事实)之人，就该事实不负举证责任”[1]原则之影响有关。不过，这种“消极事实无须(无法)举证”理念并不为现代大陆法系学界所广泛认同，尤其是在法律要件分类说的立场或框架之下，当此消极事实系为法律关系发生、变更或消灭之任一项要件事实时，自应由主张该消极事实的原告或被告负举证责任。而在司法实践中，尽管多数情况下要求当事人就其主张“存在某一事实”承担举证责任，仍在一定条件下情形下要求“否认事实存在”的当事人进行举证证明。一般而言，消极事实并不存在或不以显性的方式存在，相比积极(存在)事实而言，较难获得证明。正所谓“举证之所在，败诉之所在”，如何在两造对立的当事人之间妥当地分配消极事实的举证责任，自然成为证据法上不可忽视的重要议题。

关于举证证明责任的分配，2015年2月颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”这一规定显然以罗森贝克的法律要件分类说为基础来确定证明责任分配。[2]以这种方式分配举证证明责任在一般情形下是妥当、可行的，相比危险领域理论、盖然性理论或危险提升理论更契合法的安定性之要求。

然而，在特定个案尤其是在证据偏在型诉讼中，这种以形式的分配标准对于影响举证责任分配的相关实质性因素(如举证难度等)之考量并不十分周全，甚至可能因而导致个案不正义。就消极事实而言，由于其通常并未发生，而未发生的事实往往是难以证明的。例如，“债务人怠于行使到期债权”是债权人行使代位权的要件事实，而“复制品的出版者或制作者未取得著作权人的合法授权径而出版或制作著作权人的作品”则是行为违法性的要件事实，根据《民诉法解释》第91条规定，自应由主张代位权的债权人就债务人未向次债务人主张债务负举证责任，而主张侵权赔偿的著作权人也应当提供证据证明出版者或制作者未取得合法授权。但是，由于上述事实在性质上均属于消极事实，对于负有举证责任的代位债权人、著作权人来说，无论其是采用间接证明抑或推定等证明方法，实际上都很难完成相应的举证责任，足以让法官形成心证。对此，我国学界仍鲜有讨论，或较为粗疏。鉴于此，本文主要以大陆法系国家(地区)相关立法、实践及研究为基础，结合现行法及相关司法解释的规定，进行谨慎的援引、补充和分析，并尝试提出相应的解决方案。

一、消极事实之界定

诉讼上的事实向来存在积极事实与消极事实之分。从本质上看，积极事实与消极事实是一对互为两极或互为正反的关系。[3]至于何为消极事实，这其实并不是清晰明了、不证自明的问题。恰恰相反，法学界对此一直存在颇多争议。有学者认为，消极事实中的“消极”所指并非事实本身，而是将事实置入评价活动得出的消极性评价。[4]例如，某男年满18周岁的事实，依《民法通则》可以被评价为有民事行为能力，为积极事实；而依《婚姻法》则无婚姻缔结能力，即为消极事实。也有学者认为，消极事实是一种否定事实或不存在的事实。[5]例如，甲提出证人证明其于某年某月某日未在某地出现的事实。另有学者将不符合某法律价值判断的事实也纳入消极事实的范畴，如某人对于某事件发生不具有可归责性(如无过错等)。[6]这些表述分别从不同的面相界定消极事实，未必甚周延。

尤为令人困惑的是，消极事实能否等同于消极要件事实？抑或实体法规范中的消极要件所对应的事实是否即为消极事实？这是学者在相关研讨时可能忽略或混同的重要问题。当然，这也涉及将法律规范要件加以区分为消极要件与积极要件的问题。对此，不仅理论上存在不同见解，而且操作上也并非易事。首先，从逻辑上看，如果以逻辑上的消极判断为标准，那么“甲不是乙”为消极判断，但如果表述为“甲并非是乙”则可能是积极判断；与此相似，“甲无给付能力”为消极判断，而“甲并非有给付能力”或为积极判断。其次，从法律规范的用语方式来看，如果以消极语句描述的法律规范要件为消极要件，那么诸如“无给付能力”、“无缔约能力”、“无行为能力”、“无清偿能力”、“无附条件”等均为消极要件；如果属于副词或是非评价意义上用语，如排除、疏忽、恶意、过失、无过失等，便不易确定其为消极要件或积极要件。[7]

