【中文关键词】 中国；开放发展；国际法；风险；应对策略

【摘要】 采取疏离国际法的策略去参与全球化、推进开放发展，可能给中国带来的是认同风险和声誉风险；反之，如果采用借助国际法的方式，遇到的主要风险是观点风险和能力风险。认同风险是国家与民众对于本国在国际社会中的行为方式和身份的认同缺失；声誉风险是国家在世界上采取行动所积累的信用降低。这些是对国家发展至关重要的核心决定因素，国家无法克服这两种风险转化为现实威胁的严重后果。所以，这种风险是不可解的，必须尽最大努力避免此种风险，改为借助国际法的策略进行发展。观念风险主要是国家开放发展过程中的各种国际法无用论或虚无论观念；能力风险则主要是国家所存在的体系认知、立法技术和专业队伍的差距。如果采用借助国际法的策略开放发展，应对两种风险的主要决定因素来自国家内部，因而是可以克服和改变的。通过自身的认真钻研、锐意创新，就能够达到充分利用国际法、改进原有国际法体系的目标，从而为中国及世界各国寻求互利共赢的发展道路。

【全文】

一、问题的提出

开放发展是当今中国发展理念的重要部分。[1]中国正在深度参与全球化、日益开放发展，承担起世界振兴的大国责任。[2]在此过程中，必然面临着多领域、多层次的压力和挑战，也就是各种各样的风险。以发生领域区分，有政治风险、经济风险、文化风险等；以地理范围区分，有全球级别的风险、区域级别的风险、国家级别的风险、国内级别的风险等等；以发生的事务类型划分，有外交风险、内政风险、健康风险、食品风险等等。这些都是国家在发展之路上所面临的风险的具体化{1}（P.244－245）。当国家着眼于国际关系领域，聚焦于参与国际法的制定与发展、采用法律程序去处理相关外交事务的时候，其策略选择不外乎有两种：第一，积极借助国际法的方式，将国家的主张通过国际法的术语来表达，将国家的利益利用国际法的机制来维护；正如很多学者分析的，中华民族的复兴需要国际法，[3]和平发展的观念也为国际法带来了新的论题和启发。[4]第二，疏离国际法的方式，而更倾向于用政治交涉或者经济利益交换的手段来解决问题。尽管从总体的认识上看，中国并不存在对于国际法忽视、甚至贬低的状况，但是并不否认在国际关系和国际法的理论界和实践界存在着一些有可能引人误解的方向，或者使人误入歧途的主张。所以，借助国际法机制来界定中国的利益、利用国际法的方式维护中国的利益，通过国际法体系解决问题；亦或采用国际法之外的政治、经济手段，甚至军事手段来界定和维护中国的利益，各自面临何种风险，应当如何规避这些风险，如何预测、应对和解决此类风险所可能出现的后果，是一个在中国发展的关键时期需要认真思考并且着力解决的宏观战略性问题。

因而，本文拟分别从疏离国际法和借助国际法这两个决策思路入手，进而探寻在不同的决策选择道路上可能遇到的风险，分析各种风险的属性以及应对的可能，特别是非系统风险的应对方式，以期对于中国外交策略的规划设计起到一定的参考作用。

二、疏离国际法开放发展的风险与评估

如果中国的发展采用总体上疏离于国际法的方式，也就是不关注国际法、不遵从国际法，甚至明显地违背国际法，着眼于采取政治协商、经济往来、文化交流的手段来解决问题，最大的优点和优势在于一直处于心理舒适区。中国在相当长的历史时期内都比较习惯于采取以军事、经济力量为基础的政治谈判和外交磋商的方式来解决问题，在此方面积累了较为丰富的经验，奠定了良好的能力基础，因而可以采用较为熟悉的路径、在国际关系中相对自如地进行发展。但是，此种做法也存在着诸多的问题和风险，而这种风险的克服几率很低。

（一）疏离国际法开放发展的风险表现

一国以疏离国际法的方式推进自身的开放发展，遇到的风险总体上可归结为认同风险和声誉风险。

1.偏离国际法发展导致身份认同的风险

身份认同风险是国家自身和其他国际行为体对于本国在国际社会中的行为方式和身份的认同。偏离了作为国际交往基础设施的国际法，也就脱离了大多数国家人认可的轨道，国家同时遇到了一系列的此类风险：

首先，难于自我身份认同的风险。如果一个国家在开放世界中寻求发展，而不倚重于国际法，那么这个国家首先面对的问题是自身的认同。当国际法已经被国际社会的绝大多数行为体视为一个基本的行为准则、视为一个本来就应当遵守的规范体系的时候，当这个国家未能按照该规范体系采取行动时，其对自身的行为也存在怀疑。历史的诸多例子证明，很多国家在违背了国际法之后采取的行动都是遮掩和伪饰，而不敢直接面对其违背国际法的事实。例如，日本在甲午战争中击沉高升号之后要通过贿赂国际法专家的方式掩盖其违背国际法的事实；[5]在卡廷惨案被发现之后，苏联也掩盖事实，试图把责任推给纳粹德国；[6]美国1950年从朝鲜半岛扔出的炸弹炸到了中国一方的民事目标、1999年导弹击中中国驻南斯拉夫大使馆、2016年轰炸叙利亚政府军，美国政府都将其归于“误炸”。[7]这些史实可以说明，国家自身在没有遵循国际法的时候，存在着负面的自我认知，它愿意将自己打扮成遵守国际法的样子，而不愿看到或者认识到自己违背了国际法。在这种情况下，如果中国一方面利用着现有的国际法律设施与其他国家产生联系进行交往，另一方面又对于现有的国际法体系采取一种疏离和反对的态度，那么就存在着自我身份认同的错位，由此产生话语不能够自洽、立场不能够融合、言行之间出现矛盾等问题。

其次，不能被他国身份认同的风险。如果一个国家的开放发展不能够有效地与国际法相结合，在很大程度上面临着其他国家对这一国家的认同困境。国际法已成为国际社会的基本规范，每一个国家在进行活动的时候，都会在国际法上寻求依据，甚至从国际法的角度出发去表达自身的立场。一个国家在加速发展、成为世界顶级大国的过程中，可能会提出一些以前未曾出现的、甚至与先前相对立的主张。在这种时候，能够用国际法的话语来表达自身的观点，就会占据身份认同的优势，容易得到其他国家的支持。例如，17世纪荷兰兴起之时，在海洋问题上与葡萄牙和西班牙之间存在对立，格老秀斯提出的“海洋自由论”就为荷兰的主张提供了人们认可的国际法论证{2}（P.133）。因而，采用国际法的语言就会被视为是这个社会的有效参与者，否则，就有可能被这个社会所疏离和边缘化。[8]而一个社会的主体在社会中具有被他人所认同的社会性，是其心理健康和行为适当的重要方面。

再次，全球化引领者身份无法被认同的风险。对于一个走向全球治理中心的大国而言，身份认同缺失进一步意味着在国际社会中引领资格的旁落。如果放弃作为国际格局构建及时的国际法，就可能在全球治理格局的建构过程中被他国所赶超和替代。国际法作为当代国际社会结构性体系的规范基础，对于任何一个国家而言都不可能完全摆脱。而作为一个在国际结构体系中占据重要地位的国家而言，更不可能不在这一体系中求取优势和主导地位。在第一次世界大战结束之后，美国已经具备了引领国际制度发展的能力，但它却没有很好设计、建构和遵从国际法体系，而是偏离了其一度主导的国际联盟。这不仅使国际社会进入到了1919到1939年之间的“二十年危机”，而且对美国来说也是一种损失。[9]相对而言，瑞士虽然仅仅是一个欧洲内陆的小国，却在19世纪60年代勇敢地承担起了召集世界各国确立战争与武装冲突的人道规则的重任，瑞士政府为世界各国提供国际法公共物品的行为，为其赢得了良好而广泛的认同，这使得到现在为止，瑞士还被视为国际舞台上的重要行为体。[10]因而，意图成为国际社会中具有领导力的顶级强国，意图在国际社会中受到广泛的支持，就必须充分利用国际法律体系，而不能对其弃之不顾、置之不理。

