【中文关键词】 “三权分置”；集体土地所有；权集体所有权；集体经济组织；集体土地所有权权能

【摘要】 “三权分置”的政策目标不是否定土地承包经营权这项法定权利，而是基于“三权”的区分，明晰不同农村土地制度的功能划分。将农村土地所有权限定在集体内并限制转让，旨在防止土地非农化、非粮化及过度集中，也为基层组织提供了有效运行的治理保障，还能稳妥实现国家与社会的经济发展需求。集体所有权以保护客体而非赋予主体自由意志、以固定主体而非流转客体为制度目标，宪法和民法规定的集体土地所有权均为能对抗国家公权力的物权归属形式。集体土地所有权在宪法上表现为一种制度保障性的所有权，在民法上仍可借鉴传统所有权权能理论，来构建占有、使用、收益和特定条件下的处分权能。

【全文】

中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称为《意见》)指出，为“顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”，要求“科学界定‘三权’内涵，权利边界及其相互关系”。“三权分置”反映的“经济现实和生产关系是承包地流转之后所产生的权利分离和配置问题”，[1]体现了“从强调权利之所有向追求权利之所用的制度创新需求”，[2]其目标是“基于‘三权’之间的区分，明晰农村土地制度所欲实现的不同功能”，[3]从而化解“农用地的社会保障功能与财产增值功能”[4]的内在矛盾。作为集体产权的基石，农村土地所有权不仅是落实集体所有权的主要内容，也是稳定农户承包权、放活土地经营权及实现农业适度规模经营的制度前提。为此，本文立足于“三权分置”对农村土地所有权与使用权制度的功能划分，以土地归属价值而非流转价值为视角，探求落实农村土地所有权的归属及内容等问题。

一、农村土地所有权归属的理论争议

尽管我国法律对农村土地的集体所有作了规定，[5]学界对农村土地所有权的归属却仍存在不同看法。

一是认为应将农村土地国有化。此种观点认为应当通过强化集体土地使用权的方式不断弱化农村土地的集体所有权，最终实现农村土地的国家所有。理由如下：其一，土地具有资源属性和伦理生态性，难以从产权上进行界定，其公共产权特性要求国家享有所有权。[6]其二，坚持集体土地所有权仅仅是在事实上国有化的同时，“故意保留的一个很大程度上的空壳而已”。[7]其三，国家统一调控能实现土地利益的公平分配，促进城市资本向乡村流动，实现城乡一体化发展。[8]

二是认为应将农村土地私有化。这种观点主张农户对农村土地享有完全的占有、使用、收益和处分权能。[9]理由如下：其一，我国现有的土地制度和用途管制并未达到应有效果，土地产权的自由交易才是节约土地的有效制度。[10]其二，土地的自由转让和私有是我国政治现代化的基础。其三，私人所有具有权属清晰、权能明确的优势。明确土地权属，应放开承包土地转让权。[11]

三是主张对农民集体作民事主体化改造。该种观点建议对农民集体进行民事主体化改造，可利用法人制度构造出兼顾公平和效率的集体所有权主体制度，将农民集体改造为股份合作社法人，集体土地所有权成为法人所有的形态。[12]也有观点认为农民集体在性质上应属于非法人组织这一民事主体类别。[13]其理由如下：其一，关于“农民集体”的法律规定内涵模糊，严重影响了集体土地所有权制度的功能发挥。其二，“农民集体”明显不属于自然人、国家及非法人组织，并不是严格意义上的法律术语，“具有较为突出的公法性”。[14]其三，此种立法设计掺杂过多政治色彩，集体土地所有权更多地体现为一种政治权利或者公共权力，缺少法技术上的考虑。

四是坚持农村土地的集体所有。理由如下：其一，集体所有的土地归“农民集体”或者“本集体成员集体所有”，是我国法律的明确规定。只需“明确了成员集体的团体性及其形式，明确了集体所有权行使中的集体组织与集体成员的权利义务和行为规则，就明确了集体所有权的主体”。[15]其二，集体所有权主体并非简单的交易活动主体，“其功能不需也不能通过法人化实现”。[16]其三，集体所有权主体具有群体性与集体性。在法技术层面上，成员集体与集体成员之间的关系可借鉴英美法的信托法律制度或者日耳曼法的总有制度，[17]即“对于共同体财产之管理处分之支配权利，属于村之共同体，其管理及处分，应得团员全体之同意或经基于团体规约之多数决”，而“使用收益，属于各村民”。[18]

