【中文关键词】 侵权按份责任；诉讼形态；按份之债；必要共同诉讼；普通共同诉讼

【摘要】 侵权按份责任具有“内外关系上的按份性”，是其与连带责任、不真正连带责任、补充责任的重要区别。在诉讼形态的选择上，针对“内外关系上的按份性”，有适用必要共同诉讼与普通共同诉讼两种对立的观点。案例分析表明，实践中对待侵权按份责任所适用诉讼形态亦呈现出多样化、任意化的特点，未形成统一做法。其原因包括我国缺少将债与诉讼形态相联系这一大陆法系的基本方式，且我国民事程序法的诉讼形态规定过于粗疏而缺乏可操作性。应采取特殊化、具体化的解释路径解决此问题，允许权利人起诉全部或部分按份责任人承担责任。基于纠纷的一次性解决和权利实现的可能性，撤回部分起诉应受到时间和具体理由的限制。在权利人部分起诉时，基于查明事实和保障其他侵权人利益的目的，其他侵权人可以无独立请求权第三人的身份加入诉讼。在存在未知名侵权人时，适用单独诉讼，直接对此作出裁判。

【全文】

一、问题的提出

《侵权责任法》12条针对无意思联络分别侵权设定了按份责任的责任形态，与《侵权责任法》8条规定的共同侵权连带责任形成了处理共同侵权的体系，并体现在第67条规定的污染者的按份责任中。按份责任的设立，体现了我国侵权责任法的立法者较好地应对了举证责任分配这一难题，创造性地将按份责任作为解决问题的出路，避免了“多因一果”数人侵权与单独侵权在法律上因果关系方面的冲突，克服了部分因果关系情形下各行为人承担连带责任缺乏基本的伦理基础这一弊端{1}。以按份责任的方式处理无意思联络分别侵权在实体法上有着重要的意义，可以防止出于过失、份额较小的侵权人承担过重的损失{2}{3}。从实体法角度来看，侵权按份责任确实对我国侵权责任法有着重要的贡献，但侵权按份责任的实现最终还须依赖于特定的诉讼程序，故其程序方面的研究亦应引起理论界的重视。从程序法角度来看，侵权责任法列举的多种共同侵权责任形式，对适格之当事人主体的判断显得更加复杂，亟需民事诉讼立法和理论提供程序上的支持与保障{4}。在以《侵权责任法》12条作为裁判大前提时，司法实践对其诉讼形态的适用呈现出任意化、无序化与模糊化的状态。例如，在实践中有的法院适用必要共同诉讼，依职权追加其他侵权人，有的法院则适用普通共同诉讼，有的法院则允许原告任意撤回对某一被告的起诉。此现状不但违背了程序的安定性原理，而且给当事人诉权的行使、当事人适格、事实认定的统一性、裁判效力范围等造成了困惑。现阶段，程序法理论上并未对此作出积极的回应，在《侵权责任法》实施已近七年的时间里，此问题竟未被重视，没有一篇论文对此进行专门的讨论。学界涉及诉讼形态的论文虽多，但普遍过于理论化，看上去有说服力，却仍处于自说自话阶段而无法回应实践中的问题。因此，本文将围绕侵权按份责任的价值设定，对其诉讼形态进行深入的研究，并结合司法实践中具体的做法，对我国侵权按份责任的诉讼形态进行理论阐释，力图找出适合我国侵权按份责任司法裁判的解释路径，保障侵权按份责任的价值能够顺利实现。

二、侵权按份责任之程序法分析

根据实体法学界的通说，侵权按份责任的内涵主要有以下几点。第一，在外部关系上，侵权人依照过错程度或原因力大小对受害人承担按份责任[1]。无意思联络的数人侵权属于单独侵权，而非共同侵权，因为行为人之间主观上并无共同过错，各个行为人的行为也只是单独的行为{5}。单独侵权人仅承担其份额内的责任，互相之间不承担任何责任，受害人也无权请求任一侵权人承担超过其责任份额的部分。与连带责任相比，单独侵权人承担的责任以份额为限，任一责任人均不能对外承担全部份额，各责任人之间也不享有追偿权，缓解了连带责任的严苛性{3}，也与侵权补充责任所设定的先后履行的外部顺序有明显差异{6}。受害人对特定的责任人只能就其所享有的债权份额请求损害赔偿，无权要求超出该责任人应负份额的给付{7}。第二，在内部关系上，责任可分且责任人之间无牵连关系。侵权人之间应依照各自过错程度或原因力大小分别各自承担责任。在侵权总额一定的情况下，所有侵权人之间的责任份额划分应当明确具体，这种份额是单独的，而且是部分的{8}。所有侵权人也只能承担各自份额的责任，只有在难以确定责任大小时，才承担平均责任，这体现了责任自负原理，使责任严格化，并避免了侵权人之间为具体承担份额的大小而产生的二次争议。

从实体法对按份责任的分析来看，其呈现出外部关系与内部关系的一致性，按份责任人承担的既是外部份额亦为内部份额，笔者将其总结为“内外关系上的按份性”。当“内外关系上的按份性”反映到在以权利人的起诉为主导的程序进行过程中，法院既要审理权利人的损害能否得到赔偿，又要合理地将赔偿责任在所有侵权人中进行分配，这需要程序法提供合理的诉讼形态。我国《民事诉讼法》52条确立了必要共同诉讼与普通共同诉讼，其以诉讼标的是否可分作为判断共同诉讼类型的基本标准，故诉讼标的是否应合一确定是我们做出选择时须回答的问题。《侵权责任法》12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。权利人对单个侵权人只能提出与其份额相对应的请求，在难以确定责任大小的情况下，可以提出平均承担赔偿责任的损害赔偿请求。换言之，即使对某一侵权人提出了全部请求，其请求也只能在某一侵权人的份额内得到满足，这是“对外关系按份性”在各个侵权人之间的体现。而由于“对内关系”的按份性，责任人各自在其份额内承担单独的侵权责任，相互之间不存在责任上的替代性，不必在同一诉讼中分割其责任份额。此时，权利人行使对某一个或某些责任人的请求权并不导致对其他责任人的请求权的消灭。故在诉讼中，权利人针对任一侵权人均享有请求权，单独提起诉讼并不妨碍其权利的行使。根据我国诉讼标的通说——旧实体法说，诉讼标的应为权利人享有的实体请求权或实体法律关系，权利人据此享有多个请求权，可以单独针对某一或某部分侵权人提起诉讼，如果同时对所有侵权人提起诉讼，则成立诉的主客观合并，成立普通共同诉讼。

