【中文关键词】 非典型劳动关系；非典型劳动者；劳动者保护多元化

【摘要】 非典型劳动关系是使用从属性不完全或相对较弱的劳动用工形态，其在市场经济的发展过程中逐步衍生并呈现出多样的表现形态。非典型劳动关系对劳动用工具有弹性调节作用，可促进劳动力供需结合的有效发展，增强企业的竞争能力，也可为劳动者提供多元的就业选择。但是，由于用工主体法律性质和地位不够明确、责任义务尚不清晰，加之相关劳动者的劳动条件保护不完善等方面的原因，亟需先明确非典型劳动关系的法律属性与地位，使其发挥机制活性。在复杂多样的劳动关系中，通过使用从属性的强弱对劳动关系的适用范围加以区分，对当事人的法律责任加以明确等方法实现对非典型劳动者的多元化保护，方能达致劳动关系自治与管制、弹性与安全之间的平衡。

【全文】

一、问题的缘起

在我国经济下行压力较大的当下，政府积极倡导“大众创业，万众创新”，强调供给侧结构性改革，这进一步促进了我国劳动力市场改革的深化，也为非典型劳动关系的发展提供了良好的政策环境，同时给劳动法相关理论的研究与立法完善带来了契机。

相对于传统的劳动关系和雇佣形式，非典型劳动关系是在劳动时间、地点、方式上灵活多样，使用从属关系弱化或模糊，劳动者身份不明确，就业状态不稳定，权益保障不充分的一种劳动关系。[1]它有非全日制用工(part-time work)、灵活就业(flexible employment)、临时雇用(temporary employment)、合同用工(contract work)、派遣劳动(labor dispatching)、外包劳动、委托劳动、远程劳动、兼职劳动、自雇型劳动(self-employed)、家庭工(home-based worker)、轮班工(job-sharing)、个体经营、合伙经营等多种表现形态，[2]与一般意义上的典型劳动关系有着显著差异。比如，非全日制用工在工作时间方面，外包用工在劳动成果计算和风险承担方面，派遣用工在劳动合同关系与使用从属关系相分离方面皆有其自身的特质，是故，国外学者将非典型劳动关系下的就业形式区分为七种类型，即弹性就业、阶段性就业、非全日制就业、劳务租赁/派遣型就业、季节性就业等其他临时就业、非依附性就业和独立就业。[3]这些就业形式在我国同样普遍存在且呈快速发展之势。

虽然各国的劳动法以保护典型劳动关系下的全日制劳动者为主，[4]但在市场经济发展较为充分的国家，现今的劳动关系已呈现出多样的表现形态，非典型劳动关系的认定以及相关劳动者的保护正成为重要的研究领域和实践课题。相形之下，我国因历史原因以及市场化发育程度尚不充分，劳动法律政策更明显地强调对典型劳动关系和以全日制劳动者为代表的典型劳动者的适用和保护。但是，自20世纪末开始，随着市场经济的发展，我国以劳务派遣为代表的非典型劳动关系顺应市场发展之需应运而生，并获得迅速发展，这在极大促进企业灵活用工的同时，也出现了一些企业对非典型劳动关系以及非典型用工的滥用或恶用的情况。有鉴于此，2008年实施的《劳动合同法》对非全日制用工和劳务派遣进行了规定，“旨在约束、规范劳务派遣”，“限制劳务派遣业务的泛滥”，[5]但由于规定的模糊性反致一定程度的派遣失控。[6]另外，该法对典型劳动关系的过度保护也导致了典型劳动关系与非典型劳动关系发生失衡，而这也成为此后劳务派遣等非典型劳动关系发展失控的一个重要原因，[7]特别是《劳动合同法》对用人单位责任义务的强化，用人单位出于降低成本的考虑，对劳动者的长期雇用采取了慎重(或消极)的态度，无论是国有大型企业还是民营小微企业，都在大量使用非典型用工。

故此，如何全面、深入地认识非典型劳动关系，并在此基础上制定出符合实际的法律和政策，使之既可发挥机制本身的灵活性，又可恰当地保护相关劳动者，已成为我国理论界与实务界不可回避的研究课题。加之我们对非典型劳动关系的理论研究尚浅，对其现实状况的系统考察亦不充分，极易出现认识上的偏差甚至误区。例如，劳务派遣用工自产生的那天起，质疑与反对之声就未曾停歇，许多人甚至片面地认为用人单位采用劳务派遣是出于规避法律责任的目的，劳务派遣的“泛滥”一度成为劳动者欠缺保护的罪魁祸首。于是，在劳务派遣激增原因不明，总体数量、分布、构成等基本情况不清以及合法派遣与非法派遣的判断基准和区分要素不明的情况之下，[8]在2008年《劳动合同法》对劳务派遣进行一定规制的基础上，2012年12月全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(2013年7月1日起施行)，随后人力资源和社会保障部于2013年12月通过了《劳务派遣暂行规定》(2014年3月1日起施行)，不断强化对劳务派遣的管制力度，试图解决劳务派遣的“井喷，，和“非正常繁荣”问题。但事与愿违，劳务派遣中存在的问题非但未能从根本上获得解决，还使大量劳务派遣被迫转为对劳动者保护程度更弱的劳务外包，进一步扭曲和损害了非典型劳动关系的机制本身。

