【中文关键词】 唐律；唐律疏议；化外人相犯；唐朝刑法；国际私法

【摘要】 在国际私法教材中，多把唐律的“化外人相犯”条归为国际私法范畴。国际私法是一种调整涉外民商事法律关系的部门法，与刑法分属两个部门法。从唐律的体例和内容来看，它属于刑法，是唐朝的一部刑法典。从唐律的实施情况来看，其所呈现的都是刑事司法，不是民事司法。从学界的主流观点来看，唐律被认为是唐朝的刑法典，类似于现代刑法典，不是诸法合体的法典，其中并不包含国际私法在内的其它部门法内容。“化外人相犯”条不该属于国际私法，而应属于唐朝的刑法。从唐律“化外人相犯”条本身的结构与内容来分析，都属于刑法总则范围。将唐律“化外人相犯”条归入国际私法范畴没有依据。

【全文】

中国的国际私法学界一般认为，唐律中的“化外人相犯”条属于国际私法范畴。这可从中国的国际私法教材中得到反映。中国出版的国际私法教材多把唐律的“化外人相犯”条归人国际私法。邹龙妹主编的《国际私法》说：“在世界范围内，我国是国际私法立法较早的国家之一，我国最早的国际私法立法倒可以追溯至公元651年唐代《永徽律》。《永徽律》第一篇《名例》中有规定：‘诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。’这是一条侵权领域的冲突规范。同一国籍的外国人之间在中国境内发生侵权案件，适用当事人的本国法；不同国籍的外国人之间发生的相互侵权案件，依照唐朝的法律处理。”[1]其它的一些国际私法教材也有类似的表述。谢石松所著的《国际私法学》把《永徽律》的这一规定认作是人类社会最早的国际私法间接规定。“唐高宗永徽二年（651）颁行的《永徽律》规定了目前发现的人类历史上最早的国际私法间接规范：‘诸化外人，同类自相犯者，各依其本俗法；异类相犯者，以法律论。”’[2]张仲伯所著的《国际私法学》把《永徽律》的这一规定“称之为国际私法的萌芽。”[3]尽管它们在表述上并不完全一样，但都把唐律的“化外人相犯”条归人了国际私法范围。其实不然。唐律“化外人相犯”条属于刑法，应纳入唐朝刑法范围，不属于国际私法。本文为此提出质疑。其实，唐律是一个集合概念，应是唐朝制定所有律的总称，其中包括了《武德律》（624）、《贞观律》（637）、《永徽律》（651）、《永徽律疏》（653）等等。[4]可是，这些律中能完整保留至今的仅有《永徽律疏》，后人将其改名为《唐律疏议》。[5]这也是中国历史上保存下来第一部内容完整的法典。由于目前能够看到唐律完整内容的仅为《唐律疏议》，于是其便成了唐律的代名词。本文所指的“唐律”也是指《唐律疏议》了。

一、唐律是唐朝的一部刑法典而非诸法合体的法典，其内容与国际私法无关

自商鞅改法为律、制定了秦律以后，中国古代的律都是法典。从唐律本身的体例和内容上来看，唐律是唐朝的一部刑法典，类似于现代的刑法典，不是诸法合体的法典，其中不会有国际私法的内容。唐律的体例由30卷、502条、12篇组成。第1篇是《名例》有6卷、57条，类似于现代的刑法总则，规定了立法指导思想、刑罚和基本原则等。它们都与“五刑”即刑罚联系在一起，即“名者，五刑之罪名；例者，五刑之体例。”而且，还具有统领全律内容的作用，即“名训为命，例训为此，命诸篇之刑名，比诸篇之法例。”[6第2至12篇共有24卷、445条，分别是《卫禁》、《职制》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》和《断狱》，类似于现代的刑法分则，规定了犯罪与法定刑。唐律的这种体例是唐朝刑法典的体例，也十分类似于现代刑法典的体例，因此不会安排国际私法的内容。

再从唐律的内容上来看。唐律的立法指导思想集中体现在《名例》前言“疏议”的一句话中，即“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”[7]此话既告诉人们，“德礼”和“刑罚”都是治国的手段，都不可或缺，即“犹昏晓阳秋相须而成者也”；同时，也说明“德礼”与“刑罚”在治国中的地位有所不同，“德礼”是本，为主；“刑罚”为用，为辅。唐律本身就是“德礼”与“刑罚”相结合的产物，后人称之为“唐律一准乎礼，以为出入得古今之平”。[8]在这一指导思想中，使用的是“刑罚”，那只有在刑法中才会使用，国际私法中不可能使用“刑罚”。从中可透视出唐律的刑法性质。

唐律的《名例》中还有刑罚的规定，主要是答、杖、徒、流、死等。答刑是一种用小竹板捶打罪犯腿和臀的刑罚；杖刑是一种用大竹板捶打罪犯腿、臀和背的刑罚；徒是一种罪犯在本地做劳役的刑罚；流刑是一种把罪犯流放到边远处做劳役的刑罚；死刑则是一种剥夺罪犯生命的刑罚。这“五刑”的排列由轻到重，最轻是答刑，最重的则是死刑。每个刑罚中还有刑等，一共20等。其中，答刑有5等、从答10至50；杖刑有5等，从杖60至100;徒刑也有5等，每等为半年，从徒1年至3年；流刑分为3等，每等500里，从流2000里至3000里；死刑分为2等，即绞和斩。[9]这“五刑”可分为三大刑种，即身体刑、自由刑和生命刑。身体刑包括了答、杖刑；自由刑有徒、流刑；生命刑即是死刑。这“五刑”都是唐律规定、唐朝适用的刑罚，不属于包括国际私法在其它部门法所使用的制裁方式。这从一个侧面说明唐律的刑法属性。

唐律在《名例》中还规定了一些原则。这些原则以刑法原则为特征，对整部唐律分则中的规定均有指导意义，而且均与犯罪、刑罚挂勾、有联系。议、请、减、赎、官当、犯流应配、流配人在道会赦、犯死罪应侍家无期亲成丁、犯徒应役家无丁、工乐杂户及妇人犯流决杖、犯罪已发已配更为罪、老小及疾有犯、以赃入罪、犯罪未发自首、共犯罪造意为首、共犯罪有逃亡、二罪从重、同居相为隐、断罪无正条等等，都是如此。这些原则无一不与刑法相关。以议为例。这个议即是“八议”特权原则，适用于亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾等8种权贵人员。[10]当他们犯罪以后，可根据相关情况，享有免、减刑罚的特权。“诸八议者，犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁；流罪以下，减一等。其犯十恶者，不用此律。”[11]根据这一原则的规定，唐朝的“八议”者一旦犯有非十恶罪，要被使用五刑时，就可适用这一规定。可见，其前提是当“八议”者构成犯罪并要被适用刑罚时，就可享有这一减、免用刑的特权了。它无疑是刑法中的一个原则的规定。其它原则也是如此，均与犯罪、刑罚相联系。

唐律的《名例》中还有一些行政制裁方式的规定，其中有除名、免官、免所居官等。可是，它们都不单独适用，都是刑事附带行政制裁方式，刑罚仍是主要的制裁手段。“诸犯十恶、故杀人、反逆缘坐，狱成者，虽会赦，犹除名。即监临主守，于所监守内犯奸、盗、略人，若受财而枉法者，亦除名；狱成会赦者，免所居官。其杂犯死罪，即在禁身死，若免死别配及背死逃亡者，并除名”。[12]“诸犯奸、盗、略人及受财而枉法；若犯流、徒，狱成逃走；祖父母、父母犯死罪，被囚禁，而作乐及婚娶者：免官。”[13]唐律中的除名是一种免去官吏的官职、官品、爵位和名号等的行政制裁方式；免官是一种免去官吏的官职、官品和名号，保留爵位的行政制裁方式；免所居官是一种免去官吏的官职、散官品位，保留勋官、名位的行政制裁方式。其中，除名的制裁最重，免所居官的制裁最轻，免官则居中。[14]在唐律中，只有当官吏构成犯罪、使用刑罚时，才会附带适用除名、免官、免所居官等行政制裁方式，它们都不单独使用。刑事附带行政制裁方式是为了加大打击犯罪官吏的力度，排除其再犯罪的资本。刑法中的刑罚是所有部门法中制裁力度最大的制裁方式，其它制裁方式的力度都不如刑罚，因此其它制裁方式与刑罚一起使用时，只能是附带和从属的。这不仅无法改变其刑法的性质，反而能证明其的刑法性质。唐律也是如此。尽管《名例》中有行政制裁方式的规定，但仍不能改变其是刑法总则的性质。