但是，若仅以实体法上可识别出多个请求权就认定其不适用必要共同诉讼，理论上似乎存在明显的不妥之处。第一，多个侵权人的行为实际共同造成了同一后果，损害结果只是在法律上可分，而物理上不可分，在表面上无法看到或认定每个侵权行为与损害后果之间的对应关系{9}。具体到诉讼中，这种不可分性体现在案件事实查明的不可分与责任份额的不可分上。一方面，案件事实查明的不可分排斥了多个诉讼标的理论下的单独诉讼。侵权按份责任适用于间接结合行为，而间接结合行为中数个侵权行为通过结合导致同一损害结果，数个侵权行为结合得并不紧密，有的侵权行为只是给其他侵权行为提供了条件从而帮助后者造成了损害后果{9}222。在请求权单独且分别行使时，案件事实的查明无法固定或局限于本案被告，而不得不重复将所有与权利人损害有关的事实纳入审理范围。另一方面，原因力与过错大小的判断要求诉讼标的应当合一确定。单纯从技术上考虑，单个侵权人的份额大小应当在侵权人之间进行具体分配，分配之后方可对受害人为具体给付，分开诉讼是否可以单独计算出某个或某些责任人应承担的份额存在疑问。据此，判断各个侵权行为之间的原因力或过错大小，只有将多个行为同时纳入考量方可得出结论。换言之，尽管侵权按份责任可以在所有侵权人中明确分割，但分割时必须以查明案件事实为前提，而诉讼形态的确定又应早于案件事实的查明。若在诉讼伊始便识别出多个诉讼标的且允许分别起诉，则原因力或过错是否能够正确判断存在疑问{10}。

第二，允许分别诉讼可能会丧失基本程序保障。在必要的共同诉讼中，首先是源于为当事人充分提供程序保障的正当性理念，应当作为原告或被告的诉讼主体“一个也不能少”{11}。多个侵权行为判断须依赖所有可能的侵权责任人均参加诉讼，如果允许部分起诉、分别起诉，则原因力及过错的比例大小查明可能对未参加诉讼的侵权人不利，尤其是存在抗辩事由的情况下，如其不以当事人的身份参加诉讼，则责任分配很可能对其不利。如果在诉讼中仅仅考虑实体的要求，一律放任数人中的一人单独实施诉讼行为，虽然保障了其程序权利，但法院作出的判决毕竟扩张至其他没有参加诉讼的关系人，一旦败诉势必导致其他关系人利益受到损害{12}。为损害第三人利益，原告很可能与所起诉的被告合谋串通，通过诉讼增加某一或某些侵权人的份额，并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第193条所规定的预决事实来增加某些侵权人应当承担的责任。此时，由于未参加前诉，后诉被告已经很难再推翻法院对责任份额的认定，这又给该部分侵权人增加了证明上的困难。段文波教授就明确指出按份责任应当适用固有必要共同诉讼，认为按份责任人必须全体作为被告始能保护其他按份责任人的权利，于此便产生了判决合一确定的必要性，从而构成不可分之必要的共同诉讼{13}。

第三，分别起诉可能降低诉讼效率，增加诉讼成本，不利于纠纷的一次性解决。非经审判具体份额无法分割，受害人只有同时起诉所有按份责任人才能满足其所有损害赔偿，仅起诉其中部分责任人则不可能完全达到充足赔偿的目的。例如有观点认为，如果原告未起诉所有侵权人时，其权益不能够得到完整救济，则被告主体不适格，法院应当追加未被起诉的侵权行为人{4}。若认可诉讼标的为多个且允许分别起诉，由于权利人尚无法判断特定被告所应承担的份额，起诉时势必请求全部赔偿，而诉讼请求又与诉讼费用、代理费用挂钩，权利人极有可能重复付出诉讼成本，增加了权利人救济权利的成本。在请求权为多个时，单一请求权行使的结果不但不能满足权利人的赔偿请求，还可能与诉讼外调解、和解等发生冲突[2]，这都会架空实体法所追求的侵权人之间份额有限明确这一基本价值理念，进而将无意思联络数人侵权变成单独侵权，超出《侵权责任法》12条的规范。再者，如果权利人利用共同管辖制度同时针对不同的被告向多个法院提起诉讼，由于事实认定的高度一致性，会造成明显的重复审判、浪费有限的司法资源，甚至可能造成裁判之间的冲突，进而频繁开启救济程序。

是故，单从理论分析来看，侵权按份责任具有明显的“内外关系上的按份性”，从对外的按份性上来看，似乎应识别出多个请求权并认可多个诉讼标的，允许权利人分别起诉，但这忽视了“对内的按份性”，无法合理解释理论上出现的诸多明显且重要的问题。面对理论上的争议，有必要探知我国司法实践中的具体做法，分析司法实践对此问题的回答，并找到解决问题的出路。