2.偏离国际法发展导致声誉降低的风险

对于国家而言，发展是一条长期而缓慢的路程，可能并不仅仅在于其一时一刻、一事一处的成败。正如一国可以赢得很多战斗、战役，却会输掉整个的战争。所以，不能仅仅考虑眼前的利益获得，而更应当考虑能否长期的保证和认可它的利益。而这种长期的利益实际上是基于该国的国际形象{3}（P.37－54），此种形象往往与文化紧密相关，文化的构成、形象的确立，更多是来自于该国的法律表达，也就是文化外交、公共外交的具体策略。在这一策略中，作为国家立场表达方式的国际法占据着重要的地位，对于国家的存在国家的发展具有非常重要的意义。例如，19世纪以后，采用法律的方式解决国际争端成为世界进步的标志，英美两国就大量采用仲裁的模式解决其间的争议，获得了世界各国的认同。其中特别是作为标志的阿拉巴马号仲裁案{4}（P.164－165），在世界历史上留下了光辉的印记。此时，坚持用武力征服的方式解决国际争端，就可能被视为开历史的倒车。尽管中国在历史上曾经为国际法的发展做出了不少重要的贡献，[11]但是总体上看，我们对于国际法的认同度不高，存在着一种“大国例外主义”的思想倾向。也就是说，尽管在口头表达上，我们并不愿意认可中国对国际法敬而远之的总体态度，不过在实践中，我们确实会在是否利用国际法机制解决问题上非常谨慎。[12]例如，2013－2016年菲律宾诉中国的南海仲裁案，中国政府采取了不接受、不参与的立场，就是清楚的实践证明。2016年下半年，由于菲律宾诉中国南海仲裁案的影响，几乎全世界的国际关系学者、国际法学者都注意到了中国南海的问题。有人认为，这个问题本身在法律的层面上无解，因为它背后是一个政治格局和经济利益的问题。所以，与其在法律的圈子内纠缠，不如交给政治力量和经济实力来处理。对此，应当更加全面地考虑采取多维度的、立体化的解决方式。南海问题确实是一个有政治意涵的问题，但同时也是一个具有法律方面的因素的问题。如果作为国际法学者，在法律的方面都不能通过令人信服的方式提出自身的立场和解释，而仅仅凭着军事装备、政治地位、经济实力，其效果将如何？会不会加重很多已经很广泛的“中国威胁论”？会不会增强一些公众已经产生的中国外交过于强横的认知？中国国际法学人如果连这样的问题都不能妥善地在技术层面予以解决，则中国能否成为顶级大国，是非常值得忧虑的。[13]作为一套本身不成体系、同时又很软弱的规范体系，国际法在更大程度上意味着相关国家如何表达自身的立场、利益和愿望，这对于塑成国家形象的一部分具有重要的价值，对于大国而言，也是最为重要的功能。如果不善于以法律的方式固定格局、确立权利义务与行为方式、解决纠纷，则即使能够在实体领域获得利益，仍然可能丢掉良好的声誉和合作机会。

绕开作为权利义务界分尺度的国际法，导致声誉降低，在纠纷解决方面也会成本增加。国际法是当前国际关系中界定权利义务、分清是非、界定你我最为便捷有效和低成本的工具，已经被所有的国家所充分认可。在此种情况下，即使在国际法律体系中确实存在着对某些国家不利的方面和领域，最注重要的方式也不是对于此种情况进行无限放大，甚至表达为对于国际法体系的背离，而是应当在充分尊重和应用法律机制去表达自身观点、维护自身利益的基础上，利用法律的解释空间和未定型特色，尤其是通过规范创制和法律解释的方式推动变革。在这种情况下，法律就会变成一个国家有效维护自身利益的重要手段，与政治经济文化等手段有效配合，成为国家走向强国之路的重要工具。反之，如果不善于应用法律的手段，而坚持利用政治、经济、军事等手段来解决纠纷，就有可能给本国带来非常高的交易成本，不仅使得纠纷难于有效解决，而且这些解决途径也会造成极为明显的后遗症。就此而言，采用法律的方式解决纠纷是最为合适的；而绕开法律的路径则是对国家相当不利的。由此可见，国际法对于国家长远发展的意义是非常重大、不可忽视的，失去了这种长远的考量，而仅仅注重一个事件的处理，很可能会导致国家的短视，导致国家长远发展机会的丧失。

（二）认同风险与声誉风险的不可克服性

在已经发现习惯于疏离国际法而进行开放发展的思路中潜在的问题、了解此种路径依赖所可能带来的国家发展路途上的风险，就有必要进一步对于此种风险的严重性及其后果进行评估。也就是说，如果作为或然性的风险转变成了必然性或者已然性的真实情况，中国会面临着何种困境。

1.国际法的制度弹性与观念力量

分析此种后果，必然先从国际法在国际关系中的存在开始。国际法虽然在形式上主要体现为条约、习惯，但是背后还有一种观念的力量。这种力量在学理上被称为自然法，[14]在国际法的具体表现形式（渊源）上被称为“一般法律原则”，在一般生活中被称为公理和正义。关于自然法或者自然正义，虽然在人类存续的时空之内并没有显示出明晰的模式和范本，但并不等于完全没有尺度，甚至落入完全的怀疑或者虚无论；至少在比较的维度上，人们能够观察和感受到哪种更正当、哪种更有问题，而这种正确与错误、适当与不适当之间的差异，就可能决定一种行为或主张的支持率。在国际法的发展史上，长期经历着国际法在本质上究竟是自然法还是实证法的争论。早期的国际法学者鉴于国家之间的国际法实践较为有限，故而主要从自然法的角度考虑问题；而在此后的发展中，国家之间形成的法律规范越来越多，实证法逐渐占到了上风。然而，这种表面的趋势之下，其实还涌动着一种潜流，那就是在人们心中有一种关于正义的观念和关于社会发展方向的论断，符合这一观念和论断的国际法主张、国际关系行动就容易受到支持，反之就可能受到反对，直至彻底失败。从葡萄牙、西班牙的衰落，直到日本和德国在第二次世界大战中的陷落，莫非如此。[15]

法律虽然基于社会、面对社会、被社会所决定和变更，然而它在自身组织化的进程中，也形成了一种“自创生系统”，具有自治性，能够进行正当性的自我证成，从而也就为社会生活、社会行为提供了一个判断正误的标准体系{5}（P.11－12）。法律是一种正当性的象征符号。由于长期的熏陶，人们会形成对于法律的信念和依赖，甚至“即使我认为法律的规定是错误的，也会遵守法律”{6}（P.76－83）。从国际关系和国际法的角度分析，在法治文化受到广泛认可和普遍推崇的当代世界，用法律的术语表达国家立场，用法律的逻辑陈述国家的意图，用法律的尺度衡量国家的行为，用法律的武器维护国家的利益，显然有利于树立这个国家的良好形象，提升这个国家的声望。因而，一个国家是否依据公认的国际法准则行事，是否在国际法的体系内表达自身的主张和利益，就决定了这个国家所可能获取的国际合作机会和支持度，影响着这个国家究竟能够顺利而有效的开放发展。

2.认同风险和声誉风险具有系统性

国家采取疏离国际法的方式去寻求开放发展的道路，其面临的风险主要是外部的身份认同[16]和声誉评价。进而言之，当一个国家遇到争端、其他国家在采取法律的手段解决问题之时，这一国家采取了疏离甚至拒斥的态度，更倾向于采用硬实力的手段，也就是经济和政治实力的对比、甚至是军事力量的显示来试图解决问题，或者，将问题诉诸外交斡旋来解决，那么，就很难认为这个国家对国际法存在亲和性。在法律程序结束后，该国进一步争端解决的结果不予理睬，甚至表示了敌意，进而在存在争议国家的双边关系中或者多边关系中，反复表达了对协商方式的青睐，始终坚持采用经济或政治的手段解决问题，那么，人们就很难认可这一国家对于国际法的规范体系、对于法律的模式、法律的格局带有一种积极的、正面互动的态度。也就更容易相信，这一国家对于国际法的疏远立场，不喜欢国际法，不愿意利用国际法，而更愿意采用法律之外的尺度来看待问题，愿用法律之外的手段来解决问题。如果一个国家总是试图用经济的政治的语言来表达自身的利益，通过外交协商的方式来塑造本身的行为模式，则该国在国际社会所塑造的形象就很有可能是人治和强权政治，该国在国际社会所受到的评价就很有可能是消极和负面的，这就能够解释为什么在很多时候某些国家在国际社会所获得的支持和认可率比较低。这种风险广泛而深远地涉及国家存在与发展的外在环境，全面影响国家的合作和可能和发展机会，故而具有系统性。