上述争议焦点集中在两处：一是农村土地所有权的主体是否模糊不清。主张民事主体化改造、国有化及私有化改造的观点，均认为集体土地所有权的主体不清，集体不具备民事主体的品格。而坚持农村土地归集体所有的观点，则认为法律已明确了集体土地所有权的主体是“农民集体”。二是集体土地所有权的权能是否残缺。主张私有化、民事主体化改造的观点认为集体土地所有权权能残缺，农村土地所有权应被“做实”。主张国有化的观点认为集体土地所有权权能实际已被国家控制，农村土地所有权只是名义上的权利，具有抽象性，应不断被“做虚”，并对土地使用权进行充分的权能保障。坚持农村土地集体所有的观点则认为农村土地所有权是一种实实在在的权利，具备全方位的管理权能。[19]

笔者以为，农村土地所有权的归属之所以众说纷纭，难达统一，主要有以下四点原因：其一，法律规定不够细致明确。虽然现有法律规定了“集体”和集体土地所有权，但未对集体的成员构成及集体土地所有权的具体权能进行明确，自然为理论研究提供了解释和改造空间。其二，逻辑基础与目标不同。私有化和民事主体化改造方案以个人所有权为标准，试图将农村土地所有权改造为传统意义上的典型所有权类型。坚持农村土地集体所有及国有化方案，则更多地从土地制度的本土性和历史性出发，接受农村土地所有权主体的集体性现实，试图落实集体土地所有权或强化集体土地使用权。其三，寄托过高的制度功能。各方案均欲“毕其功于一役”，将土地价值的实现寄托在某种单一制度上。试图通过所有权制度实现农村土地的所有价值，体现了学者们在制度设计上的“浪漫情怀”。事实上，农村土地具备的粮食安全与财产价值、生存保障与农户发展等功能，难以通过某种单一制度加以解决。

二、农村土地所有权归属的现实选择和法理支撑

如何确定土地所有权的归属涉及多方面因素，并非某种抽象的理论或标准就可以决定。它不仅受到社会经济文化结构的影响，与特定的社会需求相适应，而且也是法律科学、法律建构水平及逻辑抽象能力的反映。正如阿马蒂亚•森指出的那样，发展牵涉到利益再分配机制、正义的尺度、法律制度安排及其合法性等诸多问题，而绝非仅仅是传统的制度经济学所强调的产权、契约自由等议题。[20]针对我国农村土地所有权归属，国家、集体及农户三方都试图通过制度设计来实现不同的现实需求，“三权分置”构想正是对这种不同需求进行平衡的积极回应。具体而言，通过“落实集体所有权”发挥土地的资源保障和治理工具功能，实现国家和基层组织需求。以“稳定农户承包权”和“放活土地经营权”等土地利用制度实现土地的生存保障及财产价值功能，满足农户生存和经济发展需求。那么，基于“三权分置”的制度功能划分，以农村土地所有权意欲实现的财产归属价值而非财产流转功能为出发点，我国现行集体土地所有权制度能否顺应社会需求？又是否具备法理支撑呢？

(一)集体土地所有权符合我国社会的现实需要

我国特定的现实条件决定了农村土地归集体所有，而非国家或私人所有。新中国成立后，我国农村土地经历了私人化、合作化及集体化改造。1957年7月，在全国粮食会议上陈云就明确指出，“大量增产粮食，主要是靠农业的合作社”，粮食产量增加后，“向农业生产合作社进行统购统销的工作，也要容易得多，合理得多”。[21]当时的政策认为农业集体化能够迅速增加粮食产量，否定私人所有有利于国家统筹农村土地，极大地减少统购统销成本，加速农业集体化可谓是“解决优先发展重工业与落后农业之间的矛盾的根本途径”。[22]“八二宪法”对城市土地选择了进一步的国有化，却仍将农村土地保留在集体。“八二宪法”修改委员会领导人彭真坦言，“民主革命没收封建土地分给农民，现在要把农民的土地没收归国有，这震动太大”。[23]可见，我国农村土地集体所有是“着眼于如何最大程度、最小成本地方便国家建设取得土地”[24]的历史产物。在农业经营规模分散化、收人低贫化及农工商比较利益差距较大的当下，集体土地所有权仍能满足国家保障粮食安全、发展农业规模经营，发挥农村在现代化进程中的稳定器作用。同时，还可通过集体产权股份制改革保障农民集体经济组织成员的权利。[25]