在唐律除《名例》以外的其它11篇中，也都由律条组成。这些律条的主要内容是罪状和法定刑，与现代刑法典分则的法条十分相似。“诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者，死罪，徒一年半；流罪，减一等；徒罪，杖一百。”[15]此条中的“诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者，死罪”、“流罪”、“徒罪”都属罪状，而“徒一年半”、“减一等”、“杖一百”则是法定刑。这11篇中，有少量律条的制裁方式是刑事附带民事制裁方式。“诸故杀官私马牛者，徒一年半。赃重及杀余畜产，若伤者，计减价，准盗论，各偿所减价”。[16]此条中的“徒一年半”、“准盗论”都是法定刑，即刑事制裁方式；而“各偿所减价”则属于民事赔偿，是一种民事制裁方式。这两种制裁方式同存一个律条，而且是以刑罚为主，“各偿所减价”为辅，是一种刑事附带民事制裁方式。这也十分类似现代的刑事附带民事制度。这种规定不仅不能否认唐律的刑法典属性，反而印证了其刑法典的性质。

另外，在这11篇目中，还有个别律条不是由罪状与法定刑组成，但这种律条却是刑法典中的补充条款，是对其它律条中相关刑法内容的补充。它们也不能独立存在，只是依附于其它律条而已。“诸缘坐非同居者，资财、田宅不在设限。虽同居，非缘坐及缘坐人子孙应免流者，各准分法留还。若女许嫁已定，归其夫。出养、入道及娉妻未成者，不追坐。道士及妇人，若部曲、奴婢，犯反逆者，止坐其身。”[17]这一律条既无罪状也无法定刑，其内容只是对“谋反大逆”罪规定的补充，因为此律条没有涉及这些规定，需要经过补充，其内容才完整。“谋反大逆”罪的规定是：“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官，男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”[18]可见，只有经过补充，此律条规定的内容才周全，也更利于司法。从这种意义上讲，唐律补充条款的设立很有必要，同时也不影响唐律是刑法典性质的认定。

国际私法是调整涉外民商事法律关系规范的总称。具体地说，它是以涉外民商事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人法律地位的规范、避免或清除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼规范与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。[19]可见，国际私法与涉外民商事法律关系联系在一起，刑法则与刑事法律关系联系在一起，它们分属两个部门法，内容都相对独立。国际私法的内容不会规定在刑法典里，刑法的内容亦不会规定在国际私法内。

综上可知，无论是唐律的体例，还是唐律内容，都属唐朝的刑法，其具有刑法典的性质，与现代刑法典很相近，不是诸法合体的法典。唐律中虽有十分类似现代的刑事附带行政、民事制裁方式，但这种规定不仅不能否认唐律的刑法典属性，反而印证了其刑法典的性质。“化外人相犯”条是唐律的一个组成部分，不可能游离于刑法的内容而属于国际私法。从中亦可推论，“化外人相犯”条不属于唐朝适用的国际私法范畴，应入唐朝的刑法范围。

二、违反唐律后被适用的是刑事司法而非民事司法

这是从唐律实施的方位来进一步证明，唐律是一部刑法典。只有违反了刑法才能适用刑事司法，被刑事司法者也就是违反刑法者，这两者也相辅相成，紧密关联。违反了国际私法只能接受民事司法，不会适用刑事司法。被刑事司法者也不会是违反国际私法者。这从反证的纬度来说明，唐律是一部刑法典，不会有国际私法的内容，唐律的“化外人相犯”条不属于国际私法。

中国古代在唐朝以前，就把刑事案件与民事案件相区分，用词也不一样。刑事案件一般称“狱”，民事案件一般称“讼”。《周礼•地官•大司徒》记载：“凡万民之不服教而有狱讼者，与有地治者听而断之，其附于刑者，归于士。”郑玄注：“争罪曰狱，争财曰讼。”《周礼•秋官•大司寇》记载：“以两剂禁民讼。”郑玄注：“讼，谓以财货相告者。”《周礼•秋官•大司寇》又记载：“以两剂禁民狱。”郑玄注：“狱，谓相告以罪名者。”[20]在此基础上，刑事审判与民事审判就不同了。唐朝把刑事审判称为“断狱”，唐律《断狱》中规定的内容都与刑事审判有关，而没有民事审判的内容。另外，新、旧唐书《刑法志》和大量案例也都从唐律实施的视角来证实，唐律是一部唐朝的刑法典。

（一）新、旧唐书《刑法志》中记载了大量违反唐律后的刑事司法而非民事司法的内容新、旧唐书《刑法志》是专门记载唐朝立法、司法与法律监督等法制建设情况的志。其中，大量的是刑事司法的情况，主要是唐律的刑事司法情况，没有民事司法的情况。这从一个司法的侧面来印证唐律是一部刑法典，其中的内容是刑法的内容而非其它部门法的内容，“化外人相犯”条不可能是国际私法的规定。新、旧唐书《刑法志》中记载违反唐律的刑事司法情况主要是以下一些。

首先，反映了唐朝一些皇帝在唐律的刑事司法中的情况。唐朝的皇帝与中国其它朝代的皇帝一样，都是专制君主，集立法、行政、司法于一体，是唐朝的最高司法官，掌有唐朝的最高司法权，决定了唐律的刑事司法面貌。唐朝共存有597年，先后有24位皇帝当政。有些皇帝当政时唐律的刑事司法情况在新、旧《唐书•刑法志》中，有不同程度地反映。《旧唐书•刑法志》对唐太宗、高宗、武则天、玄宗等皇帝唐律的刑事司法情况，作了概括性反映。唐太宗时（627～649），严格依律司法。“曹司断狱，多据律文，虽情在可矜，而不敢违法，守文定罪，或恐有冤。”唐高宗时（650～683），继承唐太宗的做法。“高宗即位，遵贞观故事，务在恤刑”。武则天时（684～705）则是另一种情况，唐律的刑事司法开始恶化。“（武）则天严于用刑，属徐敬业作乱，及豫、博兵起之后，恐人心动摇，欲以威制天下，渐引酷吏，务令深文，以案刑狱。”到了唐玄宗时（712～756），唐朝的唐律刑事司法情况又开始好转。“开元之际，刑政赏罚，断于宸极，四十余年，可谓太平矣。”[21]《新唐书•刑法志》也对唐肃宗、代宗、德宗、宪宗、穆宗、武宗等皇帝唐律的刑事司法情况作了记载，总体情况不如以往。唐肃宗时（756～763）用刑严酷。“肃宗方喜刑名，器亦刻深”。唐代宗时（764～779）用刑宽松。“代宗性仁恕，常以至德以来用刑为戒。及河、洛平，下诏河北、河南吏民任伪官者，一切不问。”唐德宗时（780～784）则是滥刑的情况不严重。“德宗性猜忌少恩，然用刑无大滥。”唐宪宗时（806～820）却是用刑宽仁。“宪宗英果明断，自即位数诛方镇，欲治僭叛，一以法度，然于用刑喜宽仁。”唐穆宗时（821～824）用刑谨慎，还采取了相应措施。“穆宗童昏，然颇知慎刑法，每有司断大狱，令中书舍人一人参酌而轻重之，号‘参酌院’。”唐武宗时（841～846）又用刑严酷。“武宗用李德裕诛刘稹等，大刑举矣，而性严刻。”总之，自唐玄宗以后，皇帝们胸无大志，治国不力，严格依律司法的情况不复存在。“自此以后，兵革遂兴，国家多故，而人主规规，无复太宗之志。其虽有心于治者，亦不能讲考大法，而性有宽猛，凡所更革，一切临时苟且，或重或轻，徒为繁文，不足以示后世。”[22]唐朝唐律的刑事司法整体情况在新、旧唐书《刑法志》里一目了然。