正由于国家对国际法的态度决定了其形象和外部评价，故影响重大。如果一国采用疏离国际法的方式去寻求国家的发展方略，其风险是较为长期而广泛的，可以视为一种系统风险，[17]是一个国家所难于承受的。他国对一国的认同缺失、声誉上的负面评价带有深刻而长远的影响，在很大程度上决定着这个国家的整体交往环境的顺畅程度和未来的合作机会。而对于国家来讲，外部环境与合作机会是国家自身很难迅速构建和获取的，故而这种风险是一种外部的整体的、系统性的风险，对于国家的发展而言，影响重大。

3.认同风险和声誉风险后果的严重性与不可逆性

延续前述的推理，如果一国选择采用国际法之外的方式来确立它的外交政策框架、表达其在国际事务中的意志与要求，解决与其有关的利益问题，则其所面临的名誉、认同等风险都可能转换为发展道路上的阻碍。简单地说，这种风险就会使得一国成为世界各国难于接受的国家，从而各国关上与其合作的门径。显然，如果各国已将一国视为不遵守各国已经确立的规则和体制的国家，完全按照自己的意志行事而不顾他国意愿的国家，仅仅靠着强大的实力而追求自己的利益而不考虑国际社会基本共识的国家，那么各国在确立国际体系的时候会避开这个国家，在选择合作伙伴的时候会避开这个国家，在谋求发展道路的时候也会避开这个国家。疏离国际法方式开放发展的策略选择，不仅会造成国家整体发展环境的恶化，而且这种丢失的信任和名誉会长期影响一个国家而难于挽回。例如，日本在历史上进行侵略战争、日本军队在亚洲数个国家大肆屠杀的污点就长期难于洗净，会一直留在人们的记忆中，特别是受到污辱和损害的国家和民众的记忆中。如果在国际交往的过程中稍有影响该国态度的事实，即会被公众所关注，而无论这种情况出现于事件发生后的80年还是100年。在这一期间，即使日本在人权、人道、环境、发展等领域做出了多少努力，也很难见效。[18]这就像在逻辑学上的一个反证就可以否证一个全称命题，而无论有多少支持的证据一样。比起能力风险而言，认同风险和声誉风险是软风险，但是也是长期风险，是不可逆的风险，是出现了相关的倾向之后很长时间难以扭转的风险。

总之，疏离国际法会给该国的国际形象带来负面的影响，这种影响从表面和短期看可能不会影响到该国的利益，但是从广泛和长久的效应上看却非常有可能对国家的发展带来灾难性的负面影响。此种负面影响会带来长期的、难以消除的后果，会成为国家开放发展的道路上的严重阻碍，几乎是不可解的，所以国家必须慎之又慎。进而言之，试图规避和防范这种风险，惟一的选择就是改换发展策略，转而采用积极支持国际法的方式去进行本身的发展。这实际上就走到了另一条发展道路上，需要我们进而分析如果采用积极支持国际法的方式进行发展，其遇到的风险何在，以及如何防范和抵御相应的风险。

三、借助国际法开放发展的风险及应对

借助国际法进行开放发展的策略选择将会面临观念风险和能力风险。当一国能够更多地采用国际法的手段确立本国的发展战略之时，则基于各国对于法律这一概念的广泛接受，对于法治这一理念的深刻认同，该国家的立场和行为方式就会受到更多国家和民众的接受与认可，如果国家的行为按照规则行事，工作模式公开透明，则其形象和声誉都会改善，国内支持度和国际支持度也会相应提升，在国际社会上的阻力就会减少，动力就会增加。不过，情况也不全然是一派乐观的景象。

（一）借助国际法开放发展的风险表现

如果一国采取借助和融入国际法的方式推进自身的发展，所可能遇到的风险主要包含观念风险和能力风险两个大的方面。

1.长期疏离于国际法而存在的观念风险

中国长期属于国际法文化圈的边缘，所以在借助国际法的规范与体系开放发展为世界大国的进程中，必须直面观念认同上的风险，也就是国内主要的理论研究机构、智库和实践部门对于国际法应用的功能及适用可能上的怀疑声音甚至反对态度。概括起来，此种观念风险有三种理由：首先，国际法应用的“文化差异论”。由于对于规范、体系、运行程序认知的差距，有些学者进一步提出了中国利用国际法上的“文化差异论”。具体而言，一些学术界和实践界人士认为，迄今为止的国际法主要仍然是来自于西方的思想观念、文化传统和社会生活的法律体制，无论从思想观念上，从实体规则上，还是从程序设计上，都带有很大的西方文化的色彩{7}。所以，国际法是西方文明的体现，它蕴藏着西方的价值观，在西方文明的土壤上生根发芽、开花结果，西方人能够熟练的掌握国际法的理论体系和话语体系{8}（P.49－70）。反之，中国对这一体系非常陌生，距离非常遥远。如果要中国进入国际法的话语体系，用国际法的方式去认知问题、确立权利义务、划清行为界限，并确立行为方式，就等于是进入了西方国家的圈套。西方可能在这样的体系中获得好处、坐收渔利；中国则无论如何在这一体系中却都不能够获得利益，反之，只能是处于被支配的地位，日益受损。

其次，国际法功能的“硬实力优先论”。当代中国国际关系领域一个具有广泛影响的观点是硬实力优先论。这一观念的核心在于：人们根据中国近现代发展的历史得出一个结论：弱国无外交，落后就要挨打。所以中国要优先发展军事实力、经济实力，利用中国广阔的地理资源和军事和经济力量，去获得应得的利益。这些观点的持有者还利用中国的经历来予以佐证：在近现代历史上，作为一个弱国的中国，即使真的使用了国际法的机制，也没有有效地为中国争得权利。无论是从1842年的南京条约，[19]还是此后1919年中国代表团在参加巴黎和会的时候通过利用国际法上的原则、原理和规范争取在山东半岛的权益{9}（P.60－67），以及1931年通过国际联盟试图谴责日本，要求日本从中国的东北撤出{10}（P.446－452），都没有取得成功。并且以此为基础，认为弱国无外交、强权即真理、落后就要挨打。就此，这些理论家认为，用国际法是没有意义的，对于中国这样的国家，只有繁荣富强、成为世界大国，才是发展的正路，指望靠国际法而获得国家的发展和强大，不啻于痴人说梦。

再次，国际法态度的“美国榜样论”。应用国际法来推进中国发展，在中国广泛存在的一个观念是以美国的行为方式作为参照系。具体而言，就是很多外交领域的实践者和很多学者在讨论中国是否要遵守国际法，是否要尊重国际法的时候，每每提到美国也没有尊重、遵守国际法，美国破坏了很多国际法规则，美国对于很多国际条约都采取了不签署、不批准的态度，美国对于很多国际组织都持冷漠和批判的态度，等等。特别是2017年，美国特朗普政府所采取的逆全球化趋势，则中国是否要更积极密切地进入国际法体系就会有更多怀疑的态度。

2.陌生于国际法运行而呈现的能力风险

如果中国利用国际法来辅助或促动开放发展，那么它面临的最大挑战就是，作为近半个世纪以来采用不多的行为方式，我们理论界的积累和实践界的准备明显不足。人们在缺乏路径依赖的情况下，在心理上会进入不舒适区，会有各种各样的担心。其所以忧虑的是在国际法的话语体系之内所提出的主张不为其他国家所接受，或者，在国际法的体系之内，中国的相关利益不能得到有效的认可和保护。首先，国际法知识积累的不足。除了在国际贸易领域，中国自2001年入世开始对国际法采用了较为全面和深入的参与态度，我们对于国际法的总体格局了解仍不够全面、认识仍不够深入，相关的操作经验也很显不足。所以想要全面参与国际法的确立、发展、实施和遵守，压力会比较大。在这种情况下，中国是否能够真正充分地把握其知识内涵，确定是存在的变数的。作为处理国家之间关系的规范，国际法首先在中世纪以后的欧洲兴起{11}（P.4－5）。对于亚洲国家而言，国际法更主要是一个继受的概念和体系{12}（pvi－viii）。无论是一个具体制度的经验和历史及现实语境，还是这些制度的文化脉络、历史经纬，我们都显得陌生；甚至对于国际法在国际关系中的功能，我们也是歧见叠出。因此，存在着诸多需要澄清的观念或者阐明的误解，这也就显示了我国知识界在国际法上的薄弱。