一方面，集体土地所有权与我国农业发展水平相适应。农村土地所有权私有化观点认为，土地产权的自由交易才是节约土地的有效制度，提倡农户对农村土地享有完全的权能，释放巨大的土地价值。然而，在我国农业收入水平较低的现实下，土地私有化借助土地用途管制的放开，必将出现土地非农化、非粮化及过度集中等问题。如果采取土地用途管制，耕地或农村建设用地并不存在如城市建设用地一般的商业价值，难以凭空创造巨额土地利益。而且，在农村社会保障不完善、城镇无法消解所有农村剩余劳动力背景下，农民完全流转土地所有权甚至是土地承包经营权的意愿都不强。就全国而言，转包和出租一直是土地承包经营权流转的主要形式，2014年转包占流转比重的46.6%，出租上升至33.1%。[26]另一方面，坚持农村土地集体所有是对业已形成的农村社会基层自治的历史尊重，有利于农村社会的稳定。农村土地制度是乡村社会的基础，现行农村土地所有权主体与村民自治具有某种同构关系。[27]农村土地集体所有权的弱化或者废除将导致村级治理缺乏有效的经济基础和政治保障，丧失行使土地发包权和土地调整权的治理手段。因此，集体土地所有权是关乎村级治理、农村社会乃至整个社会稳定与发展的重要产权基础。可见，农村土地私有化是一种“太过简陋，而且太过轻率”[28]的想象。

此外，集体土地所有权能够保障集体成员即农民的利益，不仅不宜私有化而且不宜国有化。支持国有化的观点认为，农村土地与城市土地一律划归国有，有利于实现农村土地资源的优化配置，解决集体沦落为国家摄取农民利益的渠道问题。但是，此种观点忽略了集体是不同于国家的独立主体，集体土地所有权是宪法规定的可以对抗国家公权力不当干预的权利。农民个体虽不享有土地所有权，但是作为集体成员仍享有广泛的土地权益，如民主决定分配土地及土地征收补偿款等权益。

在农民股份合作中，农民对集体资产股份还享有占有、收益、有偿退出及担保、继承等权益。况且，如果国家完全垄断土地一级市场，岂不直接省去了征收程序，还将诱致国家凭借其政治上的优势地位，“对经济系统的自主性产生威胁”，[29]何来更加保障农民利益之说？因此，相较于土地国有，集体土地所有权更能保障集体成员的利益。

(二)集体所有权具有异于私人所有权的特质

集体所有并非我国特有的制度，在欧洲近代之前即已广泛存在，流行于村庄和城镇，虽没有统一的名称，却具有多元的形式。即使在私人所有权逐渐占据绝对地位的近代，欧洲学界在探讨所有权类型及历史起源时，以梅因为代表的学者就认为集体所有权是私人所有权之外的另一条所有权归属形式。“真正古代的制度很可能是共同所有权而不是各别的所有权”。[30]

古罗马时期的土地存在私有、共有及氏族集体所有三种类型。氏族集体所有是初期的主要形式，在中后期主要存在于“赋税田”“公共牧地”及“公共林地”领域，其他耕地则逐渐丧失了集体性。[31]早期日耳曼人的土地由公社公有，经历民族大迁徙，进入王国时期的日耳曼土地制度被恩格斯论证为公社集体所有，全体成员共同使用的马尔克公社制度。尽管这一观点受到质疑，但也确实存在日耳曼王国实行土地、森林、草地公有的法律条款。[32]随着17世纪资本主义的兴起，个人主义、自由主义连同私人所有权成为近代欧洲的法律思想基石，集体所有权制度日渐式微，并被私人所有权一元主导的大陆私法体系所排斥。但是，直至1844年英国议会在圈地运动调查中发现，当时土地的集体共同所有形式仍是普遍现象。[33]在私人所有权风靡的近代欧洲，集体所有权在理论上仍然富有坚韧的生命力。得益于新中国农村土地集体所有的制度实践，我国学界对集体土地所有权的研究颇多，既有否定集体所有权合理性的观点，也不乏认同集体所有权，与名义性的国家所有权不同，是具备实质意义的所有权。[34]