其次，反映了在刑事司法中有不依唐律判案动态后立即加以纠正的情况。唐律作唐朝的一个刑法文本，是刑事司法的依据。司法官要按它的规定进行审判，以体现它的价值。在唐朝，司法官有依律判案的情况，也有不依律判案的情况。新、旧唐书《刑法志》记载了其中的一些情况。唐太宗时，当他发现有不依律判案的动态后，就会及时加以纠正，督促司法官严格依照唐律的规定司法。对量刑出入人罪情况的纠正就是如此。《旧唐书•刑法志》记载：“太宗既诛张蕴古之后，法官以出罪为诫，时有失入者，又不加罪焉，由是刑纲颇密。帝尝问大理卿刘德威曰：‘近来刑纲稍密，何也？’德威对曰：‘律文失人减三等，失出减五等。今失人则无辜，失出便获大罪，所由吏皆深文。’太宗然其言。由是失于出入者，令依律文，断狱者渐为平允。” [23]唐律的《断狱》规定有这一律文的内容。“诸官司人人罪者，若入全罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论；刑名易者：从答入杖、从徒入流亦以所剩论；从答杖入徒流、从徒流入死罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。即断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。若未决放及放而还获，若囚自死，各听减一等。”[24]在刑事司法中，唐太宗及时纠正了司法官不依唐律判案的情况，督促司法官依照唐律办案。

再次，反映了皇帝在录囚中发现问题后修订唐律的情况。自汉朝以后，中国就有皇帝亲自录囚的记载。他们通过录囚发现刑事司法问题，改进立法，平反冤狱，完善法制。唐朝也是如此。唐太宗曾在录囚中发现了立法问题并采取措施，完善了唐律。据《新唐书•刑法志》记载，唐太宗在录囚中发现，同州人房强因其弟弟犯谋反罪而被连坐；他认为，连坐也要按谋反情况的不同而区别对待；最后，唐太宗的意见被采纳并融入立法，使唐律更为完善了。“故时律，兄弟分居，荫不相及，而连坐则俱死。同州人房强以弟谋反当从坐，帝因录囚为之动容，曰：‘反逆有二：兴师动众一也，恶言犯法二也。轻重固异，而均谓之反，连坐皆死，岂定法耶？’玄龄等议：‘礼，孙为父尸，故祖有荫孙令，是祖孙重而兄弟轻。’于是令：反逆者，祖孙与兄弟缘坐，皆配没；恶言犯法者，兄弟配流而已。玄龄等遂与法司增损隋律，降大辟为流者九十二，流为徒者七十一，以为律”。[25]这里的“律”便是唐律即《贞观律》。事实上，唐律也确实接受了唐太宗“令”的精神和内容，把谋反作了区别，而且量刑也有所不同，“恶言犯法”的量刑减轻。“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官，男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父母、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。即虽谋反，词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩；父子、母女、妻妾并流三千里，资财不在没限。”[26]经过刑事司法的反馈，唐律的内容完善一些了。

最后，反映了违反唐律的规定刑事司法而造成冤案的情况。唐律的法律适用不是一帆风顺，也有曲折、受挫。有些司法官因为各种原因，不择手段，不依律司法，造成冤案，这在新、旧唐书《刑法志》中也有反映。武则天当政时产生的冤案就十分典型。周兴、来俊臣等酷吏运用非法刑讯等手段，大量制造冤案，打击正直的官吏。“前后枉遭杀害者，不可胜数。又造《告密罗织经》一卷，其意旨皆纲罗前人，织成反状。俊臣每鞠囚，无问轻重，多以醋灌鼻。禁地牢中，或盛之于瓮，以火环绕炙之。兼绝其粮饷，至有抽衣絮以噉之者。其所作大枷，凡有十号：一曰定百脉，二曰喘不得，三曰突地吼，四曰著即承，五曰失魂胆，六曰实同反，七曰反是实，八曰死猪愁，九曰求即死，十曰求破家。又令寝处粪秽，备诸苦毒。每有制书宽宥囚徒，俊臣必先遣狱卒，尽杀重罪，然后宣示。是时海内慑惧，道路以目。”[27]一些违反唐律的指导思想、程序、刑讯、赦免等规定的行为在其中得到了淋漓尽致地反映。尽管以后这些冤案得到了昭雪，酷吏们也没能逃脱法网，受到了制裁，可不依唐律进行刑事司法的事实已经造成，留在了史册。

（二）现存的刑事案例反映了违反唐律后的刑事司法状况

这也是从唐律实施的方位来反映唐律是一部唐朝的刑法典而非其它部门法法典、诸法合体的法典。唐律实施以后，会产生一些案例。它们从各自的角度来体现唐律的刑事司法情况。这也反证唐律是唐朝的刑法典，其所含的内容是刑法的内容。以下列举数例以证之。在这些案例中，有的是依照唐律而刑事司法，有的是违反唐律而刑事司法，还有的是变通唐律而刑事司法等。

首先是依照唐律而刑事司法的案例。在现存的案例中，有一些是司法官依唐律司法的案例。尽管审判过程中有曲折，但是，他们最后的判决是与唐律的规定相吻合，是按唐律而进行刑事司法的结果。他们适用的是唐律的规定，可以在唐律中找到相应的律条，包括罪状与法定刑等。“唐柳浑，相德宗。玉工为帝作带，误毁一跨。工不敢闻，私市他玉足之。及献，帝识不类，擿之，工人服罪。帝怒其欺，诏京兆府论死。浑曰：‘陛下遽杀之则已。若委有司，须详谳乃可。于法：误伤乘舆器服，罪当杖。请论如律。’由是工不死。” [28]从中可知，皇帝唐德宗先没有依唐律的规定对此案量刑，确定为死刑，过重了；宰相柳浑以唐律的规定为依据，认为只能用杖刑，而且据律以争；最后，唐德宗听取了柳浑的意见，此案便依律判决。柳浑所言的唐律规定在《职制》中，具体内容是：“诸乘舆服御物，持护修整不如法者，杖八十”。此条“疏议”还专门作了解释：“乘舆所服用之物，皆有所司执持修整，自有常法。不如法者，杖八十。”[29]最后的判决与唐律的规定吻合。

其次是违反唐律而刑事司法的案例。在唐朝，因为各种原因，也有司法官违反唐律的规定去判案，造成错判，包括皇帝在内。唐太宗虽为开明君主，但在唐朝刑法史上，也有他判错案的史实。《旧唐书•刑法志》中就记载了他错判、错杀张蕴古并后悔的案例。“初，太宗以古者断狱，必讯于三槐九棘之官，乃诏大辟罪，中书、门下五品已上及尚书等议之。其后河内人李好德，风疾瞀乱，有妖妄之言，诏按其事。大理丞张蕴古奏，好德癫病有征，法不当坐。治书侍御史权万纪，劾蕴古贯相州，好德之兄厚德，为其刺史，情在阿纵，奏事不实。太宗曰：‘吾常禁囚于狱内，蕴古与之弈棋，今复阿纵好德，是乱吾法也。’遂斩于东市。既而悔之。”[30]其实，依照唐律的规定，张蕴古确实构成犯罪，但罪不该用死刑，唐太宗用刑太重，造成了错判，错杀了张蕴古。唐律在《职制》里明文规定，官吏没按真实情况上奏皇帝，就构成犯罪，要被处以杖刑。即“诸上书若奏事而误，杖六十；口误减二等。”[31]唐太宗违反唐律的规定，审判张蕴古案，用了死刑，事后醒悟，知道自己判错了此案，故十分后悔。为此，他还专门创制了死刑“三复奏”制度，作为补救。“下制，凡决死刑，虽令即杀，仍三复奏。”[32]