结合罗森贝克的“法律要件分类说”，法律规范要件自应可划分为权利发生要件、权利障碍要件、权利消减要件和权利受制要件(根据《民诉法解释》第91条可表述为权利发生要件、权利变更要件、权利消灭要件和权利妨碍要件)。从狭义的角度观察，权利障碍要件(如无行为能力)、权利妨碍要件(如债务的履行、免除等)、权利受制要件(如合同未到履行期、行使先履行抗辩权等)对权利发生要件而言，实际上是产生了消极作用，因而或可视为消极要件。但是，如果从广义的消极要件来看，权利发生要件也可能以消极判断或消极要件的形式出现，如不当得利的“无法律上原因”，债务不履行的“给付不能”或“给付不完全”，侵权中的不作为以及法律规范中的“但书除外”等；而在权利障碍规范、权利消减规范、权利受制规范中，也可能存在积极性判断(如债务人主张抵消的事实)，因而或可视为积极要件。

综上，基于语言文字的有限性、立法技术上的局限性、法律规定目的需要以及特定的立法宗旨或价值预设等因素，消极要件在实体法上具有广泛的运用，且不限于权利障碍规范型。因而，从严格意义上讲，消极要件对应的事实未必是消极事实，因而在诉讼中应当根据个案所涉实体法规范进行解释和判定。如果将消极事实定义为某一事实不存在或具有相反的事实评价，那么待证事实既可能存在于消极要件，也可能存于积极要件之中，且消极要件中的事实也未必都属于消极事实。尤其是不负举证责任相对方当事人提出的反证，常常涉及“相反事实”，如果这些事实也纳入消极事实的范畴，那么消极事实的外延便会显得漫无边界。基于此，本文所谓的消极事实，是指依法负有举证责任一方当事人所应负举证证明的对象(本证的客体)，无论其性质属于《民诉法解释》第91条规定的权利发生要件、权利变更要件、权利消灭要件抑或权利妨碍要件，若涉及某种事实不存在或某法律上评价结果不存在，均为消极事实。进而，在消极要件中，关于自然事实或自然过程(如非婚生子女)、关于主观反应或内心过程(如不知、不欲等)、关于行为人之行为(如不作为、合同未履行或未适当履行等)、关于法律关系不存在(如不当得利无法律上原因、无因管理无法定或约定的义务、无行为能力、无缔约能力、无代理权等)、关于法律价值评价(如不可归责)等事实，如果属于本证，即为本文所讨论的消极事实，从而排除了反证中相反事实成为消极事实之可能。

二、消极事实的举证证明责任之分配

在具体民事诉讼中，当事人所主张的事实常常涉及“某事实不存在”等消极事实。对于这类“不存在的事实”应当如何进行证明，这是长久以来困扰学界的难题，以至有学者认为要求主张消极事实的当事人负有举证责任“完全是强人所难”[8]。本文认为，尽管消极事实通常都很难通过直接证据加以证明，但是其并不是绝对不可证明，实际上完全可能通过间接证明等方式获得证明。台湾学者姚瑞光教授认为：“消极事实可用间接证据或情况证据证明之，非绝对不能举证证明者，例如广告声明之行为，必须有一定值设备始能完成者，倘若广告人能证明行为人并无该设备或可利用之设备，即可谓广告人已证明行为人不能完成其行为之消极事实。”[9]因此，在具体案件中，如果消极事实为要件事实而成为待证事实，那么主张消极事实的当事人仍应就此负举证责任。[10]

