【中文关键词】 电子证据；真实性；认定规则

【摘要】 我国修订后的三大诉讼法都将电子证据作为一种新的证据，使电子证据在司法实践中日益发挥重要的作用。但是由于没有一个明确的电子证据的概念，在收集、保全、审查、判断、运用电子证据方面也没有统一的标准，因此电子证据在司法实践中受到诸多限制。本文探讨电子证据的概念与特征、考察电子证据的形式及司法实践，从而探索建立和完善电子证据真实性的认定规则体系。

【全文】

随着网络的发展和普及，电子数据成为一个重要的工具记录着人们的生活和活动，因而电子数据能否作为电子证据也成为法庭上控辩双方的一个争议点。我国修订后的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都已将电子数据作为一种新的证据种类明确规定在立法中。然而，电子证据的采信以及真实性认定在司法实践中依然存在争议。例如，在微信的通话记录中显示“我借你10块钱”是否就表明双方存在借贷关系？在微博或推特上发布造谣信息的人是否就是博主本人？电子邮件或QQ聊天记录的打印件是否会被法庭所采纳？所有这些问题都指向一个核心问题：在现实世界中的电子数据怎样才能被法院所采信，电子证据的真实性该如何认定？

三大诉讼法将电子证据认定为法定证据的时间并不长，迄今为止也没有一个详细的电子证据规则或指引对电子证据的收集、保全、审查、判断、效力等问题作出统一规范，导致司法实践中电子证据的采信和真实性认定在不同地区和不同案件中有所不同甚至出现相反的判决结果。由于电子证据的独特性，如对高科技的依赖性，电子数据与载体的低度链接、容易被改变、转化、复制和删除，其客观真实性在现实中难以认定。本文通过探讨电子证据的内涵和特征以及电子证据的司法实践运用，着力构建电子证据的真实性认定规则体系。笔者认为，在电子商务、互联网无处不在的今天，电子证据将日益发挥重要的作用，然而立法的缺失和不完善将阻碍证据体系的发展和完善，也不利于实现司法公正，因此呼吁完善电子证据规则，健全证据法体系。

一、电子证据的形成

(一)对电子证据认识的演进

我国立法并没有对电子证据作出明确规定。《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》将电子数据纳入立法，并将其作为证据的一种类型，但并没有对电子证据进行明确定义。而在学界，也没有对电子证据内涵形成统一共识。事实上，法学界自上世纪80年代开始就在不停地对电子证据的概念进行探讨，对电子证据的描述也从“计算机证据”到“电子证据”或“数字证据”，再到“电子数据”。[1]通常来说，“计算机证据”更多地强调计算机这个载体，因为大多数电子数据的物理载体在早期都与计算机有关；而“电子证据”或“数字证据”则表明证据可以以电子或数字的任何方式呈现；“电子数据”则显示电子证据的核心是电子数据。

对电子证据的文献研究表明，一些学者定义“电子证据”为存储于计算机或其他设备或在计算机或其他设备运行中产生的数据或信息的记录，并且能够证明某一个事实。[2]这个定义强调了“电子”或“数字”的特征以及电子设备的物理属性。一些学者将“电子证据”定义为用于证明某一事实的从电子数据中提取的文档或者通话记录等。这个定义更加强调“电子”这个特征属性。

对于“电子数据”，在学术界当前有两种不同的定义。一种定义“电子数据”为“以电子、光学、磁学或其他相似形式创造、转换或存储的数据信息。”[3]另一种定义“电子数据”为“以电子形式存在的各种材料以及其衍生品，并且能作为证据使用的。”[4]前者强调电子形式，而后者不仅仅强调电子形式，而且还强调能够证明某项事实的功能。事实上，电子证据和电子数据经常是互相指代的。

笔者认为，“电子证据”与“电子数据”有本质上的区别(见表1)。如果仅仅看“电子数据”的文本意义，它并不能包含“证明某项事实”的意思，它仅仅只是某种数据的描述。从信息技术的角度来看，电子数据是由“0”和“1”构成，他们能够以各种形式呈现以让人们所理解。