最后是变通唐律而刑事司法的案例。唐朝还出现过一些变通唐律规定而刑事司法的案例。在这些案例中，司法官以唐律的规定为依据，但又考虑到一些实际情况，为使判决的结果更为公平一些，便采用变通的办法，对案件作了判决。其结果虽以唐律的规定为依据，可又与唐律的规定有差异，含有变通的因素。大理少卿戴冑就审判过一个这样的案件。“唐戴胄为大理少卿时，长孙无忌被召，不解佩刀人东上阁，尚书右仆射封德彝论：‘监门校尉不觉，罪当死；无忌赎。’冑曰：‘校尉与无忌罪均。臣子于君父不得称误，法著：御汤剂、饮食、舟船，误不如法，皆死。陛下录无忌功，原之可也；若罚无忌，杀校尉，不可谓刑。’帝曰：‘法为天下公，朕安得阿亲戚？’诏复议。德彝固执，帝将可，胄驳之曰：‘校尉缘无忌以致罪，法当轻。若皆过误，不当独死。’由是与校尉皆免。”[33]此案例中适用的是唐律里的规定。唐律对持仗人非法进上阁（含东阁、佩刀）和守卫人员没有发现的犯罪行为、用刑等都有明文规定。“诸阑人宫门，徒二年。殿门，徒二年半。持仗者，各加二等。入上阁者，绞；若持仗及至御在所者，斩。迷误者，上请。”[34]长孙无忌带佩刀进上阁可判死刑即“绞”，但他如果是“迷误”而不是故意的，就可“上请”，由皇帝裁决。然而，那个校尉就没有那么幸运了。他是“仗卫”，不能适用“上请”的规定。为了体现一个案例中两个犯罪者的量刑平衡，戴冑主张长孙无忌与校尉都“皆免”，最后便如此结案了。这里面变通唐律的规定而刑事司法的做法很明显。

这些新、旧唐书《刑法志》的记载和现存的案例都是违反唐律后在刑事司法中的一些体现，反映了唐律在实施中的一些情况。这些情况都与刑法联系在一起，而与包括国际私法在内的其它实体法都无关。如果是国际私法的适用，就应在民事司法中得到体现，不会在刑事司法中得到反映。现在，还不见有按照唐律来进行民事刑法的实例。这从法律实施的方面来证明唐律是唐朝的一部刑法典，所含的是刑法的内容，也就不会包括有国际私法的内容了。

三、被古今中外主流观点都认为是刑法典的唐律不该有国际私法的内容

唐律不仅在体例、内容、实施上都能被证明其属于唐朝的的刑法典，而且古今中外的主流观点也都认为，唐朝规定的内容是唐朝刑法的内容，其是属于唐朝的一部刑法典。从这种意义上说，“化外人相犯”条只能是刑法的内容，而不该是国际私法的内容。国际私法的内容不会出现在刑法、刑法典中。

（一）唐律的制定者认为自己制定的是一部刑法典

唐律的制订者受命于皇帝制订唐律，他们的观点代表了国家的观点，是一种主流观点。[35]在“疏议”部分，多次论述律与“刑”的密切关系，明示唐律属于刑法的范围，并从多视角反映唐律的刑法典属性。这里的“刑”既有定罪的含义，即“刑谓定罪”，[36]又有用刑的意思，即“加刑”。[37]它们都是刑法范围，涉及定罪与量刑，而不属其它部门法。只有违反了刑法者，才能用“刑”；凡是被用“刑”者，必定是违反刑法者；这两者相辅相成，密切不可分割。法律的制定者把自己制定的唐律与“刑”联系在一起，来显示唐律规定的是刑法的内容，唐律具有刑法典性质。首先，把唐律的内涵确定为“定刑之律”。唐律的制定者在规定“八议”享有的特权时，专门在“疏议”中对“议”作了说明，认为“议者，原情议罪，称定刑之律而不正决之。”[38]也就是说，八议者可以依情论罪，而不按唐律的规定判决。这里的“律”就是指唐律，即“定刑之律”。唐律与“定刑”联系在一起，“定刑”成为唐律的内涵。具有“定刑”内容的法律只会是刑法，唐律便是刑法典了。

其次，把确定使用刑罚作为唐律的功用，即“律以定刑立制”。唐律的制定者在规定“人年”，即人的年龄的含义时，在“疏议”里专门回答了“若犯罪者年貌悬异，得依令貌定科罪以否”的问题，答案中便述及了唐律的功用。“令为课役生文，律以定刑立制。惟刑是恤，貌即奸生。课役稍轻，故得临时貌定，刑名事重，止可依据籍书。”[39]这里的“律”就是指唐律。唐律的功用在于“定刑立制”，即是一种为确定刑罚而制订的法律，这种法律也只能是刑法，其法典就是刑法典了。

最后，把“比附”对象也纳入刑法范围。唐律的制定者在“疏议”中，把一些律文无明文规定而对社会有危害的行为，用“比附”的方法，对其进行惩处。这里的“比附”类似于现代刑法中的类推，即当刑法无明文规定而需惩处一些行为时，就比照最为相近的刑法条文对其定罪量刑。唐律把比附对象也归入用刑范畴，即纳入为刑法范围，从一个反证的侧面来说明唐律规定的内容是刑法的内容，其是一部唐朝的刑法典。在规定“犯罪共亡捕首”中，其“疏议”在回答“客户等犯流，加杖二百，过致者应减几等而科”问题时，明确指出，对于“过致者”即资助罪犯者，“在律殊无节文，比附刑名，止依徒减一等，加杖一百八十。”[40]对“过致者”的用刑“杖一百八十”是“比附”的结果，而非律文中有明文规定，因此只能在“疏议”中加以规定。这种“比附”只能适用于刑法，“比附”对象也被适用刑罚，它们都没有离开刑法的框架，不可能出现在其它部门法中。“疏议”是《唐律疏议》的重要组成部分，有补充、扩充律文的作用。“疏之为字，本以疏阔、疏远立名。”[41]唐律的制订者便利用“疏议”合盘托出自己的立法意图，其中贯穿了自己的法律思想，不可避免地论及对唐律的法律性质，他们把自己制定的唐律与“刑”联系在一起，从而告诉人们唐律的刑法性质，进而说明唐律是唐朝的一部刑法典。

唐律制订者对唐律法律性质的认定还被唐朝其他的业内人士所接受，《唐六典》的制订人就是如此。他们对唐朝的主要法律形式律、令、格、式作了说明。“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以轨物程事。”[42]这里的“律”即是唐律，其作用是“正刑定罪”，就是指刑法的定罪量刑作用。可见，唐律的刑法典性质也被唐朝业内其他人士所认同。国际私法不会与“刑”联系在一起，也不可能成为刑法典中的内容，“化外人相犯”条自然不属于唐朝适用的国际私法了。