纵观集体所有权的历史发展脉络，可以看出集体所有权与私人所有权存在如下不同：其一，集体所有权以权利的客体保护为重心，私人所有权则带有强烈的主观主义和自由主义色彩。其二，集体所有权并不以主观意志为逻辑起点，而以权利客体的性质及功能为核心，旨在实现客体承载的社会经济功能，私人所有权则以意思自治为出发点。其三，集体所有权的权能维度被最大限度的淡化，它从来不体现为一种处分权，私人所有权则以最大化地实现主体的处分权能为终极目标。总之，集体所有权“是与近现代个人所有权相邻而又相区别的社会化所有权”。[35]通过对不同客体的功能区分，规定所有权的具体内容和权限，以保护权利客体而非主体为出发点，体现了所有权的社会化。尽管在法律规范中会参照大陆法系传统私人所有权进行制度设计，但二者并非一般规范和特殊规范的关系。

(三)我国集体土地所有权存在的认识误区与理论澄清

“集体”是我国法律明确规定的不同于“国家”“个人”的权利主体。认为集体土地所有权主体不清、归属不明的观点，误把“集体”限制在私人所有权的主体领域；认为集体土地所有权权能残缺的观点，也误把“责任”归咎于集体。

1.“集体”是概念明确的法定主体

“集体”是我国法律明确规定的一种主体类型，在公法和私法中均有规定。我国《宪法》中共出现了19次带有“集体”的规定。从内容上看，9次涉及经济组织，7次与所有制相关，2次同“利益”相连，1次和“主义”搭配。从主体上看，多是和“国家”“私人”“社会”相并列规定。作为典型私法，《物权法》将“集体”视为不同于“国家”“个人”的所有权主体。《物权法》中共有47次关于“集体”的规定。在内容上主要涉及“土地”“不动产”“动产”“企业”，在主体上存在“国家”“私人”“经济组织”“成员”“村民委员会”“村民小组”等与其相关联的主体。

“集体”也不具有与公有、私有相对应的权利性质色彩，而是与“国家”“个人”相并列的权利主体。不同于名义性的“国家”，“集体”可由符合条件的成员明确构成。“集体”也不同于“个人”或“法人”，它是具有地域性、历史性和家族性特点的特定群体。尽管学界对法律规定的“集体”概念存在营利性经济体、国家摄取农村资源、控制农村社会的制度安排等不同目的的理解，“集体”能够且已经成为与“国家”“个人”相并列的所有权主体却是毋庸置疑的。

2.权利客体的特殊性决定了集体土地所有权的权能限制

批评集体土地所有权权能残缺的观点认为，集体土地所有权不具备物权属性，缺乏所有权的核心即处分权能，故应改变农村土地所有权主体，使其得以发挥真正私权意义上的权能。集体土地所有权的处分权能之所以受到严格限制，与其权利客体即农村土地紧密相关，与作为权利主体的集体无关。事实上，土地资源的稀缺性客观上造成了土地所有权和利用权分离的可能，“在土地公有制之下，无论是国有土地还是集体土地，均不能进入交易领域”。[36]但是，土地所有权上设定的用益物权则可进行交易，也可以设定担保，只是“禁止利用承包地经营权抵押改变土地的所有权归属或土地现存的承包关系”。[37]