三、司法实践现状分析

司法实践中，由于作为判断诉讼形态主要标准的诉讼标的几乎不在裁判文书中体现，遂无法明确探知人民法院在适用诉讼形态上的态度。笔者遂尝试以原告起诉的方式作为基本的分类标准，通过具体的案例来反映诉讼形态的类型，并分析影响诉讼形态适用的因素。

(一)权利人仅起诉部分责任人

在权利人明知有多个责任人时，仍选择起诉部分责任人，笔者称之为“主观上起诉部分责任人”。从实践中的案例来看，针对此起诉方式，人民法院持有三种态度。第一种为依职权追加遗漏的责任人为必要共同诉讼人。

例1：高甲在帮工过程中被高压电击中，人身受到损害。高甲遂起诉了雇主高乙、高丙及电力公司。在诉讼中，被告高乙、高丙认为事故场地所有者也应当承担责任，遂申请追加发生事故的场地所有者某粮油公司作为共同被告，法院同意申请并依职权进行了追加。人民法院一审认定高甲、高乙以及电力公司依照《侵权责任法》12条成立无意思联络共同侵权，并判决高甲、高乙与电力公司承担按份责任，而某粮油公司不承担责任[3]。此案中，原告高甲仅起诉了雇主与电力公司，并未起诉某粮油公司，诉讼开始后人民法院依照被告的申请追加粮油公司，人民法院将该粮油公司认定为必要共同诉讼人，各个被告必须同一进行诉讼方可作出裁判。按照我国《民事诉讼法》52条的规定，本案的共同诉讼为必要共同诉讼。

第二种为人民法院拒绝追加共同被告。

例2：梁某因为交通事故被送至某医院治疗，结果因治疗无效于两月后死亡。梁某的继承人李某某等以该医院为被告诉至法院，并主张交通事故的加害人与医疗侵权的加害人应当承担按份责任。在诉讼过程中，医院申请追加交通事故的侵权人为被告，人民法院认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第3条第2款的规定，本案的直接侵权人与医院属于分别实施侵权行为间接结合的情形，故不予准许追加[4]。

此案中，原告仅起诉了数个侵权人中的一个，即医院，该医院认为遗漏了其他侵权人，要求人民法院追加其他侵权人，人民法院依据《人身损害赔偿解释》第3条第2款的规定予以驳回，此案适用普通诉讼[5]。

第三种为人民法院直接作出裁判，未对是否应当追加其他侵权人作出回应。

例3：陈某驾驶的轿车与孙某驾驶的轿车相撞，致使乘坐孙某车辆的王某受伤。经交警认定，陈某负主要责任，孙某负次要责任。由于王某与孙某为夫妻，王某将陈某单独起诉至法院。在诉讼过程中，孙某并未参与诉讼，法院直接依据《侵权责任法》12条作出了裁判[6]。

此案中存在多个侵权责任人，但原告仅起诉了其中一位按份责任人，人民法院明知存在其他侵权人但未进行追加，原告与被告亦未申请追加，实际成立了普通的单独诉讼。

(二)权利人起诉所有责任人

在侵权责任人为多数时，权利人同时将所有责任人列为被告，笔者称之为“主观上起诉所有责任人”。针对此情况，实践存有三种不同情形。第一种为人民法院直接作出合一裁判。

例4：徐某将轿车停在某公路生活区处，同车人刘某开启右侧车门时，与王某所骑电动车相撞，原告王某受伤，车辆受损。经认定，被告刘某承担事故主要责任，徐某承担次要责任。王某遂将二被告及保险公司起诉至法院，要求赔偿损失。人民法院一审认定，根据《侵权责任法》12条规定，两被告应承担按份责任，并由保险公司在强制保险责任限额内予以赔偿[7]。

此案中，原告王某同时起诉了所有侵权责任人刘某及徐某，符合一方人数为多数的共同诉讼外观，法院亦对此作出了合一的裁判。按照我国《民事诉讼法》52条规定，本案成立共同诉讼，且并未在裁判文书中出现合并审理的字眼，似乎与必要共同诉讼的外观相一致。

第二种为原告在诉讼中撤回了对部分责任人的起诉，人民法院予以准许并作出裁判。

例5：常某驾驶小型客车与王某驾驶的客车相撞，造成正在指挥王某倒车的朱某受伤。事故发生后，交警部门认定常某与王某在此次事故中作用相当，负同等责任。朱某作为原告，将王某、王某所驾驶车辆的所有者某汽车有限公司、某保险公司以及常某诉至法院。在诉讼过程中，原告朱某撤回了对王某、某汽车有限公司、某保险公司的起诉，法院予以准许[8]。

此案中，原告本起诉了所有侵权人，但在诉讼过程中撤回了对部分责任人的起诉，人民法院予以认可。原本属于共同诉讼，但又因原告撤回了对部

分责任人的起诉而变为普通单独诉讼，人民法院最终也仅针对剩余的被告作出了裁判。

第三种为原告请求撤回部分责任人的起诉，人民法院拒绝。

例6：张某乘坐邹某的轿车，与李某驾驶的拖拉机相撞，造成张某受伤。交警认定邹某负主要责任，李某负次要责任，张某不负责任。张某遂将邹某、李某诉之法院，要求赔偿损失，庭审中张某申请撤回对邹某的起诉，人民法院并未作出处理，仍合一作出裁判[9]。

此案中，原告起诉了所有侵权人，并希望在诉讼过程中撤回对部分责任人的起诉，人民法院未予认可，仍作出了同一裁判。可见，人民法院认定此案不成立普通共同诉讼而应成立必要共同诉讼。