(一)一般规则：《民诉法解释》第91条

《民诉法解释》第91条确立举证证明责任分配规则，即主张权利存在的一方当事人应就权利发生规范负举证责任；否认权利存在的相对方当事人应就权利变更规范、权利消灭规范和权利妨碍规范负举证证明责任。这一分配规则的法理基础，即“法律要件分类说”系根据法条结构来区分不同性质的法律规范。就消极要件而言，其在法条上如何被规定，在涉及消极事实的情形时，便直接对该消极事实的举证证明责任之分配产生影响。

一般而言，某一消极事实之所以作为法律要件事实，往往具有一定的实体法上的价值预设。因此，从实体法视角观察，消极事实与举证责任分配规则之间的关联主要存在两种情形：(1)如果立法者将消极事实的举证责任困难预设于某一方当事人，那么该要件无论是权利发生要件或权利变更要件、权利消灭要件、权利妨碍要件，其举证困难应主要由负有举证责任一方当事人承担，这才符合立法本意；(2)如果立法者在法条拟订时并未预设举证证明责任分配原则，那么该法条中的消极事实究竟应当属于权利发生要件还是权利变更要件、权利消灭要件、权利妨碍要件，往往需要付诸法律解释。例如，我国《物权法》34条规定的返还原物请求权以相对人为“无权占有”人为构成要件，该要件究竟是属于权利发生要件还是权利妨碍要件，应在个案中作适当的解释。在消极事实经由法律规范确定之后，即可按照《民诉法解释》第91条来分配举证证明责任：即如果该消极事实属于权利发生要件事实，那么就应当由主张权利存在一方当事人负举证证明责任；如果该消极事实属于权利变更、权利消灭和权利妨碍要件事实，就应由否认权利存在一方当事人负举证责任。

(二)特殊规则：举证责任减轻

根据《民诉法解释》第91条规定，当某一法律效果的发生以某一消极事实为要件时，主张该法律效果发生的当事人，应对该消极事实承担举证责任。基于法安定性考量，即使负有举证责任的当事人就该消极事实的举证存有困难，亦并不当然导致必须改变举证责任之分配。然而，在一些特殊(类型)个案中，这种做法对于负有举证责任的当事人而言过于苛刻，甚至可能导致实质不正义。[11]鉴于此，若当事人主张的消极事实存在举证困难，且此种困难并非立法者有意为之(立法预设)，裁判者也无正当理由支撑使该负举证责任的当事人遭受过于苛刻之对待，基于武器平等、证据接近、诚实信用、协力义务等原则，实有必要考虑适用举证责任减轻的方式加以缓和。[12]《民诉法解释》第90条、第91条中“但法律另有规定的除外”的表述，实际上也为举证责任减轻的适用预留了可能之余地。举证责任减轻的方式，本文认为大致包括：举证责任倒置、举证责任转移、表见证明、降低证明标准、相对人具体化义务及事案解明义务的强化等。

1.举证责任倒置

举证责任的倒置，是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配举证责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负举证责任，转由相对方当事人就不存在该事实负举证责任。[13]举证责任倒置一般存在于侵权诉讼，通过倒置“过失”和“因果关系”的举证责任，即主要事实的败诉风险，来实现侵权行为法所担负的填补受害者损失和抑制侵权行为之立法功能或宗旨。

关于消极要件事实的举证责任倒置之必要性，一方面基于法律要件分类说对于影响举证责任分配的实质性因素考虑之不周全，需要引人“举证难易”这一实质性考量标准，通过实行举证责任倒置来改变法律要件分类说的分配结果；另一方面在于促进实体法精神和公平正义的实现。实际上，现行实体法及相关司法解释也已承认了部分消极事实的举证责任倒置的情形。例如，《民法通则》126条规定，当建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人欲免责，应当对自己“无过错”承担举证责任。《专利法》61条第1款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供“其产品制造方法不同于专利方法”的证明。《著作权法》53条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者“不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的”，应当承担法律责任。另外，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》规定，当债务人是否“怠于行使到期债权”这一行使撤销权的要件事实发生争议时，不是由主张该事实的债权人负举证责任，而是由否认该事实的次债务人对债务人未怠于行使到期债权负举证责任。