本文将“电子证据”定义为“存储或转换为电子形式的数据，并且能够被用于证明某个案件事实。”因此，电子证据不同于电子数据；电子证据是证据的一个种类，而电子数据只是一种电子形式的材料。《刑事诉讼法》第52条规定，电子数据被认为是一种证据材料，可以在刑事诉讼程序中被用作证据。

表1电子证据与电子数据的区别

┌─────┬────────────────┬──────────────┐

│　│定义│特征│

├─────┼────────────────┼──────────────┤

│电子数据　│以电子、光学、磁学或其他相似形式│只是一种电子形式的材料，由“│

│　│创造、转换或存储的数据信息　│0”和“1”构成，以各种形式呈│

│　││现　│

├─────┼────────────────┼──────────────┤

│电子证据　│存储或转换为电子形式的数据，并且│证据的一个种类，能够证明某一│

│　│能够被用于证明某个案件事实　│个事实，属具有特殊性的电子数│

│　││据　│

└─────┴────────────────┴──────────────┘

(二)电子证据的构成要素

根据以上的定义，电子证据包含三个要素：电子、数据和证据。

首先，电子证据以电子形式存在。电子形式意味着电子证据由数字信号或模拟信号组成，存储在某种电子设备中，例如计算机、服务器、手机、硬盘、CD或者DVD、U盘、录音笔、传真机等。通常来说，这些载体可以是基于网络的，固定的计算机或其他设备，也可以是移动设备。[5]

其次，电子证据是电子数据。根据2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，电子数据是指“通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”然而，由于信息技术的快速发展，电子数据的范围可能远不只这些。通常来说，从电子数据的生成方式来看，电子数据有三种类型。第一，电子设备在运行时产生的数据，例如在运行办公系统软件时自动生成的备份。这种类型的数据的生成与操作者的控制和意愿无关。第二，被输入和存储在电子设备中的数据，例如存储在U盘或其他设备中的文件。第三，在人机交流过程中产生的数据，例如在修图软件中对图片进行修改时所产生的修改信息。

最后，电子证据是一种证据种类。这意味着只有当电子数据进入诉讼程序时，它才能成为证据。我国证据法理论认为证据必须符合关联性、合法性和真实性的要求才具备证据能力。[6]电子数据作为证据应当具有证据的主要特征。第一，它应当与案件的某个事实相关，能够用于证明或者反驳某个事实。第二，它应当遵守证据的采纳规则。在当前的法律体系下，应当遵守非法证据排除规则。第三，它应当是真实的。

(三)电子证据的特征

与传统的证据相比，电子证据具有以下特征：

第一，电子证据具有高科技的属性。[7]与传统证据相比，电子证据的独特性在于它与高科技密切相关，它的产生、存在和发展都与信息技术的快速发展相关。也就是说，电子证据依赖于计算机技术、信息技术、网络技术、存储技术等高科技。电子证据的收集、判断和使用也依赖于高科技，这将对法庭中使用电子证据带来挑战。

第二，电子证据具有易改性，这意味着它很容易被修改、删除或转移，而且不留痕迹。原始电子数据也容易被系统病毒或系统瘫痪所影响。因此，多数法官认为很难判断电子证据的真实性。

二、电子证据的主要形式及采信时的争议问题

《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》将电子数据认定为证据的一种形式，最高人民法院的司法解释进一步列举了电子证据的类型，包括电子邮件、电子数据交换、在线对话记录、微博、短信、电子签名、域名等，这些电子数据形成或存储于电子设备中，并且可以作为电子证据使用。[8]然而，它并没有阐明电子证据认定标准及如何被法庭采信。

一些部门规章和地方法规也对电子证据的认证方法、评判标准或者公证、认证机构作了相关规定。然而，法庭认定电子证据并据此裁判的案件并不多，因为法官在法庭上常常难以判断电子数据的真实性。本文将从案例的角度来探讨电子证据的主要形式以及认定电子证据真实性时存在的争议问题。