（二）唐后中国古代的主流观点认为唐律是唐朝的刑法典

唐律对唐后各封建朝代的法制产生了深远影响，有人要接触到唐律，他们在论及唐律的法律性质时，也认为唐律规定的内容是刑法的内容，也把其认作为唐朝的一部刑法典，不是其它部门法法典、诸法合体的法典。而且，这还是当时的主流观点。《新唐书》的作者认为唐律是唐朝的一部刑法典。它成书于宋嘉祐五年（1060年），其作者主要是欧阳修和宋祁，另有范镇、王畴、宋敏求、吕夏卿，刘羲叟也参与了其中的工作。[43]它是一部宋朝的官修史书，其权威性不言而喻，而且后人还认为，《新唐书》的撰修质量比较高，弥补了《旧唐书》的许多不足，因此“《新唐书》较《旧唐书》更具有一定的科学性。”[44]《新唐书》作者的观点更能成为信史，而且还是一种主流观点。《新唐书》的作者认为，唐律具有定罪量刑的功用。“唐之刑书有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶，而人于罪戾者，一断以律。”[45]对于“为恶”而有“罪戾者”，要用唐律来进行审判，即依唐律来定罪量刑。从这种意义上讲，唐律便是刑法典无疑了。

宋朝以后，随着历史的发展、律的颁布和律学的进一步发展，一些学者更注意从律发展的角度，来揭示唐律规定的刑法内容与刑法典性质，特别是在清朝，不少学者都是如此。此处以王明德和励廷仪为例。清康熙时的著名律学家王明德撰写过《读律佩觿》一书。他曾任刑部郎中，所著的此书被认为：“是明清律学著作中流传最广的一部。”[46]在书的序中，王明德把中国古代的律称为刑律，还历数中国古代刑律的发展过程，包括先秦时期刑书、《法经》，再到秦、汉的立法，认为刑律起于汉朝。“刑之以律名，端自有汉始。”接着，他讲到贞观时唐律的修订，即“唐贞观更定律令”。这一修订过程实际上是刑法内容的修订。“议定刑名二十等，减大辟九十二，省流入徒七十一，加居作以宽绞刑五十余，变重为轻，削烦为蠢”。而这一切都源于汉朝的《九章律》，是在其基础上的发展。“斯一代之律成规，其要实本汉始九章为加详。”[47]再往后，就是五代十国，宋、元、明、清各朝的刑律制订、发展情况。[48]王明德把唐律这部刑律即唐朝的刑法典，放在中国刑律史上来考察，客观上在这一过程中揭示出了唐律的唐朝刑法典性质。清雍正时任刑部尚书的励廷仪深研刑法，得到《唐律疏议》以后，爱不释手，欣然为其写了序。“余职司听棘，究心刑名之学有年，忽得是书，见所未见，珍如拱璧，不忍释手，爱欣然握管而为之序。”[49]在此序中，他从皋陶适用五刑讲起，再历述李悝造《法经》、萧何制定《九章律》等，最后说到唐太宗修订唐律，把唐律称为“刑名法律之书”。[50]可见，唐后中国古代的主流观点通过把唐律放在“刑”、“刑律”、“刑名法律之书”等的范围中来反映唐律内容的刑法化和唐律的唐朝刑法典本质。

（三）现代中国的主流观点认为唐律是唐朝的刑法典

中国进人现代以后，随着西方现代法学理论的传入和西方现代法制的移植，人们开始用现代的法学理论研究唐律并直接提出了唐律是唐朝刑法典的观点。随着唐律研究的进一步深入发展，中国有更多法学专家认同唐律属刑法是唐朝刑法典的观点。唐律属刑法是唐朝乃至中国古代的刑法典的论断成了现代中国关于唐律法律性质的主流观点。

沈家本是那时较早提出唐律属刑法观点的专家。他被认为是“清朝末年我国著名的法律学家”、“他融会中西法学，促进并基本完成了中国法律的近代化。为中国法律和法学的发展，作出了特有的贡献。”[51]沈家本精通法律，对唐律有很深研究，成果丰硕。在《历代刑法考•刑制总考四》中，他对唐律规定的刑罚制度作了专门研究，并在按语里表达了唐律的刑法性质。“古今刑法，隋以前书多散失，惟《唐律》独存完全无缺。”[52]从中可以推测，唐律是中国保存下来第一部内容完整的古代刑法典。

往后，更多法学专家经过自己的研究以后，进一步得出了唐律是唐朝乃至中国古代刑法典的结论。中国政法大学的终身教授张晋藩对包括唐律在内的中国法制史有精深地研究，也有许多精辟的论述。在他从教60年之际，时任中国政法大学的副校长、教授朱勇曾这样客观评说张晋藩。“今年是张晋藩先生从教六十周年，在这六十年中，先生著述等身，育人无数，对于法制史的教学和研究做出了很大的贡献。”[53]张晋藩在与林中、王志刚合著的《中国法制史新论》一书中，以中国刑法史为研究对象，充分论述了中国刑法的起源、发展、体系、思想、原则、执行、罪名、刑名等一系列中国刑法史的问题。其中，精辟提出了唐律是中国封建社会成熟的刑法典的论断，“中国封建社会成熟的刑法典—《永徽律》”。[54]即把唐律定位于一部中国古代的刑法典。中国社会科学院的学部委员、法学研究所的研究员杨一凡也是中国法制史研究领域里的泰斗级专家。他在《重新认识中国法律史》一书中，对中国古代的律典、刑法典的演变进行了专题研究。在此书中的“魏晋至唐宋时期，律典作为刑法典与令典并重”部分，他认为律在秦汉以前和魏晋以后的法律性质不同；秦汉以前的律是诸律同存、诸法具表；在魏晋以后，律就发展成为刑法典了。唐律就在刑法典的范围之中。他指出：“战国至秦汉时期，律的内容、功能与魏晋以后的律典最显著的不同之处，就是其内容纷杂、功能广泛、律外有律，不仅用以表达刑事法律，而且用以表达行政、经济、民事、军政、文化教育诸方面的重要立法。诸律同存，诸法具表，是这一时期的重要特征。”但是，律发展到魏晋以后性质就不同了，演变成了刑法典了。“曹魏以降，律的内容和功能发生了重大变化，成为刑事法律的专称。”[55]唐律是唐朝的一部律，也在其中，当然是一部刑法典了。南京大学法学院教授钱大群是中国当今的唐律研究大家，先后出版的唐律研究著作就达8部之多。“二十多年来，钱大群教授倾其心血研究唐律，对于他，唐律是其学术生命中最重要的一部分。”[56]它对唐律的法律性质有深入研究，其结论是：唐律“相当于现代的刑法”、是“一部唐代的刑法典。”他在《论唐代法律体系与唐律的性质》一文中对唐朝的法律体系作了全面梳理、论述，并明确提出：“只有‘律’即唐律（《唐律疏议》）是刑律，相当于现代的刑法”论断。[57]在《律令格式是否‘皆刑法’辨》一文中，它对唐律的刑法典性质、结构进行了论述。“在《唐律疏议》这一部唐代的刑法典中，除第一篇《名例》属于刑法总则的性质因而没有罪罚外，其他相当于分则的十一篇，几乎全都以刑法条文的格式特点订立，是各领域内违法犯罪条款的罗列。”[58]由此可见，尽管他们在表达唐律的法律性质时所用的词汇不尽一致，有“刑法”、“刑法典”等，但都在刑法框架里，根本与国际私法不沾边。

台湾是中国除大陆地区以外，最有唐律研究成就的地区。中国台湾地区在1980年代前，有过唐律研究的辉煌时期，产出过有分量的唐律研究成果，戴炎辉的《唐律通论》《唐律各论》就是如此。[59]这正如台湾大学历史学系教授高明士所言：“台湾地区的唐律研究，如所周知，自一九五O年以来迄今，当以戴炎辉先生的贡献最大。其《唐律通论》、《唐律各论》名著，是当今治唐律必读之作。此外，在戴先生影响下，从事唐律研究者，在二十世纪七八十年代颇有其人，只是80年代以后已有衰微之势，呈现断层的危机现象。”[60]其中的《唐律通论》是戴炎辉博士学位论文的底本，1962年以其而获得日本东京大学的法学博士学位。他具有西方法学与熟悉中国传统典籍的双重素养，故对唐律的研究特别独到。台湾政治大学法律系教授黄源盛认为：“可以说，《唐律通论》是戴先生著述志业的巅峰，由于具有现代西方的法学素养，又熟悉中国固有典籍，也用心汲取日本学人研究的业绩，终能完成如斯钜作。” [61]戴炎辉对唐律的法律性质有明确界定。他在“唐律在法制史上之地位”部分中，毫不含糊地指出：“唐律继前开往，蔚然成为一部完整之刑法典”；而且，“唐律与近代刑法之距离不远。”[62]他的这一界定在台湾是主流观点。以后，在他所著的《中国法制史》一书中，又重申了自己的这一界定。[63]后起之秀黄源盛也认可唐律的刑法性质。他在分析、论述唐朝的律、令、格、式时，指出：“‘律’是规定犯罪及相对应刑罚的法规范”。[64]这种“法规范”只能是刑法而不可能是其它部门法，因为违反了其它部门不可能适用刑罚。从中亦可见，不论是在中国的大陆还是台湾地区，主流观点都把唐律的法律性质认作为刑法、刑法典。