不过，现行法及相关司法解释规定的“消极事实”举证责任倒置，其类型和范围比较有限，将来或可通过立法和司法解释的方式加以扩大，以确保法律适用的稳定性和可预测性。又因法律和司法解释不可能穷尽所有需要倒置举证责任的情形，且实有存在倒置举证责任的必要，这与个案中的双方当事人与证据距离之远近及其证明能力关系密切。[14]因此，理论上不可避免涉及是否可以通过当事人约定或法官裁量的方式适用举证责任倒置，就消极事实的举证责任(诉讼上的不利益和诉讼风险的承担)作出重新分配的问题。本文认为，当事人自行约定举证责任倒置，是当事人通过证据处分实体权利的行为，属处分权主义的范畴，法院可以依据处分权主义、诉讼诚信原则来确定举证责任倒置契约的有效性，没有必要禁止或过多限制。当然，由于倒置举证责任需要经由价值判断与利益衡量来完成，而能否作出妥当的裁断，与法官的法律素养、社会阅历、生活经验、识别能力、价值偏好等因素有极大的关系。因此，在授权法官裁量倒置举证责任的同时，应当对自由裁量权的行使予以适当的控制。[15]

2.举证责任转换

所谓证明责任转换，是指依据举证责任分配一般法则将某待证事实的举证责任划归某一方当事人负担，但因当事人合意、法律规定或由实务创设而将该举证责任转换为由相对方当事人负担。[16]与举证责任倒置相似，举证责任转换同是对于可能导致适用失当的一般证明责任分配规则的调整，并将部分证明责任从负举证责任一方当事人转移至不负举证责任方当事人。[17]

从上述概念来看，举证责任转换包括为意定(合意)举证责任转换、法定举证责任转换和实务创设举证责任转换三种类型。意定举证责任转换是诉讼契约的一种，是指当事人经由举证责任契约将依法本应由某一方当事人就某一要件事实负举证责任，改置为由相对方当事人承担，即举证责任契约。[18]法定举证责任转换，是指经由法规范定性及举证责任分配一般原则适用后，所被决定的举证责任分配结果可能对应负举证责任一方当事人造成不可期待的证明困难，基于武器平等、诚信原则等法理，而在立法时或经由实务创设，对于部分事件类型就该举证责任分配结果加以调置，而将举证责任转换为原不负举证责任一方当事人负担。[19]如台湾地区“民法”第187条第2款规定“前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。”又如大陆地区《侵权责任法》33条、第38条关于无过错负补偿责任或免责规定。实务创设举证责任转换的类型，德国司法上较为多见，这有赖于对举证责任转换及举证责任必要区别的深刻认识。基于以上，我国大陆地区学者通常理解的“举证责任转移制度是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移”[20]不免带有片面性。

关于消极事实的举证责任是否也可以通过举证责任转换制度加以调置，向来争议较大。德国学界和实务主流观点认为，消极事实举证责任分配法则基本上不因举证人的证明困难而当然被转换，而仅在应负举证责任一方当事人对于该消极事实的举证已不可能或存在困难，而转换该举证责任不会对相对方当事人产生不公平、且未与实定法的文义或宗旨相抵触时才可进行转换。[21]据此，消极事实的举证责任转换至少应包含三个要件：(1)消极事实的举证已不可能或存在困难。这种不可能应当是客观上不可能，而非主观不可能(未尽穷极必要的手段或努力)或主观上造成的不可能。至于困难，其程度应如何把握，可能会因个案而有所不同，但至少应当以尽穷极必要的手段或努力为前提。(2)举证责任转换不会对相对方当事人产生不公平，即举证责任转换后，相对方当事人转而对于该积极事实的举证是完全可能的；或该证明困难完全是由相对方当事人导致的。例如，《德国民事诉讼法》第421-432条、我国《证据规定》第75条、《民诉法解释》第112条以及台湾地区“民事诉法”第344条、第345条规定的文书提出义务。(3)不与实定法的文义或精神相抵触。如果实体法上已预设了消极事实的举证困难，并有意使权利发生依赖于该消极(要件)事实，那么就意味着此立法旨意在于加重权利主张者的举证难度，从而相应减轻不负举证责任一方当事人之责任。于此情形下，不得就消极事实进行举证责任转换。