(一)电子邮件

在“北京华誉维诚技术服务有限公司上海分公司诉许侃劳动合同纠纷案”中，[9]许侃要求华誉维诚技术服务有限公司支付单方面终止劳动合同的补偿金。其中主要证据是8封电子邮件，包括2封公司王先生与胡先生之间讨论许侃工作问题的邮件和6封胡先生与许侃关于终止劳动合同及确认终止的邮件。关于这些邮件的主要争议是，谁是真正控制这些邮件的人，并且邮件内容是否真实。许侃声称，华誉维诚曾经重设电子邮件的密码，因此公司实际上可以控制这些邮件。然而，许侃不同意将其中两封争议邮件交由第三方机构鉴定。因此，由于没有认证，法庭并不认为公司对这些邮件有绝对的控制权，并认定是许侃本人发送了这些邮件。关于邮件内容的真实性，法庭认为，应当与电子邮件的发送时间以及内容本身一起进行判断。

在许多其他案件中，也存在同样的争议，即谁实际发送了电子邮件。法官根据不同的方式来判断这个问题。例如，在“李毅诉周燕的民间借贷纠纷案”中，[10]周燕一直强调个人邮件和公司邮件的区别，并声称公司可以伪造邮件。考虑到周燕的工作地点、工作性质以及邮件内容，法庭最后没有认定公司控制了邮箱。

电子邮件通常由发送人在书写电子邮件内容后点击发送，点击之后会先传输到发送人电子邮箱的网络服务提供商的网络，再到收件人电子邮箱的网络服务提供商的网络，最后到达收件人邮箱。邮箱的控制一般有账户用户名、密码，通过设置，邮箱还可以与当事人的手机或个人电脑联接并可直接收发邮件。整个传输过程涉及邮件的发送、接受时间及邮件内容的生成、传输、存储环境。因此在考察电子邮件真实性时，通常要考虑的因素包括发件人、收件人、发送时间、接受时间、传输过程的安全性、邮件内容、邮箱的取得方式(如系从网络服务商处购买的，还是免费注册的；公司邮箱则从公司获得，公司通常有一定的控制权)等。法庭需要考察这些因素以确定电子邮件的真实性。在法庭上，当事人通常在计算机上演示电子邮件，并下载打印纸质版提交。当事人还可以将电子邮件做公证并提交公证文书。

(二)在线聊天记录

在“上海悦玩网络科技有限公司与北京久趣胜思网络科技有限公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷案”中，[11]兑玩网络要求久趣胜思支付迟延履行的分成款及利息，并要求解除代理运行协议。久趣胜思声称悦玩网络没有根据合同在截止日前解决对其提供运行的网络游戏中存在的漏洞问题，因此中止履行给付分成款。久趣胜思提供了两个公司职员的QQ在线聊天记录，同时还提供了聊天记录的公证书。在该案中，争议的焦点是在线聊天记录作为证据的保存方式是否必须与法律要求一致。久趣胜思提供的两份公证书，公证了两个公司职员的QQ聊天记录。悦玩网络认为，存储在当地计算机的聊天记录可以被随时更改，因此否认记录的真实性。但是，法庭最终还是采纳了公证书，并且认可了将计算机拿到公证处对聊天记录进行公证的证据保全方式。

除了在线聊天记录内容的真实性问题外，谁实际控制聊天记录也是法庭上争议的一个问题。在“北京启源新能科技有限公司与重庆安谐新能源技术有限公司承揽合同纠纷上诉案”中，[12]安谐公司否认了由启源公司提供的评估报告，并称由启源公司提供的QQ聊天记录不是真实的，因为聊天记录并没有被公证且安谐公司并不是聊天记录的当事人。法庭最终支持了安谐公司。因此，从中可以看出，对电子聊天记录进行公证可以提升电子证据的证明力。