从案例分析来看，在权利人仅起诉部分责任人之时，人民法院出现了截然相反的两种态度(参见表1)，一种是如例1所示，依《民事诉讼法》132条，法院依职权追加其他侵权人作为共同被告，此时当然成立必要共同诉讼；一种是如例2、例3所示，人民法院拒绝追加其他侵权人作为共同被告，并在原告起诉基础上作出相应的裁判，此时仅成立普通诉讼。对于第一种情况，在检索过程中仅仅发现了两个案例，另一个案例为鞠某某与孙某某、顾某某等机动车交通事故责任纠纷[10]。而在剩余案例中，仅在“韦某某与张某某、某财产保险公司机动车事故责任案”中，由于其中一名侵权人逃逸且不能查明身份，则人民法院虽欲追加却客观上无法追加[11]。说明依职权追加并非人民法院对待侵权按份责任的常态。从侵权按份责任在我国的发展来看，《侵权责任法》12条与《人身损害赔偿解释》第3条第2款一脉相承。而在之前作出裁判的案例中，人民法院就明确否认了必要共同诉讼的适用，如在“谢某某、常某与河南省某建筑安装有限公司生命权纠纷上诉案”中，法院观点鲜明地认为：“原告明确表示不同意追加某公司和沈某某参加诉讼，法院只就原、被告应承担的责任进行审理，被告所承担的责任是按份之债，即使有其他责任人，但并非属必须追加予以审理的必要共同诉讼”[12]。

虽然在实践中多数一审法院均拒绝依职权追加未参加诉讼的侵权人，但实践中被告多以未追加其他侵权人为由提起上诉，而二审法院一般予以驳回，例如在“梁某某等诉广东省江门市某集团有限公司某汽车总站等机动车交通事故责任纠纷案”上诉裁判中，人民法院明确指出：“原审法院基于当事人起诉所主张的事实和理由进行审查，未追加贺某某等人为共同被告并无明显不当；而且，本案的处理并无剥夺梁某某等人向贺某某等人另行主张的实体权利。因此，梁某某等人上诉主张本案遗漏追加贺某某等人为共同被告，程序错误，理据不充分，本院不予采纳。[13]”

从整体来看，导致法院必须判断是否追加必要共同诉讼人的主要原因是权利人放弃起诉部分侵权人，实践中，权利人如此起诉主要有以下三个原因。第一，其他侵权人与权利人具有某种特殊的关系。如例2中的夫妻关系，又如在“施某某诉字某某、某保险公司案”中，未被起诉的侵权人为原告的父亲[14]。第二，其他侵权人已经与原告依据其他程序解决了纠纷。典型的为已达成和解协议或调解协议，并已经履行。若继续要求或追加，诉的利益已经不存在，不符合诉讼要件，即使起诉亦不合法。第三，其他侵权人未知，原告客观上不能起诉所有侵权人，若仍要求追加，不符合起诉要件，只能驳回起诉。例如在“谢某某与王某、王某某机动车交通事故责任纠纷案”中，存在未知名的侵权人，原告虽在起诉之时将其列为被告，但法院明确说明不得将其列为被告[15]。

表1：权利人起诉部分侵权人

┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐

│法院的态度│法院依职权追加│法院拒绝追加　│未予回应　│

├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤

│诉讼形态　│必要共同诉讼　│普通共同诉讼　│单独诉讼　│

└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘

与部分起诉相似，在权利人起诉全部侵权人时，人民法院也存在三种态度(参见表2)。第一种为成立共同诉讼。由于我国持必要共同诉讼与普通共同诉讼二分立法方法，为保证论述精确，仍需讨论此处的共同诉讼属于必要共同诉讼抑或普通共同诉讼。若依《民事诉讼法》52条的规定，在外观上，普通共同诉讼的成立应满足“人民法院认为可以合并审理”，“并经当事人同意”，从裁判文书反映的情况来看，无法反映普通共同诉讼的特征，反面证明了此时成立的为必要共同诉讼。如在例4的裁判文书中，人民法院也对各个侵权人之间的责任作出了合一而不可分的裁判。第二种为成立普通诉讼。由于原告可以任意撤回对某一被告的起诉，使本来成立的共同诉讼变为普通诉讼，人民法院可以单独认定部分侵权人的责任，并不受部分侵权人未参加诉讼的影响。既然成立普通诉讼具有合理性，即可反推出原告未撤回对某一被告起诉时，其成立普通共同诉讼，否则就无法解释为何人民法院允许原告任意撤回起诉。而且，即使权利人起诉了所有侵权人，仍存在原告明确不要求某一被告承担责任的情形。例如在“玉某与岩某甲、岩某乙、中国人民财产保险股份有限公司某支公司、岩某丙机动车交通事故责任纠案”中，尽管原告起诉了所有被告，但原告明确不要求被告岩某丙承担责任[16]。至于如何解决单独起诉时侵权人之间原因力大小的问题，人民法院似乎并未遇到太大阻碍。在具体案例中，人民法院可能借助与在先进行的行政决定书来判断责任大小，这一方式主要存在于交通肇事案件中，而在其他案件中，人民法院在部分起诉之时也能根据原告及参与诉讼的侵权人来判断、认定其责任份额大小[17]。第三种为成立必要共同诉讼。此时原告欲撤回部分侵权人的诉讼，人民法院未予认可并仍进行了裁判，此时并不符合普通共同诉讼中诉的合并的基本框架，只能成立必要共同诉讼。

如此一来，在权利人起诉所有侵权人时，存在必要共同诉讼与普通共同诉讼并存的情形，其中，必要共同诉讼数量甚少，说明人民法院已经不再将其作为主要的处理方式，但似乎并没有完全阻碍甚至禁止人民法院依职权追加。但若直接排除必要共同诉讼制度，则无法解释为何人民法院必须做出“合一裁判”。针对此，如果试图细化必要共同诉讼并承认固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼的分类，却仍无法解释权利人撤回部分起诉之时，法院裁判对未参与诉讼的侵权人并不具有约束力，至少在我国立法上没有具体条文予以支持，因而不能以类似必要共同诉讼理论来解释此种矛盾现象[18]。