其次，国际法操作技术的差异。如果中国试图更多地借助国际法而促动其在国际社会的地位上升，必须面临的另一个现实问题就是中国的国际法实践经验比较单薄，与西方强国存在较大差异。虽然中国与近现代国际法接触、参与到现代国际法运行的经验并不缺乏{13}（P.245－267）。即使不从《尼布楚条约》的签订来追根溯源{14}，就从19世纪40年代商定《中英南京条约》{15}（P.39－43）起算，一次次的双边条约谈判的经历，参加海牙和平会议等多边条约拟定及谈判的过程，特别是20世纪与列强商定修约、废约的艰苦历程，以及在巴黎和会提出收回青岛的要求、在建立联合国的旧金山会议上的系列主张{10}（P.1003－1013）、在草拟《世界人权宣言》的工作进程中的协调[20]，都有很多值得汲取的经验。然而，这些事件不仅没有进行事后妥善的总结提炼，进入中国国际法教育和实践的文本之中[21]，而且当代中国国际法的学习者了解的都可能很少。[22]这当然和相关文件难于检索、中国语言文字近百年来发展变化巨大有关，也必然和中国经历了辛亥革命和新民主主义革命这两次重大的革命、政府更迭、思想观念变化巨大有关，还和对于国际法方面的操作技术重视不足有关。从这个意义上说，我们在很多国际立法、执法、司法事务上的经验，无论是实体规范还是程序规范的沉淀都明显不足。这显然不利于更多的采取和借助国际法来发展本国的对外交往。

再次，国际法专业人储备的薄弱。虽然中国国际法的教学研究从复兴到发展已经有超过30年的时间，但是，国际法人才欠缺的状况仍然没有得到根本上的改变。也就是说，迄今为止仍然欠缺高水平的国际法人才。从国际法格局看，在国际司法机构有数位中国派遣的法官，在国际法委员会有中国籍委员，并且都具有相当重要的影响。但是，在国际法领域最能够显示国家法律实力的是能够操作国际法律程序、应用国际法实践解决问题的外交官员和律师。在这方面，中国很显然仍然存在着比较大的缺口。正如很多学者都已经清醒地认识到的，中国国际法的教学和研究近数十年来虽然取得了长足进展，但由于存在着数次教育机制和人才的断档，对国际法的整体水平与需要尚有差距，深入而细致掌握国际法知识的程度还比较低，总体运用国际法的主动性和创造性还不高，这种知识的差距显然对发挥国际法的功能、运用国际法促动国家发展构成了束缚。这就会自然而然地导致当有些国家采用法律的方式对我们提出请求的时候，我们只能绕路采用经济协调或者政治磋商等方式去应对。因为这种人才的欠缺不是在短期之内能够解决的。所以，这可能是知识和能力背后更为根本和重要的原因。

这三个能力层面的风险相互联结，对于中国来说同样构成了较为严峻的挑战。如果中国不能够积极有效地应对，此种风险也很有可能给中国带来利益损失。不过，在借助国际法的手段去解决其所面对的国际问题的时候，中国面临的主要风险并没有疏离国际法认知和解决问题那么严重。这是因为，在当代世界，如果采用政治经济军事等物质实力的手段来形成自身的影响、维护自身的地位，那是一种威权的方式，虽然能够使其他国际社会的行为体一时被压服，却不能够使人们产生真正的信服。只有采用基本规则的手段来进行劝说，使人们同意其观点和立场，才能够建立起让人们心悦诚服的权威，才能够取得更为稳固的国际地位，从而更加有效地维护自身的权益{16}（P.32－34）。在最近一段时间，中国在国际社会的主要需求是名誉和形象，这是中国可以借助国际法来达到的；而硬实力层面的因素，国际法本身能够决定的范围也很小、相应的功能就不是特别强，我们并不过于担心由于国际法能力的欠缺而失去，故而对于中国的实体利益影响也就没有那么严峻；而且在现实中，中国是可以通过建立国际法的理论与立场来提升国际法的能力、改变国际法的格局而予以解决的。

（二）观念风险与能力风险的应对策略

由上面的分析不难看出，国际法是开放发展的中国减小上行压力、克服开放发展之路上的困难、消除发展进程中的阻碍的重要工具。它不仅为中国参与和引领全球治理提供了制度介质，而且为维护中国利益提供了重要的规则基础。尤为重要的是，作为一种国家立场与倾向的话语表达，国际法对塑造中国的文明大国形象，提升中国作为负责任大国的声誉，巩固中国在各国政府及民众中的认可、信任与支持程度起着极为重要的作用。

1.借助国际法发展的观念风险跨越

采用国际法的方式助推中国的开放与发展，从知识和能力的建设角度固然是面临着一切困难，也就是说存在的技术风险；但是，这种风险并不是系统性的、难于解决的。真正难于解决的却是一种观念上的倾向，也就是说，中国到底是不是有必要、有可能采用国际法的方式来发展自己？是不是在发展的路途上应当更多地借助于国际法这个体系和进程？[23]只有对观念风险有着清晰而明确的认知并且由此而跨越，才有可能进一步考虑如何应对技术风险。所以，在此我们首先来澄清一下关于中国与国际法关系、借助国际法开放发展的几个观念上的问题。

首先，文化差异论与中国纳入国际法文化的可能性。文化差异论的观点有其合理的一面，那就是国际法确实在很大程度上代表了西方文化，在很多规则和制度上具有西方文明、西方传统的印记。但是这种观点也存在着事实与逻辑缺陷问题。问题的核心就在于：是不是来自一个文明的制度体系对于另一个文明而言就必然意味着损失和伤害呢？历史证明并非如此。因为，从理性的意义上看，有很多观念、原则、规则和制度并不仅仅属于一种文化，并不仅仅与一种文明连结在一起，而是符合人类整体的理性，符合人类共同的认知，属于国际社会或者是人类文明的共同成果。[24]换言之，国际法在很多方面实际体现了西方国家和非西方国家对于世界秩序的共同追求。有人认为，包括南海仲裁案[25]在内的国际法问题，实际上是中华文明与西方文明之间的冲突，是西方文化话语优势的表现，中国在这个体系之中很难获益。对此似乎应当看得再广阔和长远一些。文明的差异、文化认知的区别固然存在，但是有些基本的观念还是可以达成共识的。而且，如果中国不甘于一直作为被剥削和边缘化的国家，而意在成为顶级大国，就不能总谈“特色”，[26]而必须重点阐释“和谐世界”和“命运共同体”，也就是在文明的差异中寻求共同点、寻求沟通的桥梁和对话的基础。[27]进而，用自己的意志和价值观、利益取向去塑造国际法规范，凝聚国际法论断，形成国际法话语，用法律的方式表达中国，用法治的理念来向世界讲述中国的故事，用法律文化的话语来塑造开放发展的中国的形象。因而，无论是领土、边境问题，还是环境、人权问题，用国际法的术语和技术阐述中国的立场，并且让世界听得懂、听得进去，这一关是一定要过的{17}。

其次，硬实力优先论与中国利用国际法体制的必要性。在能否、应否妥善利用国际法方面，需要进一步跨越的是硬实力优先论的片面观念。硬实力优先论的观念不能说是错的，但至少是狭隘的、不全面的。因为一个国家运用国际法的能力本身也是一种实力，一种和制度、文化一样的能力，我们可以称之为“软实力”。从这个意义上看，“弱国无外交”“落后就要挨打”的观点虽然在对事实的认识上并没有问题，但是在逻辑上、在比较的因素上，出现了误差。具体说来，根据科学研究的基本法则，有效的比较只有在变量单一，其他条件不变的情况下才是有效的。否则，一个分析结构中有两个以上条件都发生了变化，就很难说明其中哪一条件对于结果的差异具有因果关系或相关关系了。所以，在“弱小国家利用了国际法也没有很好地维护自己的利益”这一论断里，必须进一步筛选。我们发现，其中至少有两对具有变量性质的概念：（1）大国－小国，这是以国力强弱为尺度的变量；（2）使用－不使用国际法，这是以国际法实践的深入程度和技巧水平为尺度的变量。由此形成一个如下图表所示的关系：