在线聊天记录通常由当事人通过同一个聊天软件在各自的电子终端设备(如电脑、手机、Ipad等)进行聊天后生成。双方在终端设备上敲打内容，通过运营商的服务器传输到对方的终端设备上。电子数据信息可以存储在发送人、接受人的终端设备和运营商的服务器上。当事人通过账户、密码控制聊天软件的登录。在很多情况下，聊天软件(如QQ、微信)也可以在手机上直接登录，而无需每次都重新输入账户名和密码。在这种情况下，手机的控制和安全性就显得尤为重要。整个信息的传输和交流过程涉及发送、接收时间，聊天内容的生成、传输和存储环境。考察聊天记录的真实性时，通常要考虑的因素包括发送人、接受人、发送和接收时间、电子终端设备的安全性、信息传输过程的安全性、聊天内容等。在法庭上，当事人可以将电子终端设备提交给法庭，并将聊天记录下载打印，也可以向公证部门申请公证。通常情况下，公证部门会对申请人的电子终端存储的信息进行公证。但是由于终端上的聊天记录容易被部分删除，如何确保聊天记录的完整性成为法庭上的焦点。当事人还可以申请运营商提供聊天记录的证明，以证明聊天记录的真实性。

(三)手机短信

在“叶赛云诉陈惠芳民间借贷纠纷案”中，[13]陈惠芳要求叶赛云支付本息。叶赛云称，对于借款她已不再承担连带责任，因为她的担保日期已经过了。陈惠芳向法庭提供了手机短信，手机短信内容显示叶赛云同意担保邱先生的借款。上诉人叶赛云称陈惠芳提供的手机短信并不是真实的，并且否认她本人发送了短信。叶赛云说，手机号码的注册人是张先生，而不是她本人，而且手机短信内容容易被伪造。陈惠芳向法庭提供了由中国联通提供的手机短信清单，包括短信数量和时间，以证明短信的真实性。法庭认为，虽然手机号码的注册人是张先生，实际使用人却是陈惠芳。短信的时间和内容与其他证据可以相互印证。法庭最终采纳手机短信作为证据，同时考虑了其他证据包括中国联通的短信清单证明以及借款凭证。

在“上海良策广告有限公司与沈阳鑫华毅北展展览有限公司广告服务合同纠纷上诉案”中，[14]鑫华公司称，良策公司提供的手机短信并不是真实的，否认其发送了该短信以及短信内容的真实性。法庭向中国移动沈阳分公司调查了手机号码的移动账号。最终法庭采纳了手机短信作为证据，同时还考虑了其他QQ聊天的截屏。

手机短信通常由当事人通过手机向对方发送，通过运营商的电信网络传输到对方手机。有些短信也可以通过电脑网络进行发送，如经常收到的广告短信。手机和SIM卡的控制显得尤为重要。手机短信通常存储在双方的手机以及运营商的服务器上。整个传输过程涉及发送人和接受人、短信发送和接收时间、手机发送和接收位置、短信传输过程的安全性、短信内容等。考察手机短信的真实性时，通常要考虑的因素包括手机号码的登记姓名、手机号码是否有实名登记、手机号码的使用人、短信的发送人和接受人、短信发送和接收时间、手机短信的位置是否出现变动、手机短信的内容是否完整。必要时，可以申请鉴定或向电信运营商做调查。在法庭上，手机短信可以当庭出示，并将短信内容、发件人、收件人信息、发送(接收)时间、手机发送(接收)位置等信息书面摘录。当事人也可以申请短信公证，并将公证文书作为证据出示。公证人员通常会对短信的内容、存储短信的设备进行拍照或摄像。当向电信运营商做调查时，电信运营商可以提供短信清单及发送、接收时间等。

(四)微博

在“郭国松与方是民名誉权纠纷案”中，[15]郭国松认为方是民在新浪和搜狐网站的微博上发布错误信息，损害了他的名誉并构成诽谤。方是民进行反诉，声称郭国松先发布关于他的错误事实，同时要求郭国松删除微博内容，停止侵权，消除影响和恢复名誉。在此案中，微博成为争议焦点。

郭国松提供了来自北京方圆公证处的公证书和广东省广州公证处的公证书，以证明方是民在微博上发布诽谤信息。方是民称，虽然这个是他的微博，但是他否认发布了这些诽谤信息。关于谁实际发布了诽谤信息，法院认为公证书只是再现了网页的内容，由于郭国松并不能提供微博中是谁发布诽谤信息的技术报告，因此公证书只能有微弱的证明力。关于微博的内容，法院只采纳了那些被公证而且方是民认可的内容。