一方面，我国农业收入相较于其他产业仍有不小差距，工业化和城镇化浪潮下，愿意从事农业的人数越来越少，现阶段农村土地所有权不具备在工农商用地之间任意流动的条件。在此背景下，需要通过集体所有权将农村土地保留在集体内部，避免农村土地及农业受到工商资本的侵蚀。另一方面，即便农村土地的主体为国家或个人，在工农商用地价值悬殊、农业收入较低的国情下，也会限制农村土地的用途和转让。此外，我国农村社会保障体系仍不健全，农村土地对农民来说是最后的资源保障，只有限制所有权转让，稳定农户承包权才能有效解除农民流转土地使用权的后顾之忧。因此，在我国现有社会经济条件下，为了充分发挥土地的资源保障功能，在土地归属形式上仍宜实行土地集体所有而非国家或私人所有。总之，集体土地所有权的转让限制是由权利客体而非作为权利主体的“集体”所决定的。

三、集体土地所有权的主体构成与权利内容

我国“三农”现状和集体所有权特质决定了集体土地所有权有别于国家所有权和私人所有权。作为具有实质性意义的所有权，仅仅宣扬自成一体的正当性和独特性是不够的，还需要明确集体土地所有权的主体构成和权利内容。但是，集体土地所有权制度并不能因此而遭到彻底否定，相反应对其进行反思、修正和完善。[38]

(一)集体土地所有权的主体构成

我国《宪法》规定集体土地所有权的主体是“集体”，《物权法》则指出农村土地属于“本集体成员集体所有”，但并未明确集体具体是由哪些成员构成，也未明确集体经济组织与集体的关系。

集体成员资格主要根据特定地域、历史事实、家庭亲属关系或集体章程规定而获得。其判断通常应以集体具有的自然共同体特征为出发点，具有较为固定的生产生活为条件，并结合登记的集体组织户口等要素来综合评价。司法实践中，往往以在农村享有户籍或居住生活为形式要件，以对集体土地具有权利义务为实质要件来认定集体成员资格。[39]当然，也有参照集体决议或规定来判断的。[40]笔者认为，集体成员资格认定标准宜区分节点，尊重并保护既有成员的权益，对潜在成员的加入则采取因地制宜的集体自治决定。但对不当剥夺集体成员资格或违反集体自治程序的决议，当事人有权向法院提起撤销之诉^此外，我国《物权法》还规定了农村集体经济组织、村民委员会、村民小组等主体，《民法总则》还赋予农村集体经济组织、村民委员会以特别法人资格，这些主体均是代表“集体”行使集体土地所有权的代表主体，并非“集体”本身。

针对集体土地所有权，集体与农村集体经济组织存在本质差异。其一，集体具有唯一性。集体是集体土地所有权的唯一主体。集体经济组织是农业生产经营的重要形式，但不是唯一的形式，除此之外还包括农民专业合作经济组织、农业企业等组织。[41]集体经济组织也不是管理集体资产的唯一主体，除此之外还有《物权法》规定的村民小组、村民委员会等基层组织。甚至有学者认为，集体经济组织并非企业型的经济实体，现实发展也呈弱化趋势，其管理资产的功能可以直接由村民委员会替代。[42]其二，集体具有稳定性。作为农村土地的所有权归属主体，基于特定财产和相对稳定的成员，集体是一个完整、独立的稳定概念。而集体经济组织对外可以农业合作联社、农业合作社或集体资产管理委员会等形式存在，其存在与否以及以何种形式存在都具有很大灵活性。其三，集体具有恒定性。集体是集体土地所有权的法定主体。集体经济组织只是集体行使土地所有权的代表，它对集体土地的管理经营并非基于所有权产生的权能。即使在地权改革前沿的成都，虽将集体经济组织进行了股份合作制的法人化改造，但也仅限于把集体经营性资产及为自身设定的集体建设用地使用权作为对外责任财产，折成股份量化到成员，其量化财产并不包括集体土地的所有权。因此，那种为了促进土地财产价值的发挥，盲目将集体土地所有权主体改造为法人的主张，忽视了集体与集体经济组织、集体土地所有权与集体土地使用权的本质区别。

(二)宪法和民法中的集体土地所有权本质上均为物权归属形式

既然集体土地所有权是一项法定权利，就应向明确规定农村土地集体所有的宪法和民法寻找权利内容的踪迹。关于宪法所规定集体所有的性质，学界主要存在制度说[43]和法权说[44]两种看法，但学界多数认为宪法中的集体所有与国家所有就是一种法权，即所有权。