表2：权利人起诉全部侵权人

┌──────┬───────┬───────┬───────┬────────┐

│法院的态度　│合一作出裁判　│允许撤回部分起│不允许撤回部分│未予回应(撤回部 │

││　│诉│起诉　│分起诉之前) │

├──────┼───────┼───────┼───────┼────────┤

│诉讼形态│必要共同诉讼　│单独诉讼　│必要共同诉讼　│、普通共同诉讼　│

└──────┴───────┴───────┴───────┴────────┘

据此，在司法实践中，综合权利人部分起诉与全部起诉两种情况，在现行法的范围内，侵权按份责任的诉讼形态可能适用必要共同诉讼、普通共同诉讼以及普通诉讼三种形式，这与单纯从民事实体法角度推导出的单一化诉讼形态不符，而这种任意化给原本应当定型的诉讼形态选择增加了困难。尤其无法解释，在权利人全部起诉责任人之时，究竟应当成立必要共同诉讼抑或普通共同诉讼，不同的选择可能直接影响权利人的起诉权、裁判效力、“一事不再理”等一系列问题，这给诉讼法解释造成了困难，也不符合诉讼程序安定性的基本原理。

四、原因分析与解决路径

(一)原因分析

从司法实践现状来看，针对《侵权责任法》12条，并未在诉讼形态上形成固定的操作方式，实践的处理方法与纯理论讨论得出的结论尽管一致，但仍无法提供解决问题的方法。笔者认为，之所以在理论与实践中均产生程序适用的不确定性，有着实体法与程序法两方面深层次的原因。

从实体法方面来看，侵权按份责任无法与现行法的诉讼形态相匹配。一般而言，大陆法系的诉讼形态与债有着某种对应关系。根据给付是否必须合一为标准，大陆法系理论上将债分为不可分之债与可分之债{14}。其中不可分之债由于其给付实际不可分而必须同时起诉或应诉{15}，从而对应固有必要共同诉讼。我国学者在总结必要共同诉讼实体法基础时对此已有相似的论述[19]。而可分之债则可能成立类似必要共同诉讼或普通共同诉讼。侵权按份责任中，各个按份责任人对债权人的损害赔偿可以分别履行，不存在给付必须合一的形态，因而不属不可分之债，遂不能适用固有必要共同诉讼。根据主体之间的关系，大陆法系理论上又将债分为连带之债与按份之债。连带之债与按份之债的区别在于，连带债权人或连带债务人之间关系紧密，其可以互相替代对外行使权利或履行义务，而按份之债中，无论债权人或债务人行使权利或履行义务均应在自己的份额范围之内。是故，对应连带之债，程序法有适用类似必要共同诉讼与普通共同诉讼两种选择，而对应按份之债则适用普通共同诉讼。然而，《侵权责任法》12条规定的按份责任并不当然可以对应按份之债。从理论探讨看，侵权按份责任属于数人侵权责任体系之中的一部分，应当通过体系解释在确定裁判大前提之时方可遴选出应当适用的具体条文，这具体体现在《侵权责任法》8条到第13条的体系解释中。例如，程啸教授认为：“《德国民法典》第840条第1款的功能相同，它们均非独立的请求权基础。因为这两条解决的只是侵权人的责任承担方式以及它们内部责任的分摊问题。至于各个侵权人的侵权责任是否成立，仍应依据《侵权责任法》中的有关责任成立规范确定”{16}。值得注意的是，在程啸教授的这篇论文中，其所提及的案例均可以看作是所有潜在侵权人均参加了诉讼，并在此基础上做出了责任份额的划分{17}。可以认为程啸教授是同意全部起诉的，也可以说体现了实体法学者将案例的案件事实及其结论作为论据的一个不经意的表现，但是在文中，程啸教授却又主张此种责任在诉讼程序中属于普通共同诉讼[20]。既然不是独立的请求权基础，就无法在诉讼伊始确定其属于何种债的类型，从而对诉讼形态的选择就没有了意义。德国、日本以及我国《侵权责任法》等法律均未在侵权规范中设定按份责任或按份之债，反而多以侵权人对外的连带债务作为处理方式，这就为其程序法根据债的类型确定诉讼形态提供了可能性。由于我国存在连带责任和按份责任的明显区分，原告在起诉之时无法预见被告最终的责任承担形式，而由于实体法上否定独立请求权基础，法院无法在连带责任与按份责任之间直接选择，更难以此作为判定诉讼形态的标准。因而在实践中大部分案例的原告在起诉之时都未表明具体责任形式，如此则人民法院也只能在辩论终结、事实查明之后确定债的类型，尤其在事实尚不清楚、无法判断各个侵权责任人之间关系的情况下，无法运用债的类型来选择诉讼形态[21]，成立按份责任还是连带责任都有可能。而我国长期以来对待连带责任又有着追加必要共同诉讼人的传统，这也可解释为何实践中仍会出现追加被告成立必要共同诉讼的现象。