基于上述原因，本文在分析典型劳动关系向非典型劳动关系演变的基础上，通过对非典型劳动关系法律属性和地位的探讨，并结合国际经验及我国《劳动合同法》的修改，提出完善我国非典型劳动关系的法律建议。

二、劳动关系非典型化的演变

对非典型劳动关系法律属性和地位的认识，需从劳动关系产生、发展的历史进程中展开分析、提炼和把握。

在劳动关系产生和发展的历史上，各国普遍以典型劳动关系为基础进行劳动法的体系构建与内容设计(我国劳动法虽然制定较晚，但亦不例外)。在大工业时期，典型劳动关系建立在集团化、标准化、流水线、统一规格的大批量生产的前提下，基于当时的社会背景，劳动关系基本存在于企业内部的劳动者与雇主之间，劳动者提供劳动力、从属于雇主，而雇主对劳动者进行管理和使用。双方在建立劳动关系的同时也建立了使用从属关系(参见图1①)，属于典型的、古典的、封闭的劳动关系形态，其对劳动关系的调整具有重要作用，至今仍被各国所广泛使用。

但是，随着社会经济的发展，典型劳动关系的封闭性、僵化性和不能充分应对市场需求的弊端开始显现，为了在市场竞争中获得更大的生存发展空间，企业需要迅速、有效且低成本地招聘到优质劳动力，与此同时，求职者为了寻求适合自己的工作也迫切需要获取更多的招聘信息，于是以职业中介、人事代理、劳务派遣、劳务外包等为主要代表的第三方机构应运而生，开始介入劳动力供求领域。但是，这种介入被国际劳工组织(ILO)和许多国家的法律长期明文禁止，直至上世纪末，这些非典型的劳动关系形态才被ILO合法化，并对ILO各成员国的立法带来了很大影响，由此开启了世界范围内非典型劳动关系合法化的发展历程。

以下对第三方介入劳动关系的主要形态以及由此带来的劳动关系非典型化的发展加以概观。

1. 职业中介。在大工业时期，信息闭塞、交通不便的社会状态使得雇主招聘与劳动者应聘无法被充分有效地结合，由此带来了摩擦性失业，也催生了职业介绍所这种第三方介入劳动关系的形态。[9]第三方机构的介入在一定程度上改变了典型劳动关系的形态，即职业中介机构先与劳动者和雇主分别建立民事关系，再通过职业介绍，使劳动者与雇主之间产生劳动关系和使用从属关系，后者据此还原到了典型的劳动关系状态(参见图1②)。由于劳动者的人格属性与一般的商品交换不同，而初期的民营收费职业中介存在大量的人身买卖和人格侵害现象，故而这种职业中介形式逐渐被ILO和许多国家法律所限制和禁止，代之以全面实行由国家免费的职业介绍。但是，随着商品经济的飞速发展，由国家垄断的职业介绍机构已无法满足劳动力市场复杂多变的现实需求，于是各国要求发展民营职业介绍的呼声再起，加之早期民营收费职业中介行业存在的对就业者欺诈、盘剥等行为通过政府的规制、市场的淘汰或行业的自律已被有效控制，弊害产生的环境已经发生了本质改变。在此条件下，1997年ILO通过了《民营职业介绍所公约》(第181号)，确定了民营职业中介机构的法律地位，废止了国家垄断职业介绍的法律政策，允许收费的民营职业介绍机构的发展。

从职业中介的发展历程不难看出，劳动力供需结合一般以市场为导向，当这种供需关系出现摩擦和障碍时，就需要通过第三方机构承担一定的职业介绍功能，通过市场手段发展各种类型(官民各异)的职业中介，并使其在相互竞争中不断发展。

2. 人事代理。在第三方机构的发展过程中，又进一步衍生出了人事代理的功能，扩大了职业介绍的服务内容。我们姑且将这种机构称为“职业介绍与人事代理公司”。此类公司同样与劳动者和雇主分别建立职业介绍的民事关系，但增加了对雇主的“人事代理业务”，这些业务主要包括劳动者的档案、职称、外调、考评、社会保险等管理内容(参见图1③)。出现这种现象的主要原因是：随着市场的发展，产生了大量的小微企业，这些只有几名或十几名员工的企业一般不具备配备劳动人事管理方面的专职人员(亦无此必要)的条件，但是，由于人事、劳务管理的法律政策越来越精细化和复杂化，兼职人员又很难全面具备相关的专业知识，于是企业把一些数量不大但较为复杂的人事工作委托给了第三方的专业机构进行管理，以此降低管理成本和回避潜在的违法成本。在此基础上，还逐渐产生了与职业介绍相分离的专业的人事代理公司，发挥着企业人事管理的诸多职能。