既然宪法中的农村土地集体所有体现为一种法权，那么它与民法上的集体土地所有权有何关系呢？笔者以为，在本质上两者均属于物权意义上的所有权。理由如下：其一，能够实现物的归属和支配关系的法律工具只能是物权中的所有权，除所有权外无任何替代的法律工具可以胜任，因为“权属界定和利用保护是任何权利不可缺少的制度保障”。[45]即使是宪法中的集体土地所有权，其本质也是确定土地的归属关系以及主体对物的支配关系。其二，宪法规定的集体所有权和民法中的集体所有权在价值取向上具有一致性，均是为了限制国家公权力的不当干预，以保护集体及其财产为制度目标。其三，《民法通则》和《物权法》已经明确规定了集体所有权这一所有权类型，且与宪法规定不存在冲突。《物权法》“所有权”编中的一般规定基本延续了宪法规定，只是在具体规定中增加了集体土地所有权的具体行使主体。可见，集体土地所有权在宪法和民法中的本质相同，均为私法意义上的所有权。

(三)集体土地所有权在宪法和民法中的具体权利内容存在差异

横跨公法、私法维度的集体土地所有权，应以包容姿态接受宪法和民法赋予的意义。单一的公法或私法视角都会割裂宪法权利与民法权利的联系。

从宪法角度看，集体土地所有权是一种制度保障性的所有权。根据施米特的制度保障理论，宪法上的制度保障旨在防止通过普通立法手续废除这些制度，是一种特殊保护。区别于严格意义上的基本权利，制度保障要受到法律的承认和限制。[46]因此，集体土地所有权的具体内容需要通过法律进行具体化构造。[47]也有学者认为只有通过强化集体土地所有权的宪法基本权利地位，方可限制国家权力对集体的逾越。应从宪法层面确认集体土地所有权的主体是“农民集合”，并借鉴私有财产权规范体系，设置不可侵犯条款、制约条款及征收补偿条款。[48]在私法视野下，虽然集体土地所有权不同于私人所有权，但其本质仍是物权。否则，集体土地所有权“只能具有一种抽象的所有制意义上的内涵，无法成为民法上具有实体权利性质的财产所有权之一种”。[49]

集体土地所有权在物权上的权利内容即为权能。我国《物权法》没有对集体土地所有权的权能进行明确规定，如果借鉴传统所有权权能理论，集体应当对土地享有占有、使用、收益和特定条件下的处分权能。占有权能是对承包地、宅基地以外的集体土地享有的直接占有，也包括对承包地、宅基地享有的所有权意义上的间接占有。使用权能主要是对集体土地的使用，如种植集体林、建设集体企业厂房等。收益权能是集体对集体土地享有的收益，主要包括集体经营土地的收益、国家征收集体土地的土地补偿费[50]及集体建设用地的处分收益。特定条件下的处分权能是指，采取集体经营模式而非家庭承包经营模式的集体，对其经营土地的租赁、入股以及集体产权改革试验区对集体建设用地使用权的出让、租赁、入股以及抵押，[51]如重庆的地票制度和成都将集体建设用地变为股份制村集体经济组织责任财产的探索。

当然，以上权能均是基于私人所有权的理论框架，对集体所有权权能进行的解读。既然集体所有权是不同于私人所有权的独特类型，学界完全可以从立法论和哲学视角对集体所有权权能进行新的理论探索。例如，韩松教授就认为农民集体土地所有权的权能是管理权能，具体包括集体成员的民主管理、民主监督和集体组织的执行管理和监督管理。[52]管理权能既呼应了集体土地所有权主体的群体性，也避免了难以套用私人所有权权能的难题，确实具有创新性。不过，将集体土地所有权权能用“管理”一词表达，虽能涵盖所有权的“支配权”本质，但也容易与行政机关及村民委员会的管理职责相混淆，因此，只要能够对“管理”权能进行民法上的明晰界定就可消除疑虑。

总之，农村土地所有权的主体“集体”不同于行使土地所有权的代表主体，它是由符合特定条件的成员组成的独立而明确的概念。宪法中的集体土地所有权是一种有待具体化的制度性保障权利，与物权法中的集体土地所有权本质相同，都是物权上的所有权。物权法中的集体土地所有权权能一定是主体“集体”对客体“农村土地”的权能，而非集体经济组织或村组织对土地、资金、经营性资产等所有集体资产的权能。