微博是通常由网络服务提供商提供的一种服务，由当事人通过账户和密码控制登录，并发布信息，当事人也可以随时对微博内容进行删除和变更。因此，对微博账户名和密码的控制及网络服务提供商信息登录和存储的安全环境就显得尤为重要。微博内容存储在网络服务提供商的服务器上，通过网页进行展示。由于许多网络服务提供商还开通了微博的手机版本，因此用户也可以通过手机登录微博账户，通过设置，当用户通过手机登录时，无需每次都输人账户名和密码。在此情况下，手机的安全性就显得很关键。考察微博内容的真实性时，需要考虑的因素包括微博发布人、发布时间、网页地址、微博内容、微博内容生成、存储、传递和输出时的系统环境等。由于微博内容可以随时被微博账户所有人删除和更改，对某个内容的证据及时保全显得十分必要。大多数涉及微博的案件与侵犯名誉权有关，当一方当事人发现另一方当事人发布的微博内容侵犯自己的名誉权时，可以通过截屏、摄像、下载、公证等手段进行证据保全。一般而言，通过公证的网页证据具有较强的证明力。在法庭上，当事人可以现场展示微博内容和网页，同时提供网页的纸质版，经过公证的，可以提供公证文书。对于可能被删除或更改的微博内容，当事人需要及时对微博内容进行证据保全，如公证、截屏、摄像等。

(五)各类电子证据被采信时的典型争议问题

从以上讨论的案例可以得出，关于电子证据真实性有两个主要争议点：一是谁实际上发送或发布了电子数据内容，例如电子邮件的实际控制人、手机短信的实际发送人、在线对话的实际操作人以及微博内容的实际发布者；二是电子数据的内容是否真实，关于电子数据内容的真实性则更为复杂，因为电子数据的来源、电子数据的完整性、公证书或评估报告的缺陷，都有可能影响对电子数据内容的真实性的判断(见表2)。

由于我国尚未对电子证据规则进行立法，电子证据真实性的判断通常依赖法官的自由心证。因此在不同法院的相似案件中，就会出现不同的判决结果。一些法庭直接拒绝采纳电子证据，一些则即使没有相关公证书也采信电子证据。从以上的案例中，我们可以看出，法官一般从两方面考虑电子证据的真实性：一是电子证据的来源是否可靠；二是电子数据的内容是否被改变。法庭需要判断电子证据是否被其他因素所影响，电子数据的内容是否是完整的、合理的和一致的。[16]

表2不同电子证据的真实性认定

┌──────┬─────────┬──────────┬───────────┐

│证据类型│主体身份的争议点　│内容真实性的争议点　│认定手段　│

├──────┼─────────┼──────────┼───────────┤

│电子邮件│用户名、密码、绑定│发送时间、接受时间、│当事人在计算机上演示电│

││的手机、发送人、接│传输过程的安全性、邮│子邮件并下载打印纸质版│

││受人　│件内容、邮箱的取得方│提交，对方认可，公证，│

││　│式　│鉴定　│

└──────┴─────────┴──────────┴───────────┘

(续表)