在这个结构关系中，我们发现，适于比较的是：（1）在都使用国际法时，大国和小国的收益差异，即上图中的a与c比较，此时我们比较的是国力对比在使用国际法的效果上有何不同；（2）对于一种给定的国家而言（无论是大国，还是小国，但是一定是一种国家），不使用国际法和使用国际法会有什么不同，即上图中的a与b比较，或者c与d比较，此时比较的是国际法对于给定国家的影响：究竟是利益增量，还是利益损失，亦或是利益无关。与此相对，如果同时比较在一种国家适用国际法、另一种国家不适用国际法的情况下的差异，即上图中的b与c比较，则无法进行有效的归因分析。也就是说，不能把弱国使用国际法和强国使用国际法来比较，也不能将弱国使用国际法和强国不使用国际法来比较。因为这种比较同时采用了两组不同的变量，比较的并不是国际法的意义，而是弱国与强国之间的关系，甚至，在弱国与强国之间的关系之外加上了更为复杂的因素，这种多重变量的比较是无法说明使用国际法到底能不能给国家带来利益的。既然从逻辑上讲，正确的比较方式应当是：对于一个给定强弱国家而言，它使用或者不使用国际法会产生什么样的结果，那么，回来分析“强权即真理、弱国无外交”的论断，如果说能够在这个语句中找到一个有效的分析的话，那就是国家力量的强弱对于其在国际关系中的收益具有关键影响，却很难进一步推出弱国使用国际法与不使用国际法无异，甚至还不如不使用国际法这样的结论。

继而，对于一个给定的国家而言，借助国际法和疏离国际法这两种外交路径，究竟哪一个对国家更有利呢？就中国的经验而言，清政府了解了国际法关于领海的规则之后，较为有效地解决了普鲁士与丹麦在大沽口出现的船舶扣押纠纷，[28]曾纪泽在出使俄罗斯之时也有效地回击了俄罗斯认为他没有权力修订前约的观点，虽然俄罗斯提出，签订前一条约文本崇厚的是爵位更高的官员，曾纪泽缺乏修约的资格；曾纪泽却根据国际法指出，其作为国家代表，行为方式与权限范围仅与国家授权有关，与官级、爵位无关。[29]

再来看那几个著名的例子：在中国签署《马关条约》之后，帝国主义干涉让日本归还辽东半岛，也是中国善用外交手段所取得的增量，也就是说，如果不善用外交手段，我们可能失去的会更多。顾维钧在巴黎和会有理有据地提出山东半岛应归属中国的观点，是不是有助于凡尔赛和约之后的华盛顿会议重新考虑中国的请求阻止日本占据青岛呢？我们可以想象，如果中国代表团在参加巴黎和会中没有很好地利用国际法来表达它自身的关切、主张自身的利益，那么中国也就没有任何机会在国际上受到关注、博得同情，也就很难在后来的华盛顿体系中，由于国家之间的差异、利益上的纷争，当然也包括对中国的认可和同情，而使得诸国认为日本不应当占有山东半岛。从这个意义上讲，中国利用了国际法这一工具、良好地使用了国际法的外交技巧，从而使中国获得了一种利益增量。

同样，在1931年，中国向联合国提出日本入侵中国东北的情势之后，虽然李顿调查团提出了让中国很难接受的建议，即将东北三省作为国际托管地，交由国际联盟进行托管。但是，仍然具有正面的效果，也就是日本试图在中国东北成立的满洲国遭遇了很多国家的否认。设若“九一八”以后中国政府没有在国联利用国际法机制寻求救济（当然，此种手段也不排除武力自卫的必要性和正当性，因为自卫是国家的天然权利，而非需要任何条约、阻止赋予的权利，[30]所以不抵抗肯定是值得怀疑的），在日本非法建立起伪满洲国之后，美国能提出著名的史汀生主义吗？欧美诸国能够深度同情中国并予以积极援助吗？美欧对于日本意图的反对导致日本陷入了一个较为尴尬的局面，在一定程度上阻止了其在中国的大幅侵略扩张。这种情况的出现应当视为中国利用国际法而在原有的、较为不理想的结果基础上所取得的一点点改进。

这些例子可以说明，一个国家无论强弱，只要能够努力采用国际法这一外交手段、掌握国际法这一外交技术，就会在原有的基础上提升获益机会。或者，可以论断：对于一个给定的国家，把握和使用国际法能够带来利益增量。如果我们联系尼加拉瓜诉美国这样“蚍蜉撼大象”的例子[31]就会看出，这种归纳并不是基于小样本的片面推断。从这个意义上讲，无论是减少了损失还是增大了收益，都必须是看做由于我们使用合理的外交手段，具有妥善的外交技巧，而达到的正面效果，而不是于将这种效果忽视掉，仅仅考虑大国在这个体系之中占据的更多，因为我我们在这里要讨论的并不是大国和小国在一个体系中的收益问题，而是要比较一个给定的国家在是否使用国际法之后，究竟能否在利益上有所提升或改善的问题。从很多国际关系的历史证据上看，一个国家无论其强弱，只要善于利用国际法，采用妥当的法律外交手段，就能为其利益带来增量，反之，如果不善于利用国际法，给其他国家造成不良的印象，就可能为这一国家的发展带来负面影响。

所以，即使国际法在一定的历史条件下确实有一些对于弱小国家不利的方面，落后固然要挨打，弱国固然无外交，但是必须看到当代世界主题的变化。在这个全球化的时代，国家之间存在着复杂和深度的相互依赖。[32]如果一个国家过于强硬，也会受到孤立，也可能会没有外交。一个完全的按自己意志行事而不考虑其他国家感受、不考虑国际社会形成的共同认可的规则的国家，它的发展机会、发展空间都会受到多方面的局限，最终也会使得这一国家的上升道路非常狭窄。而尤为关键的是，将国家发展、解决外交问题的重点置于硬实力上的态度，从侧面也反映了该国国际法操作能力的不足，对采用这种方式辅助划定与获得利益的无信心，以及对采用政治手段的路径依赖。

再次，美国榜样论与中国利用国际法体制的重要性。美国榜样论的观点同样是似是而非的。首先需要明确的一个观点是，中国究竟要成为一个世界的顶级大国，要成为一个世界级的负责任的国家，还是要成为一个像美国一样的国家？美国虽然是当今世界的顶级大国，但是并不是所有国家的典范，更不是中国的榜样。我们必须承认，美国虽然在利用国际法方面取得很大成就，[33]不过在某些历史时期所采取的政策和态度都是值得商榷的，曾经有很多行为实际上是不符合国际伦理观念的，甚至在今天看来是错误的，也就是说它有很多道德上的负债。例如其长期主张的门罗主义实际上是一种将美洲视为自己的势力或保护范围的一种思维方式，这种思维方式虽然比殖民主义略显进步，但是从当前的文化自由民族独立的观点来看，仍然是保守和落后的。[34]而美国通过其果品公司之类的跨国企业在拉丁美洲各国进行政治渗透，扶植亲美力量，推翻原有政府、建立其所喜欢的政府的模式，也同样是不合民心的{18}（P.431－432，482）。如果说它试图建立起一个真正民主自由的体制，尽管违背了国际法的不干涉内政原则，从道义上讲，仍然是可以理解、可以接受、可以认同的话，那么他做扶植起来的一些独裁的军政府，就非常难于从任何意义上予以开脱。从而只能说是美国追求自身霸权，追求自身对其他国家控制的体现。同样的情况也存在于美国对印度尼西亚等非美洲国家的控制和遏制。这种情况，对于国际社会的发展，对于国际关系的正当化，对于国际法的良性发展、道德道路实际上是非常不利的。[35]美国在道义上的这些历史债务，包括在其本国发展的历史上采取的麦卡锡注意，试图去打击同情共产主义的人士，都证明是违背了人类发展的方向，试图阻挡历史前进的车轮。如果我们以这些为榜样，试图去效仿的话，那么中国将会成为一个什么样的国家呢？会不会是一个我们自己都无法接受的国家？我们希望中国仿效美国的榜样，成为一个世界的霸主，进而受到很多国家的反对吗？这显然不是中国的发展目标。

今天我们在世界上主张中国的开放发展、和平发展，主张中国作为世界上的负责任的大国，则美国在世界上的诸多不良行为恰恰就是我们应当避免、应当引以为戒的反面教材。正是因为美国在国际政治上采取方式的缺陷，以及很多观念的霸权主义、立场表现的不足，才使得国际社会对美国的做法、对美国的形象充满争议。虽然不能说美国所遇到的恐怖主义打击是罪有应得，不能说恐怖主义有正当的根据，但是，试想美国在外交事务上就没有任何需要反思和检讨的问题吗？如果唯美国的马首是瞻，我们也可能像美国一样，遭到很多国家的反对。所以，中国一定要比美国做得更好，而不能是美国为恶的时候，我们也为恶。