结语

在我国目前的社会经济条件下，集体土地所有权是符合现实需求的农村土地归属在法律上的表达方式，尽管在权利变动、行使、救济与保护等方面还有待完善。为了协调现实需求和法理自洽，必须拋弃以私人所有权评价集体土地所有权的偏见，摒弃宪法权利和民法权利的门户之见，来辨别是否坚持农村土地集体所有的真伪命题。应当指出的是，立足于社会特定条件和既有法律规定，本文以解释论方法论证我国现阶段农村土地归属及权能，并不否定对我国农村土地高瞻远瞩的未来设计。此外，集体土地所有权作为一种财产归属形式，并不自动决定农村土地如何利用。“三权分置”政策正是基于“三权”之间的不同功能区分，明晰实现农村土地制度的目标定位，将保障集体成员利益、发挥农村土地财产价值的重任交由农民集体成员权以及土地承包经营权等制度。

(责任编辑：高圣平)

【注释】 *本文系教育部哲学社会科学重大攻关项目“农村土地股份制改革的理论探索与制度设计”(13JZD007)、重庆市研究生科研创新项目“‘三权分置’政策背景下农村土地经营权流转法制构造研究”(CYB16050)的阶段性成果。

[1]高圣平：“承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式”，《法商研究》2016年第1期，第4页。

[2]朱广新：“土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善”，《法学》2015年第11期，第90页。

[3]姜红利：“放活土地经营权的法制选择与裁判路径”，《法学杂志》2016年第3期，第136页。

[4]高海：“论农用地‘三权分置’中经营权的法律性质”，《法学家》2016年第4期，第47页。

[5]本文讨论的农村土地仅限于集体土地。我国法律规定的农村土地并非只是农民集体所有，还包括国家所有。

[6]参见徐志强：“农地流转改革的所有权基础：集体抑或国家？”，《经济与管理研究》2014年第12期，第41页。

[7]李凤章：“通过‘空权利’来‘反权利’：集体土地所有权的本质及其变革”，《法制与社会发展》2010年第5期，第20页。

[8]参见刘云生：“集体土地所有权身份歧向与价值悖离”，《社会科学研究》2007年第2期，第80页。

[9]参见茅于轼：“恢复农民对土地财产的所有权”，载《建设市场报》2009年2月16日。

[10]参见盛洪：“土地产权自由交易是节约土地的有效制度”，载《21世纪经济报道》2007年9月3日。

[11]参见周其仁：“农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择”，《经济学(季刊)》2004年第4期，第209-210页。

[12]参见高飞：“论集体土地所有权主体之民法改造”，《法商研究》2009年第4期，第16页。

[13]参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第368页。

[14]高飞：“论集体土地所有权主体制度的缺失根源及解决路径”，《云南大学学报(法学版)》2010年第4期，第12页。

[15]韩松：“农民集体所有权主体的明确性探析”，《政法论坛》2011年第1期，第104页。

[16]童列春：“论中国农地集体所有权”，《农业经济问题》2014年第10期，第22页。

[17]参见孟勤国：“物权法如何保护集体财产”，《法学》2006年第1期，第72页。

[18]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第153页。

[19]参见韩松：“论农民集体土地所有权的管理权能”，《中国法学》2016年第2期，第121页。

[20]参见鲁楠：《全球化视野下的法律与发展》，法律出版社2016年版，第17页。

[21]陈云：“坚持和改进粮食的统购统销”，载《陈云文选(一九四九——一九五六年)》，人民出版社1984年版，第276页。

[22]肖东连：“加速农业集体化的一个重要动因——论优先发展重工业与农业的矛盾”，《中共党史研究》1988年第4期，第50页

[23]许崇德：《中华人民共和国宪法史》(第二版)，福建人民出版社2005年版，第426页。

[24]彭：“八二宪法土地条款：一个原旨主义的解释”，《法学研究》2016年第3期，第39页。

[25]参见陈小君、高飞、耿卓、伦海波：“后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础”，《法律科学》2010年第1期，第84页。