┌──────┬─────────┬──────────┬──────────┐

│证据类型│主体身份的争议点　│内容真实性的争议点　│认定手段│

├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤

│聊天记录│用户名、密码、发送│发送和接收时间、电子│将电子终端设备提交给│

││人、接受人│终端设备的安全性、信│法庭并将聊天记录下载│

││　│息传输过程的安全性、│打印，对方认可，公证│

││　│聊天内容等　│，运营商提供记录│

├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤

│手机短信│手机号码的登记姓名│短信发送和接收时间，│当庭出示并将短信内容│

││，手机号码的使用人│发送手机的位置变动，│及相关信息摘录，对方│

││，短信的发送人和接│短信内容的完整　│认可，公证，电信运营│

││受人　││商提供短信清单等│

├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤

│微博│用户名、密码、登录│发布时间，网页地址，│对方认可，通过截屏、│

││方式、用户认证方式│微博内容，微博内容的│摄像、下载、公证等手│

││、微博发布人　│生成、存储、传递和输│段进行证据保全　│

││　│出的系统环境││

└──────┴─────────┴──────────┴──────────┘

三、构建电子证据的真实性认定规则体系

电子证据不同于传统证据的特性决定了对其进行真实性认定存在诸多困难。传统的证据学理论认为证据的收集以原件为基础，但电子证据的高科技性及易改性令收集、保全、判断电子证据的原始数据(原件)存在现实困难，传统证据规则已无法有效应用于电子证据。目前我国关于电子证据的法律规定非常少，只有《电子签名法》、《合同法》第11条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条、《刑事诉讼法》第48条、《民事诉讼法》第63条以及最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分等少量条文涉及到诉讼中的电子证据问题，法官往往只能根据自由心证来认定电子证据的真实性。在电子证据日益发挥重要作用的今天，亟待建立电子证据真实性的认定规则体系。

(一)确立“视同原件”的标准

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条处理了原件与复印件的关系问题。该条规定，“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条规定，“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”

在实践中，电子证据可以截屏、打印、照相，或简单地在法庭上出示，但通常很难提供原始数据。因此，如果对电子证据存疑，而一方又无法提供原始的电子数据，则经常难以被法院采信。主要原因在于，电子数据可以不留痕迹地被改变或删除，法官很难判断一方提供的电子数据是否是真实的。

近年来，学者认为，如果符合以下条件之一，电子数据可以被视为是原始的：(1)它准确显示了原始电子数据的内容。(2)它是完整的并且在任何时候可以被获取。(3)双方对电子证据的真实性没有异议。(4)它被有效和合法地公证，而且另一方没有提出相反证据。(5)电子证据被电子签名或其他安全程序安全保存。(6)电子证据依法被双方保存。[17]

我国的《电子签名法》第5条也规定，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用。(2)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。由于技术的快速发展以及技术本身存在的缺陷，笔者认为，对于何为“有效地”表现所载内容、何为“可靠地”保证自最终形成时起内容保持完整、未被更改，应由相关机构制定指引，以利于法官的裁判。同时，这个指引还应当与时倶进，根据技术的发展作出相应的调整。

从前文的案例中可以看出，无论是电子邮件、手机短信、聊天记录，还是微博，其真实性都与这些电子数据所依赖的计算机系统、运营商网络、传输网络等密切相关。因此与传统证据不同，当证明电子证据真实性时，往往不仅仅要关注电子证据内容本身，还需要关注电子证据生成、传输、存储的整个过程，甚至包括电子证据形成后至开庭时证据的完整性。这对非电子专业出身的司法工作人员而言，是一个巨大的挑战。同时，要证明电子证据的完整性，也需要相应的技术手段来实现，如电子证据的保全和公证，就需要相应的技术手段，而且这些保全和公证的技术手段必须是安全可靠的，否则所出具的公证书或鉴定结论若存在瑕疵，也很难被法庭采信。因此，笔者认为，当有关机构制定相关指引时，应当根据不同电子证据的特性，确定哪些保全和公证手段可以被采信、保全和公证的范围是多大、包含哪些要素等。同时，根据对技术快速发展的预期，当新型电子证据出现之后，应当及时研究新型电子证据的特点和证据保全和公证的要素。

(二)发送或发布电子数据的主体身份认定

在上述案例分析中，对一方当事人提供的电子邮件、短信、微博、在线聊天记录等电子证据，另一方当事人在抗辩时，经常否认自己发送或发布了这些电子数据。即使一方当事人承认这个账号是自己的，也抗辩称被盗号，或账号可能被其他人控制，或该证据是伪造的。

如何确认发送或发布电子数据的主体身份成为法庭上认定电子证据证明力的首要问题。2012年中国公证协会颁布的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第4条第4项规定，当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的，公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份，则保全的电子信息可能不具有证据效力。由此可以看出，公证仅对公证时的电子数据进行真实性认定，但无法证明电子数据与主体真实身份的关联性。除非另一方当事人承认了该电子证据，否则另一方当事人需要提供更多的证据来证明发送或发布电子证据的主体身份。我国《电子签名法》第9条规定，在双方当事人没有另外约定的情况下，数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：(1)经发件人授权发送的。(2)发件人的信息系统自动发送的。(3)收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。如果一方当事人能从以上三方面进行举证，也能确定电子证据的发送人主体身份。但在司法实践中，举证是比较困难的。