从以上几个方面可以看出，中国在开放发展和引领全球共同进步的路上，必须放弃看待国际关系的陈旧眼光，要深刻理解全球化在各个维度的表现，切实考虑如何应对全球风险；从而，既维护中国自身的发展和利益，又促进世界各国的友好关系，达成全球人民全面、持续、有效的发展。

2.借助国际法发展的能力风险抵御

前文已述，如果中国借助国际法开放发展，面临的主要是技术风险。这种风险，比起其所带来的潜在利益而言，是非系统性的，是可以抵御的。那么，如何防御和应对此种风险呢？最好的方式是对国际法在当代世界的功能有较为明确的认知。具体而言，就是看清国际法在确立规则、建构世界体系、形成国际权利义务模式方面所具有的积极作用；在界定是非、正误方面所具有的能力，与此同时也充分看到国际法的局限性，也就是说，国际法并不足以以其全部的力量来支撑起一个国家的利益需求，也不足以通过规则和单纯的法律程序机制来遏制一个国家的利益和主张。

首先，需要从规范精熟到原理把握，丰富国际法的知识。强化中国在当今世界全球治理中的地位，融入作为全球化制度基础的国际法，必须建立信心、解放思想，不仅仅要了解国际法各个领域各个方面的知识，更要领会国际法的功能。要想熟练地运用国际法，就要求从国际法的操作角度，去通盘了解国际法的精神，掌握国际法律规范解释的方法，抓住国际法程序中可以利用的机会{19}（P.125）。只有这样，才能够真正将法律灵活应用，才能够真正利用法律的方式确立本身的地位、维护自身的利益。[36]

其次，从制度应用到体系创新，强化国际法的能力。和平开放发展的中国需要有效利用已有的国际地位与实力，特别是作为国际法规则的制定者、执行者，制定和维护既有利于世界和平又有利于中国和平开放发展的国际法律制度。国际法是一个系统的知识和运作体系。从这个意义上讲，仅仅了解字面上的规则、仅仅对于国际法的文本有充分的认识和把握还是不够的。关键是需要对于国际法规范背后的文化、国际化运作的过程有着较为深刻的把握和较为熟练的操作能力。比起法律判断的是非善恶，更重要的是充分认识到国际法体系中的灰色地带，通过规范的解释和创造来表达自身的观念，而且应时刻铭记始终用法律的语言表达自身的立场。只有这样才能真正地使用这一规则体制对于国家的利益进行有效的维护。中国存在着诸多利益可以用国际法的形式进行争取和维护。其中包括边界与海洋利益，例如在陆上边界与印度尚有争端，在海上与日本、越南、菲律宾等国也有不同的主张和声索。[37]包括贸易利益、知识产权利益，特别关注的是越来越多的走向世界的中国公民的利益{20}，中国必须使用作为规范的国际法维护自身利益。

在国际法的应用能力上，要注重创新。充分观察和评估现有国际法体系所存在问题的基础上着力改革和发展，去除现有国际法体系中存在的弊端，展现和提升国际法的公平和合理的方面。当代国际关系体系和现行的国际法的显著问题是，很多规范带有陈旧的时代烙印和昔日强权政治的特征，与中国的观念主张或利益需求与方向并不一致，这使得中国的主张具有很大程度的特殊性。不过，对于当代中国，更需要勇敢、直面的是国际关系发展的现实：“任何大国的崛起都具有时空性，大国崛起既要打破原有的国际法律秩序，又要创造有利于维护自身利益与发展的国际法律新秩序。”{21}在这一境况下，必须充分认识到国际法自身的未定型性{22}（P.175－207）。也就是说，国际法规则及其解释具有很强的可塑性，很多规则仍然处于发展的进程之中{23}。中国可以充分利用国际法的不完善、不全面、不确定的特征，从规范确立和规范解释的角度来促动国际法的规范和体系创新，在实体规则、组织模式和程序机制上体现出与以往不同的新特征。中国所引领的亚投行、金砖国家开发银行和“一带一路”倡议，都增加了中国的凝聚力{24}。此种凝聚力不是像传统的西方大国那样用胡萝卜加大棒的方式去逼迫各国接受一项国际规则，而是用中国高速发展的综合实力和文化制度的软实力，吸引各个国家，通过倡导合作互利共赢的理念，增强中国的国际凝聚力，并用这些远胜于雄辩的事实引领国际社会的规则确立，以开放共享的形式规避全球风险社会、促动全球发展。此时，中国所引领和主导的国际规则不仅符合中国的国家利益和主张，而且也符合包括发达国家在内的绝大多数国家的期待，各国也就能够更为积极、主动、自愿地遵守这些规则，增加了这些规则的权威性，也提升了中国被世界各国认同的可能性。这种制度创新使得国家利益、国家主张与国家倡导的国际法彼此适合、协同进化。概言之，作为开放发展大国的中国，既要善于利用原有的规则和原则来表述自己的利益，也要善于创制新的概念和论断。并且最重要的是用实际行动来表达对其观点和立场的维护，体现出一种立场的持续性。

再次，从学术培养到实践互动，锻炼国际法的队伍。既然我们已然相信，用国际法的话语表达中国的希求和立场、利益和方向是中国公共外交的重要方面，也是外交工作者、国际法学人的重要职责，那么就必须认真考虑中国如何提升法律外交的能力，培养起法律外交的队伍。这种培养必须从大学或者研究所的国际法教育作为起点，而将中国国际法实践界和理论界的良性互动作为目标。具体而言，形成和锻炼中国国际法的队伍包括以下四个相互联系的方面：（1）良好的大学教育。大学阶段的国际法人才培养是当代中国国际法队伍的基础。只有在这一阶段受到方向正确、方法妥当的国际法教育，才有可能为将来的国际法理论和实践队伍的建立奠定良好的基础。当代中国大学的国际法教育总体上是可以接受的。但是，以注重中国实践、强调中国理论为核心导向，更优秀的的教材、更敬业的教师、更切中实践问题的教学内容与形式仍然是非常重要的，在很多教学单位仍然有必要高度重视和显著提升。在大学教育期间，除了国际法的知识、观念、方法与技术之外，还应当注意培养学生的独立精神与自由思想，使之在将来的职业生涯中具有专业的完整人格。（2）顺畅的人才遴选机制。在大学毕业生中为“律师的国家队”遴选进入中国国际法专业人才团队时，应当建立更为妥当的标准。片面注重某些基础知识或普遍能力的考试成绩显然不利于筛选出更具有法律专业素养和应用能力的潜在申请者。国际法的宏观认知、应变能力，以及这一领域的工作热情、团队精神可能更是这个高水平团队所需要的素质。所以，在人才遴选的进程中，应当更多强调这些因素，而适当降低普通素质的权重。（3）理论界与实践界的良性互动。由于分工差异和目标的区别，国际法领域必须分割为理论界和实践界。理论界需要实践界的信息支持与问题导引，实践界则需要理论界的战略思维和观念点拨。为达此目的，需要实践界为理论界提供主要面临的挑战的相关资料源，设立研究项目和问题清单，通过研讨会、咨询委员会等方式，为反思中国国际法实践所存在的问题、反馈中国国际法观念和理论取得的成就和所面临的挑战、检视中国国际法实践的成就和问题提供机会。（4）设立更为广阔的旋转门（revolving door）机制。[38]所谓旋转门，就是为理论研究领域的专家提供进入实践操作第一线的机会；反过来，也为从事实践工作的专家提供进行理论研究或者教育教学的机会。通过此种旋转门的设立，使得原来在实践部门获得的信息为理论和教学服务，也使得在理论层面沉淀的思想与见解进入实践基地进行检验，更主要的是通过工作群体、项目团队的转换提供一种相互交流、拓展思维和更新观念的机会，使得相关专家不至于一直拘泥于原来的视野，从而在思想上有所刷新，在工作领域工作方法上有所拓展，这显然有助于进一步提升中国的国际法理论队伍和实践团队，这样的团队才能更有效地表达国际法话语，提升中国形象。