在我国，基于重实体轻程序的传统，以及实体法和程序法在立法、研究和教学方面长期分离、脱节，立法上对于实体法规范可具有程序上尤其是证据法上的意义、以及程序法规范可具有实体法上价值均未有充分的认识，一直以来都无法实现实体法与程序法双向连结与互通之效果。[22]就实体法而言，不可避免存在未就权利发生规范或权利障碍规范进行合理规制的问题，从而在适用规范时难免遭致种种不确定性或困惑。鉴于此，在实体法规范的举证责任分配上，主要应采用解释论加以解决，但如果实体法规范将消极事实作为规范要件、且不存在特定的价值预设或立法期许，那么通过解释论进行符合公平正义的举证责任分配的转换便具有重要的意义。

3.表见证明

表见证明是德国经由帝国法院时代及联邦最高法院的司法判例发展而成的规则，其基本含义是指法院利用具有高度盖然性的经验法则，就一再重复出现的事件或典型的事象经过，从已存在的某种事实，推断作为证明对象的待证事实的证明过程。[23]例如，汽车冲向人行车道，造成数名行人受伤的事实，就一般生活经验而言，如无其他特殊原因(如突然刹车失灵)，可推断该司机存在过错的事实。又如，医生为产妇做完剖腹手术之后，将一团纱布遗留在产妇体内的事实，可以推断该医生存在过失。

一般认为，表见证明本质上是法官在自由心证范围内适用经验法则的问题，因而属于证据评价范畴。表见证明的运用，必须同时具备典型的事象经过(经验上依据初步证明可认为某特定原因将造成某种特定结果)和经验法则两个要件，主要适用于因果关系和可归责性的要件事实，尤其是被害人或债权人举证证明加害人或债务人具有可归责性面临证明困难时的举证责任减轻。于此情形，关于因果关系和可归责性的举证责任并不发生转移，而是仍由原负有举证责任一方当事人负担。相对方当事人则被课以提供反证的责任，只需提出证据使法官对因果关系和可归责性的存在处于真伪不明的状态即获得举证成功，而不必从反面证明不存在因果关系和可归责性。而如果实行举证责任倒置，则由相对方则须对不存在因果关系和无可归责性承担举证证明责任。[24]

基于此，表见证明如何适用于加害人或债务人本身对于其自身无可归责性的证明活动，关键在于是否存在相关典型的事实表征及经验法则。如果该待证事实为消极事实，而且存在典型的事实表征及经验法则，那么对于该消极事实适用表见证明并无理论上的障碍。但是，对于部分消极事实，立法者意在加重应负举证责任一方当事人的举证难度，于此情形便无适用表见证明的可能。

4.证明标准降低

所谓证明标准，即运用证据证明案件事实所需达到的程度，因而也称证明度。证明度则是诉讼上要求对于某待证事实认为真实时，法官心证所需达到的最低下限[25]，抑或是法官认定系争事实存在与否所需的最低心证度[26]。《民诉法解释》第108条、第109条实际上确立了三个层次的证明标准：高度可能性、排除合理怀疑、真伪不明。前两个层次是关于本证的证明标准，后一层次是关于反证的证明标准。据此，负有证明责任的当事人所举的证据应当达到较高的证明度(内心确信)，而不负担证明责任相对方当事人所举的反驳证据只需达到使本证证明的事实存在真伪不明的状态即可。

那么，在举证责任不变的前提下，是否可以将证明标准降低作为消极事实举证责任减轻的方式？本文认为，对于本证(完全证明)的证明标准要求，在消极事实作为待证事实时，如果坚持此种需达到“内心确信”甚至排除合理怀疑的证明标准，对负有举证责任一方当事人来说几乎是不可能完成的任务，从而势必造成权利或权益无法实现或救济，那么在未抵触法明文规定或法精神之下，可以考虑降低证明标准。一般认为，《德国民事诉讼法》287条关于“损害赔偿额的确定”之规定是证明标准降低的典型。而我国《民诉法解释》第109条规定欺诈的事实，如果该欺诈事实是以沉默的方式为之，那么主张撤销法律效果发生的一方当事人应主张并举证证明该消极事实(以沉默为欺诈)，而相对方当事人应对其已尽到符合义务的说明这一事实进行陈述，应负举证责任方当事人对此加以反驳，这种情形无须达到内心确信的标准或要求。