（四）国外学者认为唐律是唐朝的一部刑法典

中国法制历史悠久，博大精深，独树一帜，吸引了一些外国学者对其进行研究。如美国亚利桑那大学东亚研究系教授马伯良在其所撰的《从律到例：宋代法律及其演变简论》一文中，论及了唐律的刑法性质。“唐朝有四种形式的法，‘律’或成文法，每一规则都有对违反者给予刑事处罚的规定，在这种意义上可以说‘律’是刑法”。接着，他又提及了唐律这一刑法典对《宋刑统》的巨大影响。‘，（（宋刑统》在所有基本问题上都沿袭了唐朝刑法典。”[65]这里的“唐朝刑法典”即是指唐律。可见，他也主张把唐律定位于“刑法性质”与“唐朝刑法典”。英国学者崔瑞德也认为，唐律是唐朝的一部刑法典。他在《初唐法律论》一文中，把唐律称为：“以法典‘律’的形式出现的刑法规范”。[66]在研究唐律的外国学者中，日本学者的成果最为丰富，研究水平也最高。他们的主流观点往往代表了外国唐律研究的主流水平。日本的浅井虎夫与仁井田陞都对唐律的法律性质有过论断。他们从规定犯罪、适用刑罚的角度，来认定唐律属于刑法，是唐朝的刑法典。浅井虎夫是日本研究中国法制史的先驱之一，被认为“是研究中古代史的著名学者，是中国法制史、中国经济史、中国政治史以及书志学等诸方面学术研究的开拓者。”[67]在1911年出版的《中国法典编纂沿革史》一书是他的代表作之一。此书在阐述唐朝制订的法典时，先把唐律定位为一种法典，说：“顾有唐一代，法典虽多，其主要者，则律、令、格、式也。”接着，他对唐律的法典性质作了表述，说：“律也者，规定犯罪者，科刑罚之法典也”。[68]也就是说，唐律是唐朝的一部刑法典，因为只有刑法典才有“规定犯罪”和“科刑罚”的功能。仁井田陞是继浅井虎夫之后，日本又一位研究中国法制史的专家，在日本的中国法制史学科发展中，据创始人地位。“仁井田陞是日本中国法制史学科的创始人”。[69]他在1951年出版了《中国法制史》一书。此书也对唐朝的立法进行了叙述，还辨析了唐律与唐令的差异，其中表明了唐律的刑法典属性。“在隋唐，律是刑罚法典，令是非刑罚法典，若律为阴的话，令则为阳。律是禁止之法，令是命令之法。律是对犯人的惩戒之法，令一般是行政法规。”刑罚的法典不可能是其它法典，只可能是刑法典了。

综上所述可知，古今中外都对唐律的法律性质都有过论述，主流观点则是刑法、刑法典，而不是其它实体法、实体法法典。而且，它还十分类似于现代刑法典，不是诸法合体的法典。这种刑法里面不会包括国际私法，刑法典内也不会含有国际私法的内容。因此，唐律的“化外人相犯”条显然不会属于国际私法的内容。

四、“化外人相犯”条是唐律的刑法原则而不属于国际私法

从唐律的“化外人相犯”的内容和法典所处的位置、结构来看，其应是唐律中的刑法原则。这也与国际私法无关，不属国际私法。这一原则的实施困难重重，而且代价太大。因此，唐律的这一原则在明、清两朝都废止使用，退出了历史舞台。

（一）唐律“化外人相犯”条属于唐律的一个刑法原则

唐律是唐朝的一部刑法典，“化外人相犯”条属于唐律的一个原则，也就是刑法原则了。首先，从唐律“化外人相犯”条的本身内容来看，其属于刑法范畴。唐律中的“化外人相犯”条由律条与“疏议”两部分构成。它们是一个统一体，均具有同等的法律效力，都是司法的依据。《旧唐书•刑法志》记载：《永徽律疏》于永徽“四年（653）十月奏之，颁于天下。自是断狱者皆引疏分析之。”[70]因此，不仅要了解这一律条的内容，也应知晓其“疏议”的规定。此律条的内容是：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”此律条的“疏议”规定：“议曰：‘化外人’，谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名。”[71]此律条中的“化外人”是指外国人。此律条的“疏议”中的“刑名”是指刑罚名称，即是指判处刑罚。“异类相犯者，若高丽与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名。”应理解为：“属不同国之人互相侵犯的，如像高丽人与百济人相犯的一类情况，都用大唐国家的律法，判处刑罚。”[72]不违反刑法，不能使用刑罚；只有违犯了刑法，才能适用刑罚。这两者具有一致性。唐律的“化外人相犯”条是一个需要适用刑罚的律条，只能属于刑法，不会属于国际私法了。

其次，从唐律“化外人相犯”条本身所处的位置和结构来看，其属于刑法原则的范围。此条的位置设在唐律的《名例》里，而《名例》则是规定唐律指导思想、刑罚、刑法原则的一个篇目，相当于现代刑法的总则。“化外人相犯”条既不属于指导思想，也不属于刑罚，便属于刑法原则了。事实也是如此。它就在刑法原则的位置中，其前后的律条都是刑法原则的规定。它的前两条分别是“同居相为隐”和“官户部曲官私奴婢有犯”，后两条分别是“本条别有制”和“断罪无正条”。“化外人相犯”条与唐律的其它原则排列在一起。另外，从唐律“化外人相犯”条的结构来看，其不是由刑法分则的律条由罪状与法定刑构成，而是一种刑法原则规定的结构，即是一种指导原则的意思表达。由此可见，“化外人相犯”条是对唐律原则的一种规定，与国际私法差之千里。

最后，唐律“化外人相犯”条刑法原则的定位得到了中国刑法专家的认可和肯定。中国法学会刑法研究会会长、北京师范大学教授赵秉志认为，此条是刑罚原则。他在撰写的《外国人犯罪的刑事责任问题研究》一文中，对唐律的“化外人相犯”条的性质有过明确的定位。此文在引用了唐律的“化外人相犯”条的律条与“疏议”以后，接着就说：“可见，《唐律》中所称的‘化外人’是指不属于唐朝管辖的异族蕃国，即‘化外人，谓蕃夷之国，制立君长者’。可以说，这是中国现存的最早涉及外国人犯罪的处罚原则。”[73]刑罚原则从属于刑法原则，是它其中的一个组成部分。刑法专家以刑法研究为己任，精通刑法学知识，是刑法专业的专门、高级人才，其对唐律“化外人相犯”条的定位同样具有权威性，而且与法制史学界的主流观点殊途同归。此条属于刑法原则，也就排斥是国际私法的可能性。