[26]参见“2014年农村家庭承包耕地流转情况”，《农村经营管理》2015年第6期，第40页。

[27]参见崔智友：“中国村民自治与农村土地问题”，《中国农村观察》2002年第3期，第2页。

[28]贺雪峰：《地权的逻辑II：地权变革的真相与谬误》，东方出版社2013年版，第72页。

[29] 李忠夏：“宪法上的‘国家所有权’——一场美丽的误会”，《清华法学》2015年第5期，第77页。

[30][英]亨利•梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第147页。

[31]参见汪洋：“集体土地所有权的三重功能属性——基于罗马氏族与我国农村集体土地的比较分析”，《比较法研究》2014年第2期，第13-16页。

[32]参见李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版，第233-236页。

[33] See Henry, Sumner, Maine, Village-Communities in the East and West, London,1876，lect. III,83 ss.转引自陈晓敏：“论大陆法上的集体所有权——以欧洲近代私法学说为中心的考察”，《法商研究》2014年第1期，第134页。

[34]参见徐汉明：《中国农村土地持有产权制度新论》，社会科学文献出版社2009年版，第112-115页；张千帆：“农村土地集体所有的困惑与消解”，《法学研究》2012年第4期，第117页。

[35]刘俊：《土地所有权国家独占研究》，法律出版社2008年版，第95页。

[36]高圣平：“新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑”，《法学研究》2014年第4期，第85页。

[37]许明月：“农村承包地经营权抵押融资改革的立法跟进”，《比较法研究》2016年第5期，第7页。

[38]参见吴义龙：“‘三权分置’论的法律逻辑、政策阐释及制度替代”，《法学家》2016年第4期，第34页。

[39]参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2016)辽01民终4348号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民终1087号民事判决书。

[40]参见四川省资阳市中级人民法院(2016)川20民终18号民事判决书。

[41]参见《农业法》第2条。

[42]参见郑有贵：“村社区性集体经济组织是否冠名合作社——以福建省仙游县村经济合作社为例”，《管理世界》2003年第5期，第96页。

[43]制度说认为，宪法规定的财产所有只是一种保障制度或资格，并不等于所有权本身。参见徐祥民：“自然资源国家所有权之国家财产制说”，《法学研究》2013年第4期，第35页。

[44]法权说认为，宪法规定的集体所有并非制度，而是所有权。参见瞿灵敏：“如何理解‘国家所有’？——基于对宪法第9、10条为研究对象的文献评析”，《法制与社会发展》2016年第5期，第99页。

[45]宋宗宇、何贞斌、陈丹：“农村土地经营权的确定化及其制度构建”，《农村经济》2015年第7期，第19页。

[46]参见[德]卡尔•施米特：《宪法学说》(修订译本)，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第229页。

[47]参见林来梵：“宪法规定的所有权需要制度性保障”，《法学研究》2013年第4期，第64页。

[48]参见刘连泰、刘玉姿：“作为基本权利的集体土地所有权”，《江苏行政学院学报》2015年第1期，第130页。

[49]尹田：“物权主体论纲”，《现代法学》2006年第2期，第8页。

[50]司法实践中，倾向于将征地补偿款认定为集体土地所有权权益，与集体的其他收益有所不同。参见湖南省郴州市中级人民法院(2016)湘10民终75号民事判决书、福建省宁化县人民法院(2015)宁民初字第1200号民事判决书、湖北省石首市人民法院(2015)鄂石首民初字第01043号民事判决书。

[51]参见2016年5月中国银监会、国土资源部发布的《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第5条。

[52]参见注[19]，第121页。

【参考文献】 {1}陈小君等：“后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础”，《法律科学》2010年第1期。

{2}李凤章：“通过‘空权利’来‘反权利’：集体土地所有权的本质及其变革”，《法制与社会发展》2010年第5期。

{3}陈晓敏：“论大陆法上的集体所有权——以欧洲近代私法学说为中心的考察”，《法商研究》2014年第1期。

{4}李忠夏：“宪法上的‘国家所有权’：一场美丽的误会”，《清华法学》2015年第5期。

{5}韩松：“论农民集体土地所有权的管理权能”，《中国法学》2016年第2期。　

【期刊名称】《法学家》【期刊年份】 2017年 【期号】 5