5.强化相对方当事人的具体化义务

所谓具体化义务，是指当事人就其主张、抗辩或争执之要件事实应当尽可能详细、具体地、特定化地陈述或说明。[27]具体化义务要求当事人的陈述不能凭空捏造或臆想，而应具有合乎理性的根据和证据线索，并应当具体、细致且明确，从而使该陈述产生特定化的效果。[28]我国《民事诉讼法》71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院依据证据认定案件事实。”从此条文的立法逻辑可推知，当事人应当就其主张的要件事实积极、具体化地陈述，否则势必产生不利的法律后果。这实际上已然隐含了具体化义务的具体要求。《民事诉讼法》119条则明确地规定当事人起诉应当于诉状中记载“具体的诉讼请求和事实、理由”，结合《民诉法解释》第90条等规定及其内涵，可以说具体化义务在我国已初步确立。[29]

根据具体化义务的要求，对于应负举证责任一方当事人而言，其自然应当就其主张明确、具体地说明理由，自不待言。就消极事实的举证而言，如果在不抵触法明文规定或立法宗旨情形下，可以在一定范围内要求不负举证责任一方当事人对该消极事实的相反事实进行具体化陈述。例如，非清偿型不当得利中的“无法律上原因”，是否应转由不负举证责任一方当事人(债务人)提出其法律上原因(如赠与、买卖价金给付等)，而由应负举证责任一方当事人(债权人)对该法律上原因进行反驳。[30]当然，不负举证责任一方当事人的具体化义务要求的适用，应特别注意避免发生举证责任转换的效果。

6.加重相对方当事人的事案解明义务

所谓事案解明义务，是指当事人就事实厘清负有对于相关有利及不利事实之陈述(说明)义务，以及为厘清事实而提出相关证据资料(文书、勘验物等)或忍受勘验之义务。[31]一般认为，不负举证责任一方当事人的事案解明义务，旨在为负有举证责任却又陷入举证困难的一方当事人提供救济，以实现诉讼武器平等。[32]就消极事实的举证而言，当该消极事实成为待证事实而处于真伪不明的状态时，若应当负举证责任一方当事人因不可归责于自身的原因而遭致举证困难，在不与法明文规定或立法宗旨相抵触的情形下，则可要求知悉案件事实抑或掌握相关证据材料的不负举证责任相对方当事人履行事案解明之义务，以作为举证责任减轻的一种方式。根据《证据规定》第15条、第16条、第17条，《民事诉讼法》64条第2款以及《民诉法适用解释》第94条规定，因证据偏在而导致应负有举证责任一方举证困难时，法院可依当事人申请或依职权对案件事实进行调查取证；结合《证据规定》第75条、《民诉法解释》第112条、第113条等规定，亦可成为当事人的事案解明义务的法源及效力基础。

结语

作为本证的客体或对象，消极事实是民事诉讼实践中常见的事实。尽管消极事实在举证证明上存在较大困难，但仍是可(能)加以证明的。《民诉法解释》第91条以罗森贝克的法律要件分类说为基础确立的举证证明责任规则，虽在一般情形下是可行的，也较契合法的安定性之要求。亦即，如果此种证明困难是立法者有意为之的立法预设或符合特定的规范目的，那在证明责任的分配上应当遵从该第91条之本旨；否则，基于武器平等、证据接近、诚信原则、协力义务乃至实质平等或正义的原则，实有必要允许个案解释或裁量，即可考虑通过举证责任减轻的方式对该第91条进行适当的缓和。当然，本文列举的举证责任减轻之方式，在学理、制度构建或实践操作上或仍有再检讨的余地。篇幅所限，容另文专门讨论，不再赘述。