传统的书证通过签名来确定主体身份，如果一方否认，也可以通过笔迹鉴定来确定主体身份，但电子证据并不具备这样的条件。《电子签名法》第14条规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。而可靠的电子签名须同时符合下列条件：(1)电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有。(2)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制。(3)签署后对电子签名的任何改动能够被发现。(4)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。笔者认为，如果电子证据采用了可靠的电子签名，则可以直接认定电子证据的主体身份。但是对于没有使用电子签名或可靠电子签名的电子证据，法庭则需要结合案件的其他证据进行认定，如电子证据所涉及的技术等级、账号平时的使用情况等。例如，电子邮箱是否为加密邮箱，该邮箱平时是由谁控制；聊天记录主体是否经过实名认证及其平时的使用情况；手机短信的用户身份是否有实名认证及其平时的使用情况；微博账号是否有实名认证及其平时的使用情况等。一般而言，经过实名认证的QQ账户、手机账号或微博账号，可以结合其他证据来推定该电子证据的主体身份。然而对于没有实名认证的账户，则需要更多的证据来相互印证。

(三)不同来源之电子证据的真实性判定方式

对于当事人提供的电子证据，如果另一方认可了这个电子证据或这个电子证据是对提供者本人不利的，可以推定电子证据是真实的。例如，在劳动合同争议中，法庭认为，如果雇主拒绝提供电子考勤记录，那么存于雇主处的电子考勤记录就应当被推定为真实。如果对方不认可这个证据，且能提供相反证据的，则不采信这个电子证据；如果对方不认可电子证据，也无法提供相反证据的，则需要结合案件的其他证据进行认定。

对于公证处提供公证书的电子证据，根据《民事诉讼法》第69条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条，被依法公证的文件会被法庭所采纳，并直接作为案件证据。不同地区的公证技术发达程度不同，实践中对公证书可能存有质疑。根据上海市黄浦区人民法院的一份调研报告，[18]关于公证机构的规范，浙江省是最全面的，而后是上海、北京、河南、广东。而且，关于公证书的证据力问题，它还与公证地点、软件、硬件、计算机系统和技术相关。在许多案件中，公证书只能证明电子数据，而不能证明电子数据是否被删改过。因为大多数公证员是法律专家，而不是技术人员，因此公证书也有技术上的局限性。但是，由于效率和解决争议的必要性，法官通常仍会直接采纳被公证的电子证据，并认为电子证据是真实的。根据上海市黄浦区人民法院知识产权庭的案例研究，在224个案件中只有4个案例没有公证缺陷，但是法庭还是采纳了公证过的电子证据，因为除了一个案例外，在其他所有案件中，另一方都不能提供相反证据来推翻公证的电子证据。[19]

对于鉴定机构提供的有关电子证据的真实性的专家报告，根据《民事诉讼法》第76条、第77条、第78条，当事人可以向法庭申请要求专家证言，法庭也可以要求提供专家证言。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条，如果一方当事人接受了另一方提供的专家证言，法庭将会采纳专家证言作为证据。但是，如果另一方驳斥了专家证言或者法庭认为有必要对电子证据的真实性进行进一步检验，那么专家证言的证据力仍须进一步确定。

对于网络服务提供商或者电信服务提供商提供的电子证据，许多电子数据与电信提供商的技术支持密切相关，比如电子邮件、手机短信、在线聊天记录，这些都是通过网络服务提供商和电信服务提供商进行传输的。如果网络服务提供商能够提供电子邮件的完整数据，并且与其他证据一致，则可以直接确认电子证据的真实性并采信电子证据。在实践中，法庭也会直接采信由电信服务提供商(如中国电信、中国移动、中国联通)提供的短信清单。根据2000年9月国务院发布的《互联网信息服务管理办法》，网络服务提供商应当保存数据至少60天。因此，当事人可以要求网络服务提供商或电信服务提供商提供案件相关的电子证据。