四、结语

在当前这个国际关系遭遇逆全球化浪潮的阶段，中国正在以更为积极主动的姿态参与全球化与全球治理。此时，就必须借助于国际法，而不能漠视、疏离、罔顾国际法。从前面的分析可以看出，不采用国际法而试图达到自身开放发展的目标，会形成自我认同和公众认同的缺失，这种观念上的风险所可能导致的损失是无法弥补的，是极为严重的。在历史上，包括德国、日本在内的很多国家在崛起之路上遭遇重大危险的事例都充分说明，不能够很好地选择自身的发展道路、发展模式，是很有可能对发展的结果产生灾难性的负面影响。所以，作为一个理性的国家而言，明智的策略选择就是改弦易张、放弃此种模式；旗帜鲜明地倡导和借助国际法去达至自身强大的目标。

如果中国在开放发展的过程中确立积极地采用国际法的方式来维护自身的利益、表达自身的立场、确立自身行为方式的策略，则在国际社会上有可能受到更多的理解和支持，其风险主要存在于观念和能力层面，而这种观念和能力层面的问题是非系统风险，是通过自身的努力可以解决的。因为无论是知识的全面深入掌握，能力的炼成达标，还是人才的补充充足，都是可以通过不断的学习和培养与改进的。特别是对于中国这样的国家而言，其学习能力、人员数量，都在世界上占据着极为令人羡慕的地位，在这种情况下，如果能够确立起认真学习、积极研究、深入探讨的观念，则采用国际法的方式进行开放发展，并不是一个非常大的困难。

在解决发展手段的困惑、明确解决国际法发展的总体方略之后，就需要进一步思考中国抵御与化解观念风险、能力风险的国际法对策与进路。应对观念风险，关键是要理清“文化差异论”“硬实力优先论”和“美国榜样论”可能带来的误导，让社会公众清晰地认识到国际法能够起到的作用是正面、而不是负面的；谨慎、冷静、理智地判断采取行动的国际法方式和方法，对于有效地解决争端、有效地树立本国发展的形象、有效地获得本国所预期的利益是极为关键的。而应对能力风险，力求很好地利用国际法，这既需要顶层设计上的智慧，也需要具体路径上的技术。为此，有必要扎实努力，不仅能够精熟国际法的规范，而且能够洞悉国际法的原理，把握国际法的精髓。进而，不仅能够有效应用国际法的制度，而且能够结合中国的全球化主张和世界格局理念，进行体系创新。并通过严谨规范的学术培养、不拘一格的人才筛选制度、理论与实践良性互动的反馈机制，构建起通过国际法推进中国开放发展的专业团队。总之，中国需要尽力地支持、认识、了解和把握国际法，用国际法的语言来表达自身的立场和愿望，用国际法的方式来解决其存在的矛盾和问题，以法治国家的形象去获得其他国家的认可，从而促进中国发展的积极因素，阻滞中国发展的消极因素，以国际法治的引领者和维护者的形象矗立于世界民族之林。

【注释】 作者简介：何志鹏，吉林大学法学院教授。

*本文系教育部人文社科重点研究基地项目“提升中国话语权与国际法律制度变革”（16JJD820010）的阶段性成果。

[1]在新的历史时期，中国提出了“创新、协调、绿色、开放、共享”五个方面的发展理念，其中开放发展主要强调中国将继续深入参与全球化，促进内外联动，推进互利共赢。相关分析，参见王水平：“以开放发展新理念引领开放发展新时代”，载《理论视野》2016年第6期；杨玉成：“开放发展理念与对外开放转型升级”，载《湖南社会科学》2016年第2期；刘万华：“开放发展具有丰富深刻的内涵”，载《红旗文稿》2016年第1期。

[2]在2017年年初的达沃斯论坛上，中国国家领导人习近平特别明确地表达了这一观点。“我们要主动作为、适度管理，让经济全球化的正面效应更多释放出来，实现经济全球化进程再平衡；我们要顺应大势、结合国情，正确选择融入经济全球化的路径和节奏；我们要讲求效率、注重公平，让不同国家、不同阶层、不同人群共享经济全球化的好处。这是我们这个时代的领导者应有的担当，更是各国人民对我们的期待。……中国坚持对外开放基本国策，奉行互利共赢的开放战略，不断提升发展的内外联动性，在实现自身发展的同时更多惠及其他国家和人民。……中国人民张开双臂欢迎各国人民搭乘中国发展的“快车”、“便车”。……中国将大力建设共同发展的对外开放格局，推进亚太自由贸易区建设和区域全面经济伙伴关系协定谈判，构建面向全球的自由贸易区网络。”参见习近平：“共担时代责任共促全球发展—在世界经济论坛2017年年会开幕式上的主旨演讲”（2017年1月17日，达沃斯），载2017年1月18日《人民日报》第3版。

[3]相关讨论，参见周忠海：“中国的和平崛起需要加强对国际法的研究”，载《法学研究》2004年第2期（或见周忠海：“中国的和平崛起需要加强研究的国际法问题”，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期；潘抱存、徐聪敏：“中国‘和平崛起’与当代国际法”，载《法学杂志》2004年第3期；王孔祥：“从国际法视角看和平崛起”，载《河北法学》2005年第5期；李伯军：“中国‘和平崛起’战略与国际法的对接”，载《湖南工程学院学报（社会科学版）》2008年第1期；李英芬：“关于中国和平崛起的国际法思考”，载《当代法学》2007年第3期；杨慧娟：“从国际政治与国际法联姻看中国的和平崛起”，载《黑龙江史志》2008年第14期。

[4]罗国强：“‘和平崛起’与新世纪国际法的理论构建”，载《国际观察》2004年第5期；罗国强：“从《战争与和平法》看‘和平崛起’的国际法基础”，载《比较法研究》2005年第6期；李娟：“‘和平崛起论’对国际法发展的影响”，载《浙江万里学院学报》2006年第1期。

[5]相关分析，参见杜志明：“晚清驻英公使罗丰禄与‘高升号赔偿案’”，载《黑龙江史志》2014年第1期；李娟芳、钟林：“甲午‘高升’号事件经过情形考辨”，载《学术论坛》2001年第2期。

[6]参见刘彦顺：“卡廷惨案密档解密始末”，载《源流》2011年第1期；刘彦顺：“‘卡廷事件’的真相”，载《历史教学》2004年第5期。

[7]相关讨论，参见军事科学院军事历史研究所：《抗美援朝战争史》，军事科学出版社2011年版，第93－96页；裴坚章主编：《中华人民共和国外交史（第一卷1949－1956）》，世界知识出版社1994年版，第186－187页；谢益显主编：《中国外交史•中华人民共和国时期（1949－1979）》，河南人民出版社1988年版，第72页；王泰平主编：《新中国外交50年》，北京出版社1999年版，第1484－1487页；潘占林：“中国驻南使馆被炸之谜”，载《领导文萃》2008年第3期；宦翔、曲颂、高石：“美军‘误炸’事件危及叙利亚停火”，载《人民日报》2016年9月19日。

[8]具体分析，参见何志鹏：“大国崛起与国际法”，载《吉林大学社会科学学报》2017年第1期。

[9]Edward Hallett Carr，The Twenty Years’Crisis，1919－1939，Macmillan＆Co.Ltd，pp.12－16（1946）.

[10]Max Habicht，The Special Position of Switzerl and in International Affairs，29 International Affairs（1953）457－463；Detlev F.Vagts，Switzerl and，International Law and World Warll，91 The American Journal of International Law（1997）466－475.

[11]具体分析，见何志鹏、孙璐：“大国之路的国际法奠基—和平共处五项原则的意义探究”，载《法商研究》2014年第4期。

[12]有关评论，见姜世波：“大国情结与国际法研究的学术心态—从中国对国际司法的消极心态切入”，载《山东社会科学》2009年第2期。

[13]具体论述，参见何志鹏：“国际司法的中国立场”，载《法商研究》2016年第2期。

[14]自然法的观念无论在东方还是西方都存在过。其核心是植根于人们头脑中的是非理念。在西方，这一观念流传的比较久远，从古希腊索福克勒斯的《安提戈涅》开始，一直有绪传承至今。有关研讨，参见[英]洛克：《自然法论文集》，刘时工译，上海三联书店2012年版；[德]海因里希•罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版；[澳]斯蒂芬•巴克勒：《自然法与财产权理论：从格老秀斯到体谟》，周清林译，法律出版社2014年版；[美]理查德•塔克：《自然权利诸理论：起源与发展》，杨利敏、朱胜刚译，吉林出版集团有限责任公司2014年版；卢茂华：《自然法观念的变迁》，法律出版社2010年版；吴经熊：《正义之源泉：自然法研究》，张薇薇译，法律出版社2015年版。