责任编辑：霍海红

【注释】 *华侨大学法学院讲师，华侨大学地方法治研究中心研究员，法学博士。本文系中央高校基本科研业务经费资助华侨大学哲学社会科学青年学者成长工程项目(16SKGC-QT06)的阶段性成果。

[1]参见骆永家：《民事举证责任论》，商务印书馆股份有限公司1995年版，第72页。

[2]第91条采用“举证证明责任”这样一个新的概念。此概念的提出并未改变证明责任制度的本质及属性，而是试图将当事人所负担的两种责任统一起来。因为言及举证证明责任的分配，通常就是分配结果意义上的责任，而不是提供证据的责任，提供证据的责任往往无法事先分配。为此，本文并不特别进行区分。参见李浩：《〈民诉法解释〉中的若干证据问题》，载许少波主编：《法治的布道者：法学名家华园演讲录》，中国民主法制出版社2015年版，第105-106页，第112页。

[3]有学者认为，消极事实与积极事实不是相互冲突的，而是相互统一的。消极事实依附于积极事实而存在，积极事实是消极事实存在的前提与条件，只有确定了积极事实才能确定消极事实。参见李秀芬：《从诉讼证明的角度看消极事实的特征》，《法学论坛》2006年第4期，第92页。

[4]参见姜世明：《举证责任与证明度》，新学林出版社股份有限公司2008年版，第9页。

[5]参见杨剑、窦玉梅：《论消极要件事实的证明》，《法律适用》2007年第7期，第55页。

[6]前引[4]，姜世明书，第10页。

[7]前引[4]，姜世明书，第4页

[8]参见李浩：《举证责任倒置：学理分析与问题研究》，《法商研究》2003年第4期，第89页。

[9]姚瑞光：《民事诉讼法论》，大中国图书公司2000年版，第378页。

[10]前引[1]，骆永家书，第73页

[11]参见邱联恭：《口述民事诉讼法讲义(三)》，许士宦整理，2003年笔记版，第212页。

[12]前引[4]，姜世明书，第24页。

[13]前引[8]，李浩文，第87页。

[14]参见汤维建：《论民事诉讼中的举证责任倒置》，《法律适用》2002年第6期，第8-9页。

[15]李浩教授认为可以从将倒置举证责任的情形事先告知当事人、为因倒置而承担举证责任的一方当事人重新指定举证期限、在判决书中详细说明倒置的理由等方法对法官的自由裁量权进行控制。参见前引[8]，李浩文，第92页。

[16]参见姜世明：《民事证据法实例研习(一)》，学林出版股份有限公司2005年版，第266页。

[17]关于两者的区别，详见汤维建：《论民事诉讼中的举证责任倒置》，《法律适用》2002年第6期，第6页。

[18]参见姜世明：《民事证据法实例研习(二)》，学林出版股份有限公司2006年版，第77页。

[19]同前引[4]，姜世明书，第24页。

[20]参见程春华：《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移》，《现代法学》2008年第2期，第104页。

[21]同前引[4]，姜世明书，第26页。

[22]参见张卫平：《对民事诉讼法学贫困化的思索》，《清华法学》2014年第2期，第29页。

[23]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司2005年版，第490页。

[24]前引[8]，李浩文，第93页。

[25]前引[11]，邱联恭书，第190页。

[26]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2005年版，第80页。

[27]参见陈贤贵：《当事人的具体化义务》，《法律科学》2015年第4期，第177页。

[28]参见胡亚球：《论民事诉讼当事人具体化义务的中国路径》，《清华法学》2013年第6期，第35页。

[29]前引[27]，陈贤贵文，第183页。

[30]参见姜世明：《新证据法论》，新学林出版社股份有限公司2004年版，第319页。

[31]前引[4]，姜世明书，第110页。

[32]参见陈贤贵、林志杰：《论不负举证责任一方当事人的事案解明义务》，《河南财经政法大学学报》2015年第6期，第102-103页。　

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 5