毫无疑问，唐律的“化外人相犯”条要得到实施，困难很大；一旦实施，又代价太大。首先，唐律的“化外人相犯”条的实施困难很大。这主要是“同类自相犯者，各依本俗法”中的“本俗法”的实施。这是一个属人主义原则的体现。中国的唐朝是当时亚洲最发达的朝代，也是世界上一个非常发展的国家，这比世界上其它国家都要进步。唐朝的商品经济相当发达，并促进了城市的发展。那时，唐朝有许多著名城市，长安为首。它是最大的政治、经济、文化中心，人口近100万。许多中外商人云集长安，形成了东西两市的繁荣商业区。东市有220多个行业、货栈、店铺。西市与东市不相上下。[74]唐朝的发达吸引了许多外国人，有来自亚洲国家，也有来自欧洲等国家。这些外国人中有来留学的，也有来从商等等。他们到了中国，难免会发生纠纷，甚至犯罪。如果是同一个国家的人构成了犯罪，用“本俗法”来审判，其难度很大。唐朝的法官能胜任这样的审判工作吗？他们能知晓并适用外国的刑法、刑事诉讼法吗？他们能听得懂各种外国语言吗？这些都没有充分史料去回答。如果不能，那么这个“本俗法”的规定要去实施就困难很大。

其次，如果真能把外国人犯罪也用“本俗法”在唐朝被适用，那么代价就太大了。唐朝是个世俗法国家，属地主义原则应是基本、优先原则，特别是刑法作为一种公法来说，尤其如此。任何外国人，不管是“同类”还是“异类”，只要在唐朝构成犯罪，都应按唐朝的刑法来定罪量刑。如果不依唐朝的刑法而用其“本俗法”来定罪量刑，那就有损于唐朝的司法权，危害了唐朝的国家主权。用国家的司法权、主权等换取“各依本俗法”，这样的代价太大了。

为了方便管理外国人，唐朝设有蕃坊，成为外国人的聚集区。蕃坊内设有蕃长，对蕃坊进行管理，包括充当仲裁人，解决一些民事纠纷。[75]阿拉伯人苏莱曼在《苏莱曼游记》里写道：“中国皇帝因任命回教判官一人，依回风俗，治理回民。判官每星期必有数日专与回民共同祈祷，朗读先圣戒训。终讲时，辄与祈祷者共为回教苏丹祝福。判官为人正直，听讼公事，一切皆能依《可兰经》圣训及回教习惯行事。”[76]这里记载的“听讼”，强调的是民事审判。如果是进行刑事审判，应为“断狱”。如果不按唐朝的刑法进行刑事审判，那还是对唐朝的司法权、主权造成了侵害，其危害性不言而喻。而且，当时在唐朝的外国人很多，不同国籍的人也不少，可不见有其他国籍人相犯处理的记载。用《可兰经》进行民事审判具有特殊性。

（二）《大明律》与《大清律例》把“化外人有犯”条规定为属地主义原则并取消了属人主义原则

唐律中关于“化外人相犯”条规定的内容被宋朝全盘接受。《宋刑统》在《名例》的“化外人相犯”门中也对“化外人相犯”作了规定，内容与唐律的一致。[77]唐、宋对“化外人相犯”条的规定及其实施，不能不引起明、清两朝立法者的关注。明、清两朝在制定自己律的时候，对唐、宋时的这一规定进行了修改，废用属人主义原则，坚持了属地主义原则，此条的律条名和内容因此而发生了变化。律条名改为“化外人有犯”，意味着“化外人”无论是同类、异类，只要触犯中国刑法者，都会受到中国刑法的同样处罚。此条在《大明律•名例》中规定：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”[78]《大清律例》沿袭了《大明律》的这一规定，也作出了与其一致的规定，包括了律条名和律条的内容。[79]这两律的“化外人有犯”条中都明示：“凡化外人犯罪者”，适用的都应该是本朝的刑法，与国际私法无关。从而也印证唐律的“化外人相犯”条规定的“化外人”是在唐朝构成犯罪的外国人，此条的内容属于刑法原则，同样也与国际私法无关。

《大明律》与《大清律例》用“化外人有犯”条去改变、替代唐律和《宋刑统》中的“化外人相犯”条有其进步意义。首先，它提供了实施“化外人有犯”条的便利。任何在中国的外国人构成犯罪全部“依律拟断”，即根据《大明律》或《大清律例》进行审判，不再存在“各依本俗法”的麻烦，也克服了“各依本俗法”的困难，方便了刑事司法，中国的司法官都可依律判案，不受“本俗法”的限制。这为明、清的刑事司法提供了便利。其次，它避免了损害中国司法权、主权的弊端。刑法是公法，与国家的司法权、主权均关系密切。“各依本俗法”就意味着在中国领土上实施外国刑法。这无论是什么司法官，还是在中国的什么地方，都会有损中国的司法权、主权。《大明律》与《大清律例》中规定了对“化外人有犯”都“依律拟断”，就意味着在中国领土上，任何外国人犯罪都要依中国的刑法进行刑事审判。这就避免了中国司法权、主权被损，也没有了中国主权、司法权被损的风险。可见，《大明律》与《大清律例》“化外人有犯”条的规定既有利于法律的实施，又有利于国家司法权、主权的维护，不能不说是一种进步了。

五、结语

中国的国际私法学界把唐律的“化外人相犯”条纳人国际私法范围值得质疑。因为，它是唐律中的一个刑法原则，与国际司法无关。国际私法是一种调整涉外民商事关系的法律规范，是一个独立的部门法，与刑法没有隶属关系，其内容也不会出现在刑法典里。从唐律的体例、内容来看，唐律是唐朝的一部刑法典，十分类似现代的刑法典；从唐律的实施情况来看，唐律也是唐朝的一部刑法典；从古今中外主流的观点来看，唐律也被认为是唐朝的一部刑法典，而不是一部诸法合体的法典。刑法典中只会有刑法的内容，不会有国际私法的内容。国际私法的内容应在民、商事法中。唐律的“化外人相犯”条处在唐律的《名例》中，即唐律总则的位置，其内容是一种原则性规定，因此其应属于唐律的一个刑法原则，而不属于国际私法。唐律“化外人相犯”条的规定虽被《宋刑统》全盘接受，但它的规定和实施引起了明、清立法者的关注。在《大明律》与《大清律例》中均改变了唐律的这一规定，否定了“各依本俗法”的属人主义原则，坚持了属地主义原则，以致所有在中国犯罪的外国人都要按《大明律》或《大清律例》的规定来定罪量刑。这样，不仅减少了刑事司法中因“各依本俗法”所带来的麻烦，也避免了有损于中国国家司法权、主权的风险，是明、清立法史上的一个进步。总之，唐律的“化外人相犯”条应人唐朝的刑法，不应进人唐朝的国际私法。今天，对唐律的“化外人相犯”条私法属性的质疑，确认它的刑法性质，有利于正确认识唐律“化外人相犯”条的内容和本质，科学理解唐律与中国法制史，全面把握古代国际私法的研究状况，推动中国的法学研究。