[15]具体论述，参见何志鹏：“国际关系中自然法的形成与功能”，载《国际法研究》2017年第1期。

[16]如前所述，身份认同当然也包括其内部的形象认可或行为方式认同，但经过转换之后，国家发展的主要压力仍然来自于外部。

[17]系统风险（systemati crisk）是金融领域常用的一个概念，也称市场风险、不可分散风险，是指那些基于多种因素影响而导致投资者损失风险增大的情况。系统风险的诱因发生在经济实体外部，作为市场参与者的经济实体虽然能发挥一定作用，但本身无法完全控制。系统风险带来的波动面一般都比较大。参见黄达：《金融学（第3版）》，中国人民大学出版社2012年版，第237－241页。

[18]例如2017年，人们发现日本APA酒店放置着歪曲历史的英文日文书籍，试图美化第二次世界大战期间日本的行为、否认南京大屠杀。中国的民众和官方都对此采取了十分明确的关注态度，并要求日本相关方面迅速采取行动撤掉相关书籍。而日本谋求联合国安理会常任理事国的席位未能得到诸国的支持，也与此相关，尽管日本对联合国的资金贡献非常显著。相关讨论，参见孙承：“论日本争当安理会常任理事国问题”，载《现代国际关系》2001年第8期；张森林：“日本加紧谋求安理会常任理事国的动因”，载《日本学论坛》2005年第1期；鲁义：“安理会常任理事国—日本的目标与动向”，载《外国问题研究》1997年第4期；鲁燕、明明：“联合国安理会改革的程序与决策—以对日本的影响为中心”，载《东北亚论坛》2006年第1期；张京：“浅析日本争当安理会常任理事国”，载《太平洋学报》2005年第5期；张碧清：“日本争当联合国安理会常任理事国的活动及前景—兼谈联合国的改革”，载《日本学刊》1993年第3期。

[19]这一条约和此后一系列不平等的基本情况和评价，参见熊志勇等：《中国近现代外交史（第二版）》，北京大学出版社2014年版，第21－43页。

[20]鞠成伟：“儒家思想对世界新人权理论的贡献—从张彭春对〈世界人权宣言〉订立的贡献出发”，载《环球法律评论》2011年第1期；黄建武：“儒家传统与现代人权建设—以张彭春对〈世界人权宣言〉形成的贡献为视角”，载《中山大学学报（社会科学版）》2012年第6期。

[21]例如在这方面，外交学方面的一些进步值得国际法领域关注，例如钱其琛先生的《外交十记》（世界知识出版社2003年出版）、吴建民先生的《外交案例》（中国人民大学出版社2007、2014年出版）等。

[22]纵观当前中国的大多数国际法教材，除了有限的几个问题，如和平共处五项原则等，对于中国自身的国际法实践问题关注的都不多（其中有些可能并不是作者不愿意探索，而是出版程序方面的问题），台湾地区的某些优秀国际法教材值得肯定（如丘宏达：《现代国际法》，陈纯一修订，三民书局2012年修订三版），大陆地区教材对中国的阐述还不如20世纪80年代初王铁崖先生主编《国际法》（法律出版社1981年版）的状况，与国外的国际法教科书也很有距离。

[23]将国际法看成是一个动态的体系和进程，参见Rosalyn Higgins，Problems and Process：International Law and How We Use It，Oxford University Press，pp.2－12（1994）.

[24]沈宗灵：“关于法律的移植与借鉴，参见论法律移植与比较法学”，载《外国法译评》1995年第1期；刘星：“重新理解法律移植—从“历史”到‘当下’”，载《中国社会科学》2004年第5期；高鸿钧：“法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向”，载《中国社会科学》2007年第4期。

[25]在这一问题的为数众多的讨论之中，参见高圣惕：“论中菲南海仲裁案之‘无效性’”，载《国际问题研究》2015年第5期；姚莹：“2014年孟加拉国与印度孟加拉湾划界案评述—兼论对中菲南海仲裁案的启示”，载《当代法学》2015年第4期；张文显、马新民、吴慧、邹立刚、傅崐成：“关于菲律宾提起的‘南海仲裁案’的法理分析”，载《中国法学》2016年第5期；邢广梅：“试论中菲南海仲裁案”，载《国际关系研究》2013年第6期。

[26]John N.Hazard，Renewed Emphasis Upona Socialist International Law，65 The American Journal of International Law（1971）142－148.

[27]曾令良：“当代国际法视角下的和谐世界”，载《法学评论》2008年第2期；李赞：“建设人类命运共同体的国际法原理与路径”，载《国际法研究》2016年第6期；黄德明、卢卫彬：“国际法语境下的‘人类命运共同体意识’”，载《中共浙江省委党校学报》2015年第4期。

[28]王维俭：“普丹大沽口船舶事件和西方国际法传入中国”，载《学术研究》1985年第5期；况落华：“大沽口船舶事件：晚清外交运用国际法的成功个案”，载《“安庆师范学院学报（社会科学版）》2006年第1期。

[29]张海平、李理：“曾纪泽与国际公法”，载《怀化学院学报》2006年第12期；蒋跃波、李育民：“试析曾纪泽伊犁交涉成功原因”，载《湖南教育学院学报》2000年第4期。

[30]《联合国宪章》第51条，相关评论，见Murray Colin Alder，The Inherent Right of Self－Defencein International Law，Springer，2013；Stanimir A.Alexandrov，Self－defenseagainst the Use of Forcein International Law，Kluwer International，1996.

[31]Militaryand Paramilitary Activitiesin and against Nicaragua（Nicaragua v.United States of America），Jurisdiction and Admissibility，Judgment，I．C．J.Reports 1984，p．392；Merits，Judgment.I．C．J.Reports 1986，p.14.

[32]对于这一问题的分析，见苏长和：“经济相互依赖及其政治后果”，载《欧洲》1998年第4期。

[33]Shirley V.Scott，Is There Room for International Law in Realpolitik？：Accounting for the US‘Attitude’Towards International Law，30 Review of International Studies（2004）71－88.

[34]罗荣渠：“门罗主义的起源和实质—美国早期扩张主义思想的发展”，载《历史研究》1963年6期；吴晓春、汪世林：“门罗主义—美国拉美政策的基石”，载《当代世界》2006年7期。

[35]侯猛：“评述美国当代的国际法观—兼论国际法解释”，载《法学杂志》1997年第4期；王孔祥：“美国《国别人权报告》之国际法评析”，载《政法论丛》2005年第3期；高英彤、娄淑华、高美华：“论当代美国国际法实践”，载《社会科学战线》2007年第2期；曾丽洁：“国际法领域的美国例外主义”，载《当代世界与社会主义》2006年第4期；李杰豪、龚新连：“论国际法体制与美国关系”，载《湖南商学院学报》2007年第4期；彭何利：“论后冷战时代美国霸权与国际法的交互关系—以科索沃战争与伊拉克战争为例”，载《云南大学学报（法学版）》2011年第5期；彭何利：“论大国兴衰与国际法的互动关系—以美国的历史经验为例”，载《山东社会科学》2012年第7期。

[36]尽管1954年以后，印度总理尼赫鲁曾经在全球范围内宣扬和平共处五项原则，并且被称为尼赫鲁世界观的意识形态核心（见

[37][美]诺曼•里奇：《大国外交：从第一次世界大战至今》，时殷弘译，中国人民大学出版社2015年版，第295页）；尽管中国总是很谦逊地表示和平共处五项原则是两国共同倡导的，但是必须说明的是，这五项原则是中国首先提出的。周恩来在1953年12月31日接见参加中印关于西藏地方和印度的关系问题谈判的印度代表团的时候，就提出了“互相尊重领土主权、互不侵犯、互不干涉内政、平等互惠和和平共处”这五项原则，后来的具体表述虽然有微调，但是基本内容并无变化。见中共中央文献研究室编：《周恩来年谱1949－1976上卷》，中央文献出版社1997年版，第342页。赵卫华：“中越南海争端解决模式探索—基于区域外大国因素与国际法作用的分析”，载《当代亚太》2014年第5期；赵卫华：“越南的南海政策及中越关系走向—基于国际法与区域外大国因素的分析”，载《太平洋学报》2015年第4期。

[38]See，e．g．，Jessica Carrick Hagenbarth and Gerald Epstein，“Revolving Doors：Affiliations，Policy Space and Ethics”46：53 Economic and Political Weekly（2011）37－41.

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【期刊名称】《政法论坛》【期刊年份】 2017年 【期号】 3