从程序法角度来看，我国立法中共同诉讼类型划分滞后，无法适应实体法提出的新要求。《民事诉讼法》52条确立了必要共同诉讼与普通共同诉讼的二分模式。在此模式下，必要共同诉讼要求人民法院将所有应当参与诉讼的当事人纳入诉讼，如若不能，则当事人可以缺乏必要共同诉讼人作为上诉、再审的理由。普通共同诉讼则要求人民法院与当事人之间对诉的合并达成一致，法院实际成为普通共同诉讼的最终判断者{2}59-73。而从侵权按份责任的理论及实践运行来看，这两种诉讼形态似乎都能满足部分要求。当人民法院认为案件事实需要在所有侵权人进入时才能查明时，会依职权适用必要共同诉讼，而如果属于交通肇事侵权纠纷，由于交警部门在先确定了责任人之间的责任份额，人民法院此时会倾向于尊重当事人的处分权，而不再要求依职权追加被告，这又符合普通共同诉讼或单独诉讼的外观。虽然在这两种诉讼形态中转换满足了具体案件的需要，但却无法上升到理论层面，难以形成一套可供操作的规则。尤其是无法解释，为什么许多被告以未追加必要共同被告作为上诉理由被驳回；为什么在单独诉讼中人民法院有权判断未参加诉讼的侵权人的责任份额。在立法未确定既判力相对效力的情况下，裁判是否能够对未参加诉讼的侵权人产生效力呢？值得注意的是2015年《民诉解释》中并未拘泥于《民事诉讼法》52条所确定的共同诉讼二分模式，而是创制出了多项介于必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的诉讼形态。例如《民诉解释》第58条与66条，都与《民事诉讼法》52条的二分模式不同，与其说是民事诉讼自我发展，不如说是对实体法特殊规定的回应[22]。而侵权按份责任也更需要民事诉讼从诉讼形态上对其作出回应。

综上，《侵权责任法》12条作为单独的请求权基础时不能与大陆法系所确立的债-诉讼形态这一规范相结合，而将其纳入共同侵权的体系解释后，又受制于只能在辩论终结之后方可顺利发现大前提，从而无法以实体法规定简单、方便地推导出诉讼形态。我国民事诉讼法长期坚持必要共同诉讼与普通共同诉讼的二分模式，无法对侵权按份责任所蕴含的特殊价值提供程序支持，致使其在诉讼形态这一初始性问题上无法得到圆满的解释。

(二)解决路径

既然现有的共同诉讼二分模式无法满足侵权按份责任的要求，就应寻求针对侵权按份责任具体的、特殊化的解释路径。德日等国主要是通过学理和判例对类似必要共同诉讼制度进行解释和发展，相关法律并无明文规定{18}{19}。如果局限于非此即彼的理论模型，则对此问题的讨论仍将停留在理论对理论的空洞化状态中{11}59-73。笔者将以权利人起诉方式为标准，结合当事人的处分权、纠纷的一次性解决、裁判的预决效力等因素，为处理侵权按份责任诉讼形态提供可操作的标准[23]。

1.权利人起诉所有侵权人。权利人起诉所有侵权人后，程序可能有两种不同的发展方向，一是人民法院对此作出合一裁判，二是权利人撤回对部分侵权人的起诉。在第一种情况下，权利人起诉所有侵权人是其行使处分权的体现，可以解释成权利人要求所有侵权人进行损害赔偿，如果抛弃“旧实体法说”而选取“纠纷事实说”则可以识别为一个诉讼标的，人民法院应当对此作出合一裁判，不可以被告可能承担按份责任为由分割案件。而在第二种情况下，权利人撤回对部分被告的起诉，同样为行使处分权的结果，人民法院应当允许；在撤回部分起诉之后，人民法院仅能对剩余被告的份额作出裁判，不得在裁判主文中认定其他未参与诉讼的被告的责任份额。但是，出于对程序安定性和纠纷一次性解决的考量，应当对权利人撤回起诉作出必要的程序限制。从实践分析来看，可以从撤回时间以及撤回事由两方面进行限制。

(1)将权利人撤回部分起诉的时间限定于首次开庭审理前。如果允许权利人随时撤回对部分被告的诉讼，不但可能使部分案件事实无法查清，也可能会导致原告与撤回的被告串通侵害其他被告利益。例如原告为了获得管辖利益虚列被告，并以该被告住所地作为管辖地，待诉讼实质审理阶段却撤回对该被告的起诉，使剩余的被告无法主张管辖权异议。又例如权利人与某一侵权人串通，达成虚假和解或调解协议，该权利人利用此和解或调解的实施作为证据，请求人民法院认可，并给其他侵权人增加证明难度。

(2)明确列举原告可以撤回起诉的事由。在保障当事人自由行使起诉权的前提下，考虑到我国本就稀缺的司法资源以及查明事实的诉讼追求，有必要对处分权的内容之一撤诉权进行限制，但此种限制应当限定在一定的范围之内，并应明确列举。《民诉解释》第238条规定，“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。”据此，虽然原告可以撤回起诉，但人民法院可以类推适用必要共同诉讼，不允许其撤回起诉。从实践案例来看，撤回起诉主要有以下事由。第一，某些被告不具有赔偿能力。原告之所以没有起诉部分侵权人是因为其没有赔偿能力，而被告是否具有赔偿能力应当通过执行程序予以判断，即使其参加诉讼并获得裁判，既然其无赔偿能力，那也不会造成实质性的不同，尤其是人民法院已经送达相应文书之后，以此为理由撤回诉讼是对司法资源的极大浪费，因而不能作为原告撤回起诉的理由。第二，某些被告与原告具有某种特殊的关系。例如上文提到的原告与被告之间为夫妻关系、亲属关系、朋友关系等，原告起诉被告之后往往又撤回。与第一点相同，此时影响原告撤回起诉的并非法律问题，在人民法院已作出相应的送达及进入准备程序之后，仅仅以此为理由撤回起诉，也会消耗一定的司法资源；尤其是共同诉讼中，撤回了部分起诉也不存在诉讼费用减半收取的情形，相当于人民法院的司法成本被无端浪费，此情形也应当予以限制。第三，某些被告已经与原告达成了诉讼外和解或调解。被告与原告达成诉讼外和解或调解，其责任范围内的纠纷已经解决，继续诉讼若得到诉讼裁判，可能出现裁判效力上的冲突，而被告也往往以原告撤诉、不起诉不再追究作为达成调解、和解协议的理由，因而在此种情况下应当允许原告撤回对部分被告的起诉。