【注释】 *作者单位：华东政法大学。

[1]邹龙妹主编：《国际私法》，中央民族大学出版社2013年版，第53页。

[2]谢石松：《国际私法学》，高等教育出版社2007年版，第27页。

[3]张仲伯：《国际私法学》，中国政法大学出版社2007年版，第76页。

[4]杨廷福：《唐律初探》，天津人民出版社1982年版，第17页。

[5]高明士主编：《唐律与国家社会研究》，台北五南图书出版股份有限公司1999年版，第6～7页。

[6]刘俊文点校：《唐律疏议》卷1《名例》，中华书局1983年版，第2页。

[7]同上注，刘俊文点校，卷1《名例》，第3页。

[8]《四库全书总目提要》卷82《史部•政书类》，中华书局1965年版，第1712页。

[9]同前注[6]，刘俊文点校，卷1《名例》，第3～5页。

[10]同前注[6]，刘俊文点校，卷1《名例》，第17～18页。

[11]同前注[6]，刘俊文点校，卷2《名例》，第32页。

[12]同前注[6]，刘俊文点校，卷2《名例》，第47～48页。

[13]同前注[6]，刘俊文点校，卷3《名例》，第55～56页。

[14]王立民：《唐律新探》，北京大学出版社2016年版，第238～241页。

[15]同前注[6]，刘俊文点校，卷13《户婚》，第258页。

[16]同前注[6]，刘俊文点校，卷15 《厩库》，第282页。

[17]同前注[6]，刘俊文点校，卷17《贼盗》，第323～324页。

[18]同前注[6]，刘俊文．点校，卷17《贼盗》，第321～322页。

[19]李双元：《国际私法》，武汉大学出版社2001年版，第53页。

[20][清]孙治让：《周礼正义》卷66《地官•大司徒》、《秋官•大司寇》，王文锦、陈玉霞点校，中华书局1987年版，第2748～2749页。

[21]《旧唐书》卷50《刑法志》，中华书局1975年版，第2140～2151页。

[22]《新唐书》卷56《刑法志》，中华书局1975年版，第1416～1419页。

[23]同前注[21]，卷50《刑法志》，第2140页。

[24]同前注[6]，刘俊文点校，卷30《断狱》，第562～564页。

[25]同前注[22]，卷56《刑法志》，第1409～1410页。

[26]同前注[6]，刘俊文点校，卷17《贼盗》，第321～322页。

[27]同前注[21]，卷50《刑法志》，第2143～2144页。

[28]刘俊文译注、点校：《折狱龟13译注》卷4《议罪》，上海古籍出版社1988年版，第199页。

[29]同前注[6]，刘俊文点校，卷9《职制》，第193页。

[30]同前注[21]，卷50《刑法志》，第2139页。

[31]同前注[6]，刘俊文点校，卷10《职制》，第201页。

[32]同前注[21]，卷50《刑法志》，第2139～2140页。

[33]同前注[28]，刘俊文译注、点校，卷4《议罪》，第193页。

[34]同前注[6]，刘俊文点校，卷7《卫禁》，第150～151页。

[35]据长孙无忌所撰的《进律疏表》记载，制订者共有19人，他们分别是：太尉、扬州都督、监修国史、上柱国、赵国公（长孙）无忌，司空、上柱国、英国公（李）勣，尚书左仆射兼太子少师、监修国史、上柱国、燕国公（于）志宁，尚书右仆射、监修国史、上柱国、开国公（褚）遂良，银青光禄大夫、守中书令、监修国史、上骑都尉柳奭，银青光禄大夫、守刑部尚书、上轻东都尉唐临，太中大夫、寺大理卿、轻车都尉段宝玄，太中大夫、守黄门侍郎、护军、颍川县开国公韩瑗，太中大夫、守中书侍郎、监修国史、骁骑尉来济，朝议大夫、守中书侍郎辛茂将，朝议大夫、守尚书右丞、轻车都尉刘燕客，朝议大夫、使持节颖州诸军事、守颖州刺史、轻车都尉裴弘献，朝议大夫、守御史中丞、上柱国贾敏行，朝议郎、守刑部郎中、轻车都尉王怀恪，前雍州鉴厔县令、云骑尉董雄，朝议郎、行大理丞、护军路立，承奉郎、守雍州始平县丞、骁骑尉石士逵，大理评事、云骑尉曹惠果，儒林郎、守律学博士、飞骑尉司马锐等。刘俊文点校：《唐律疏议》附录《进律疏表》，中华书局1983年版，第578～579页。

[36]同前注[6]，刘俊文点校，卷9《职制》，第189页。

[37]同前注[6]，刘俊文点校，卷29《断狱》，第551页。

[38]同前注[6]，刘俊文点校，卷2《名例》，第32页。

[39]同前注[6]，刘俊文点校，卷6《名例》，第141页。

[40]同前注[6]，刘俊文点校，卷5《名例》，第108～109页。

[41]同前注[6]，刘俊文点校，卷1《名例》，第1页。

[42]《唐六典》卷6《尚书省•刑部郎中》，中华书局1992年版，第185页。

[43]《欧阳修全集》卷91《辞转礼部侍郎札子》，中华书局2001年版，第1341～1342页。

[44]刘春升、王雅轩、廖德清主编：《二十六史述略》，辽宁大学出版社1986年版，第286页。

[45]同前注[22]，卷56《刑法志》，第1407页。

[46]何勤华：《点校说明》，[清]王明德：《读律佩觿》，何勤华、程维荣、张伯元、洪丕谟点校，法律出版社2001年版，第2页。

[47][清]王明德：《读律佩觿》（本序），何勤华、程维荣、张伯元、洪丕谟点校，法律出版社2001年版，第2～3页。

[48]同上注，[清]王明德，何勤华、程维荣、张伯元、洪丕谟点校，第3～4页。

[49][清]励廷仪：《〈唐律疏议〉序》，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第666页。

[50]同上注，第665页。

[51]李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第5页。

[52]沈家本：《历代刑法考》，《刑制总考四》，中华书局1985年版，第49页。

[53]朱勇主编：《思学集》，中国政法大学出版社2010年版，第1页。

[54]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第94页。

[55]杨一凡：《重新认识中国法律史》，社会科学文献出版社2013年版，第30～31页。

[56]何勤华主编：《中国法学家访谈录》（第一卷），北京大学出版社2010年版，第298页。

[57]钱大群：《唐律与唐代法律体系研究》，南京大学出版社1996年版，第127页。

[58]钱大群：《唐律与唐代法制考辨》，社会科学文献出版社2013年版，第8页。

[59]戴炎辉：《唐律通论》，台湾国立编译馆1964年版；戴炎辉：《唐律各论》，台湾成文出版社有限公司1965年版。

[60]高明士主编：《唐律与国家社会研究》《序》，台湾五南图书出版股份有限公司1999年版，第1页。

[61]戴炎辉：《唐律通论》，《改版序》，戴东雄、黄源盛校订，台湾国立编译馆2010年版，第1页。

[62]同前注[59，戴炎辉：《唐律通论》，第2页。

[63]戴炎辉：《中国法制史》，台湾三民书局股份有限公司1979年版，第17页。

[64]黄源盛：《中国法史导论》，台湾犁斋社有限公司2013年版，第232页。

[65][美]马伯良：《从律到例：宋代法律及其演变简论》，刘茂林译，高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，清华大学出版社2004年版，第311、322页。

[66][英]崔瑞德：《初唐法律论》，张中秋：《中国法律形象的一面—外国人眼中的中国法》，法律出版社2002年版，第190页。

[67]李孝猛：《点校序言》，[日]浅井虎夫：《中国法典编纂沿革史》，陈重民译，李孝猛点校，中国政法大学出版社2007年版，第1页。

[68][日]浅井虎夫：《中国法典编纂沿革史》，陈重民译，李孝猛点校，中国政法大学出版社2007年版，第98、99页。

[69]何勤华：《20世纪日本法学》，商务印书馆2003年版，第142页。

[70]同前注[21]，卷50《刑法志》，第2141页。

[71]同前注[6]，刘俊文点校，卷6《名例》，第133页。

[72]钱大群：《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社2008年版，第208页。

[73]赵秉志：《外国人犯罪的刑事责任问题研究》，赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》（2009～2010年卷），中国人民公安大学出版社2011年版，第346页。

[74]参见白寿彝总主编：《中国通史》第6卷，上海人民出版社2004年版，第498页。

[75]参见郑显文：《律令时代中国的法律与社会》，知识产权出版社2007年版，第338页。

[76]苏烈曼：《苏烈曼游记》，张星烺：《中西交通史料汇编》第2册，中华书局2003年版，第759页。

[77]吴翊如点校：《宋刑统》卷6《名例》，中华书局1984年版，第97页。

[78]怀效锋点校：《大明律》卷1《名例》，法律出版社1999年版，第20页。

[79]田涛、郑秦点校：《大清律例》卷5《名例律下》，法律出版社1999年版，第122页。　

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 8