总体而言，如果对方当事人在诉讼中承认电子证据，法庭将会直接采信。由于公证处、鉴定机构、电信服务商的中立性，如果能形成完整的证据链的话，法庭通常也会采纳这些电子证据。然而，如果由第三方提供的电子证据并不完整，或存在缺陷，或者另一方挑战电子证据的真实性，并且能够证明存在电子证据被伪造或改变的可能性，或者法官认为公证处和鉴定机构是不可靠的，那么就会要求对电子证据进行进一步的检验。

(四)证据认证的规范化

由于电子证据的特殊性，对电子证据的真实性审查将更加依赖于公证机构或第三方鉴定机构提供技术性或专业性的支持。只有建立规范化的认证制度，法官才可能在不要求过多专业知识的情况下依照法律规定直接判断电子证据的真实性并作出正确裁判。因此，建立规范化的认证制度显得尤为重要。

电子证据的真实性与多个因素有关，如产生电子数据的计算机系统是否运行良好、电子数据的收集方法、电子数据的保存环境。由于这些因素与技术密切相关，当事人或法庭需要寻求专家证言的支持。由于公证或鉴定电子证据涉及技术性和专业性，因此对公证机构或鉴定机构需要有一定的技术要求和专业要求，并获得法院的认可。自2004年以来，关于电子证据的鉴定机构已经被设立来证明电子证据的真实性。[20]但是，由于各地公证机构或鉴定机构发展不均衡，对各种电子证据应当如何公证或鉴定，并没有一个统一的标准，作出的公证书或专家报告经常被质疑。因此，应当尽快根据电子证据的特点设立一套电子证据公证或鉴定的指引规范。规范中的认证要点可以包括：电子数据的计算机系统是否运行良好、电子数据在传输过程中是否存在风险、电子数据的收集方式是否可靠、电子数据的保存环境是否安全等。

随着信息科技的发展，越来越多的电子证据会进入诉讼领域。完善电子证据真实性的认定规则体系是时代的需求，也是司法实践的需要，同时相应的配套保障措施也须跟进，如提升公证机构和鉴定机构的能力，加强公证机关对电子证据的生成、传输、存储过程的介入，或建立电子证据保全中心等。只有完善电子证据的规则体系，才能更好地推动电子证据在诉讼领域的运用。

(特约编辑：季奎明)

【注释】 *作者单位：法制日报社。

[1]参见刘文斌：《电子证据与电子数据考辩》，《天津法学》2015年第1期。

[2]参见吴晓玲：《论电子商务中的电子证据》，《科技与法律》1999年第2期；丁凯：《论电子商务中的电子证据》，《法学论坛》2000年第4期。

[3]谢勇：《论电子数据的审查和判断》，《法律适用》2014年第1期。

[4]陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第215页。

[5]参见《电子证据的简要指引》，http://www.forensicsciencesimplified.org/digital/，2017年3月8日访问。

[6]参见刘品新：《论电子证据的定位一一基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。

[7]参见樊崇义、李思远：《论电子证据时代的到来》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2016年第2期。

[8]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条。

[9]参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民)终字第1982号民事判决书。

[10]参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第1257号民事判决书。

[11]参见北京市第二中级人民法院(2014)二中民(知)终字第09505号民事判决书。

[12]参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第1994号民事判决书。

[13]参见福建省宁德市中级人民法院(2014)宁民终字第832号民事判决书。

[14]参见广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法民二终字第489号民事判决书。

[15]参见广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法民一终字第4258号民事判决书。

[16]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2011年版，第380页。作者的另一篇文章着力论述了在当前情况下如何在法庭上提升电子证据的证明力，即将发表于Bryan Tan and Michael Lew, A Practical Guide to Electronic Discovery in Asia, LexisNexis, 2017。

[17]参见石现升、李美燕：《互联网电子证据运用与司法实践》，《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2016年第2期。

[18]参见凌崧、凌宗亮：《网络证据保全公证的现实困境与完善建议——以上海市黄浦区人民法院的知识产权审判实践为样本》，《重庆邮电大学学报》(社会科学版)2012年第3期。

[19]同上注。

[20]参见赵庸、滕达：《电子数据取证实验室发展趋势研究》，《电信科学》2010年第S2期。　

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6