2.权利人主观上起诉部分侵权人。权利人起诉部分侵权人是权利人行使处分权的结果，但权利人部分起诉，就无法通过一次裁判得以全部清偿，而多次起诉的情况下认定侵权事实在很大程度上具有重复性，只会增加人民法院的负担。为使纠纷尽量一次性解决，人民法院应向权利人阐明可以追加其他被告。此时存在三种可能性：一为同意追加，侵权人成为共同被告，成立共同诉讼。此处共同诉讼可视为理论上的类似必要共同诉讼，人民法院不能分割而必须合一作出裁判。二为权利人拒绝追加。法院应尊重其处分权不依职权追加，其他侵权人仍作为案外人并成立单独诉讼。由于权利人实际不可能在部分起诉时获得全部清偿，为了保障其后续诉讼程序能够尽可能地满足诉讼经济的要求，对已经由人民法院确认的侵权事实和侵权人之间的责任份额分配，应当适用《民诉解释》第93条第5项，作为免证事实。若权利人拒绝追加，则不能在后续程序中继续追加，否则可能使程序进行得更加缓慢。例如在“刘某某、詹某某诉戴某某与某保险公司案”中，“原审庭审前，詹某某和戴某某申请追加苏某某家属为本案被告。原审法院征求刘某某意见。刘某某保留对苏某某家属的诉讼权利，不同意在本案中追加。原审法院在庭审中再次询问刘某某意见，要求解释不追加原因，刘某某仍坚持上述意见。原审庭审结束后，刘某某在提交代理词中要求追加受害人苏某某家属参加诉讼。对此，因刘某某的申请已超过法定期限，不予准许，刘某某可就该诉请另行起诉。[24]”三是追加其他侵权人为无独立请求权第三人。实践中大量存在被告要求追加未起诉侵权人的情形，虽然都遭到了人民法院的否定，但却不能否认未参与诉讼的被告会与案件结果有利害关系。此时基于我国无独立请求权第三人查明案件事实、解决纠纷的特定功能，未被诉的侵权人可以无独立请求权第三人的形式进入诉讼，例如“在范某某、张某某等与范某某、李穆某、第三人董某某提供劳务者受害责任纠纷案”中[25]，侵权人最终以无独立请求权第三人的形式进入诉讼。而第三人进入的形式可以是人民法院依职权追加，也可以是被告申请追加，甚至可以是该侵权人主动申请参与诉讼，这样，既可以提高事实、责任份额判断的准确性，又可不与权利人的处分权相冲突。

3.权利人仅知晓部分侵权人，无法起诉。在理论上，“当事人明确”属起诉要件，故“部分侵权人身份不明”属欠缺起诉要件。从法律适用上来看，其并不满足《民事诉讼法》119条“有明确的被告”要求，权利人起诉身份不明的案件法院将不予受理。如在“唐某某与龚某某、某保险公司交通事故责任纠纷案”中，由于部分侵权人在交通肇事后逃逸，权利人无法知晓该侵权人的身份，因而仅起诉了已知侵权人[26]。同理，在“吴某某、李某某等诉潘某某、陈某某等机动车交通事故责任纠纷案”中，也出现了同样的情况[27]。此时，应当允许权利人仅起诉部分侵权人，法院不能也无法依职权追加。实体法学者常常将此作为一个重要问题，并同意如果无法找到某个(潜在的)应承担责任的人，法院可以忽略无法找到的其他人，并在已知的被告之间按照各自致害的可能性分配损害赔偿责任”{3}60-68。若确实出现此问题，直接在已知侵权人中判断份额即可，这一点与实体法学者的主张一致。

综上，在确定侵权按份责任的诉讼形态时，应尊重权利人的处分权，允许权利人请求全部或部分按份责任人承担责任。同时，基于纠纷的一次性解决和权利实现的可能性，权利人撤回部分起诉应受到时间和具体理由的限制。在权利人部分起诉时，基于查明事实和保障其他侵权人利益的目的，其他责任人可以无独立请求权第三人的身份加入诉讼。在存在未知名侵权人时，适用单独诉讼，直接对此作出裁判。

五、结语

比较各国立法，将按份责任作为侵权责任独立形态之一可以看作是我国立法上的突破，我们应首先承认并肯定此种责任形态所反映的价值。但是，从以特定程序来实现实体法价值这一角度来看，不但我国现行《民事诉讼法》无法提供适当的诉讼形态，即使引入类似必要共同诉讼也无法作完美解释。是故，为得到圆满结果，只能退而求其次，针对不同情形采取特定解释方式。我国民事诉讼法学界更倾向于采取抽象化、理论化的研究手段，无法适应这种“多变性”或“灵活性”的解释需求，且与民事程序法内部的体系化、规范化相冲突，更可能使整个程序变得繁琐、复杂，难以掌握。同时，民事实体法与民事程序法相辅相成，实体法所设定的价值分配与价值选择依赖于民事程序法来实现，若民事程序法本身过于复杂或无法提供与民事实体法相匹配的方式，实体法的价值很可能在程序中扭曲、变异甚至消逝。若因为程序法已经独立于实体法，而忽视实体法对程序法的影响，则可能使程序法无法适应实体法的飞速发展。这就要求实体法在创立规范时应当考虑到其规范实现的过程及规范实现的可能性。依笔者所见，侵权按份责任的设定似乎并未完全考虑到这一点[28]。在《民法典》编纂的大背景下，债的总则不在编纂的内容之列，意味着我国在侵权法领域仍将以责任形态统领侵权法基本理论，而作为连接诉讼形态基本桥梁的债的总则的缺失会给侵权责任与诉讼形态二者的联系增加更多的困扰[29]，这给民事诉讼法学界留下了艰巨的任务，即如何在侵权责任形态与诉讼形态二者之间寻找出某种对应关系。愿本文浅尝辄止的讨论能够给解决此问题提供一个基本的思路，并以此引起理论界对该问题的关注。

本文责任编辑：段文波责任校对：林士平

【注释】 基金项目：国家社科基金“迈向制度理性的民事程序研究”(14CFX028)；中国人民大学科研基金研究品牌计划(中央高校基本科研业务费专项资金资助)“民事纠纷的多元化解决机制研究”(10XNI033)

作者简介：宋春龙(1989)，男，山东青岛人，中国人民大学法学院诉讼法专业博士生。

[1]理论上对具体责任份额的分担有过错程度说和原因力大小说，此处不再赘述。

[2]例如，若权利人与其中一部分侵权人在没有划分份额之前就成立和解或调解，可能会影响法院对侵权人责任份额的划定。

[3]参见：《(2015)庄民初字第328号民事判决书》。

[4]参见：《(2013)穗云法民一初字第536号民事判决书》。

[5]学界普遍认为，《侵权责任法》第12条所确定的按份责任与《人身损害赔偿解释》第3条第2款的内容一脉相承，故此处引用此案例。

[6]参见：《(2016)鲁0302民初1663号民事判决书》。

[7]参见：《(2015)川民初字第2766号民事判决书》。

[8]参见：《(2016)豫1725民初284号民事判决书》。

[9]参见：《(2015)红民初字第514号民事判决书》。

[10]参见：《(2015)通中民终字第02450号民事判决书》。

[11]参见：《(2016)粤1322民初765号民事判决书》。

[12]参见：《(2009)洛民终字第1844号民事判决书》，同样的观点在“马某某与李某某机动车交通事故上诉案”中也有所体现，参见：《(2016)鲁14民终907号民事判决书》。

[13]参见：《(2014)江中法民三终字第12号民事判决书》。

[14]参见：《(2016)云2929民初176号民事判决书》。

[15]参见：《(2016)苏03民终2400号民事判决书》。

[16]参见：《(2016)云2822民初425号民事判决书》。

[17]值得注意的是，即使在实践中大部分案例都认为交通事故侵权人之间应承担按份责任，而在实体法学界中仍有学者认为交通事故的侵权人对受害人应当承担连带责任。(参见：饶雷际.按份责任抑或连带责任——论负事故责任的机动车各方对受害者侵权责任形态[J].学术交流，2012(12):56-58.)

[18]类似必要共同诉讼的制度内容之一就是既判力的扩张，这一点在理论界已无争议。

[19]“确定固有必要共同诉讼首先要有实体法的要求，不仅数人具有共同的权利义务关系，而且必须是共同的权利义务需要数人共同实施方为有效。反之，则为类似必要共同诉讼。”(参见：张永泉.必要共同诉讼类型化及其理论基础[J].中国法学，2014(1):211-226.)

[20]参见：程啸.论无意思联络的数人侵权——以《侵权责任法》第11条、12条为中心[J].暨南学报(哲学社会科学版)，2011(5):65-76.实体法学者在通过案例分析多数人侵权之间的区别时，均以事实的查明为前提，先验性地给法院提供了“适格当事人”，跳过了谁应当成为“适格当事人”的讨论。相关案例的实体法论文请参见：孙维飞.单独侵权视角下的共同侵权制度探析[J].华东政法大学学报，2010(3):12-27.而实体法内部体系解释后方可确定诉讼形态这一论断，有学者提出了适用固有必要共同诉讼主张。(参见：兰仁迅.从实体法实践反思我国必要共同诉讼制度——以多数人侵权之诉为考察对象[J].华侨大学学报(哲学社会科学版)，2011(1):47-54.)

[21]多数人侵权之诉中，法院除了要审查原告与共同被告之间的侵权损害赔偿关系之外，还需要审查各共同被告是否存在共同过错，各被告的过错大小，造成原告损害的原因力大小，损害是直接结合还是间接结合，只有将共同被告之间的相互关系以及原因、事实等因素审查清楚，法院才能确定多数人侵权行为的性质，是共同侵权行为，还是无意思联络的多数人侵权行为，抑或是共同危险行为。

[22]《民诉解释》第58条规定：“在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。”第66条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼，债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”

[23]对于破除非此即彼的诉讼形态选择模式，我国学者在论述连带责任的诉讼形态之时已经有过论述。(参见：尹伟民.连带责任诉讼形态的选择[J].烟台大学学报(哲学社会科学版)，2010(3):43-48.)我国已经有学者主张以权利人选择的方式作为适用诉讼形态的前提。“而采取选择型诉讼模式则适当平衡了受害人处分权与司法成本之间的关系，符合强化保护受害人的当代侵权法基本趋势。”(参见：肖建国，黄忠顺.数人侵权责任诉讼模式研究[J].国家检察官学院学报，2012(4):129-137.)

[24]参见：《(2014)深中法民终字第850号民事判决书》。

[25]参见：《(2015)高民初字第1425号民事判决书》。

[26]参见：《(2016)浙0282民初5220号民事判决书》。

[27]参见：《(2016)苏0982民初3891号民事判决书》。

[28]在实体法学界，有学者明确提出了按份责任的局限性。(参见：李中原.多数人侵权责任分担机制研究[M].北京：北京大学出版社，2014:128-129.)

[29]值得注意的是，在王利明教授与徐国栋教授所编写的民法典草案中，均有明确的债的总则内容。(王利明.中国民法典草案建议稿及立法理由：债法总则编•合同编[M].北京：中国法制出版社，2006:88-92；徐国栋.绿色民法典草案[M].北京：社会科学文献出版社，2004:427-429.)

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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1