3. 劳务派遣。上世纪六七十年代，在雇佣自由的美国率先出现了一种新型的劳动关系形态，即劳务派遣。在这种劳动关系中，雇主与劳动者建立劳动关系，与第三方企业建立以劳务派遣为内容的民事关系^而劳动者与雇主存在劳动关系的同时，又被雇主派往第三方企业从事劳动力提供，与第三方企业建立了使用从属关系。此际，劳动关系第一次与使用关系出现了分离(参见图1④)，这是劳动关系发展中具有本质性的突破。

相较于先前的劳动关系形态，此种业态下的雇主连对劳动力具体的用工和使用都不再加以干涉，管理的内容越来越少，这在最大限度地释放出企业活力的同时，也带来了对劳动者保护缺失的问题，故而遭到了来自工会和劳动者方面的强烈质疑和批判。理论上也出现了在这种三方关系下谁是雇主、如何保护派遣劳动者、如何分配三方的责任义务等方面的激烈争论。1997年ILO通过了《民营职业介绍所公约》，承认了劳务派遣的合法性，大多数国家则通过立法使之合法化，并结合各国雇佣体系特征、劳动关系状况、社会经济发展水平、劳资力量对比等因素对其进行了一定程度的规制。

4. 劳务外包。继劳务派遣之后，自上世纪末始，外包的用工形式又在世界各国迅速发展起来，以应对竞争市场的进一步激化。外包是一种古典的用工形态，在历史上，木工、泥瓦匠等职人契约大多是承包和外包性质的，[10]在近代工厂里劳动的职工，也有很多人承包和外包工厂主的业务，或者是通过工人中的“总代理人”撮合契约条件。[11]但至上世纪后半期，随着劳务派遣的发展，在各国对派遣进行规制的过程中，外包在法律规制的边缘地带(“灰色地带”)得以迅速发展，实践中有劳务外包、人事外包、业务外包、服务外包等多种名称。在外包形态中，发包方与承包方存在民事关系，承包方与劳动者建立劳动关系，劳动者在承包方的管理监督下提供劳动力。在这种外包关系下，原本劳动者与发包方并不存在使用从属关系，但实践中发包方与外包劳动者之间有时又存在“一定的”使用从属关系(这里强调“一定的”，是因为如若具有完全的从属关系，则还原为派遣的形态)，ILO将其称为模糊的、隐蔽的三角关系。对第三方企业而言，对劳动者有管理权则为派遣，无管理权则为外包，此际对有一定的(部分)管理权或者管理权若有若无时的性质判断又成了一个难题(参见图1⑤)。

对企业而言，外包的用工形式更为灵活，企业有使用外包用工的利益驱动，但对劳动者来说，则表现为雇佣更加不安定，对劳动者的保护较之派遣更为不足，再加上相关法律规制的不健全、派遣与外包的界限不清晰，由此带来了以外包之名行派遣之实的“假外包，真派遣”等问题。

图1劳动关系演变的主要形态

（图略）

综上分析可见，在典型劳动关系的基础上，因第三方机构的介入而产生和发展出了新型的非典型劳动关系，这两种劳动关系在实践中是交互运用和复线发展的，同样，对非典型的各种劳动关系之间的发展而言，亦是如此。非典型劳动关系之所以被各国企业所广泛使用，是由市场机制决定的，而非以人的意志为转移。非典型劳动关系呈现出雇主经营管理职能愈加单一化、法律责任愈加模糊化、用工机制更加灵活化、劳动者就业选择(包括被动选择)愈加多样化的特点，使得在企业用工形式不断活化的同时，也带来了劳动者保护欠缺等诸多问题，亟待采取积极的法律和政策进行调整。

三、非典型劳动关系的法律属性

对非典型劳动关系法律属性的认识，需以上述非典型劳动关系发展过程所体现出来的制度功能为基础展开分析。由于非典型劳动关系对劳动力市场具有灵活调节功能，可以促进劳动力供需的有效结合，让雇主能够及时应对经营环境的变化，在必要的时间对必要数量的人员进行调配，在降低经营成本、增强企业竞争力的同时，也为劳动者提供了多元的就业选择，[12]因此，可以认为，建立非典型劳动关系是企业为了增加市场竞争力而自发选择的行为，是为了活化经济、降低企业经营管理成本而实行的弹性用工制度，正因为如此，所以更需要法律对之加以保障。

随之而来的问题就是非典型劳动者是否具有劳动关系一方当事人的主体资格，是否适用劳动法？因为适用劳动法则享受劳动法对劳动者的倾斜保护，否则只能通过民法进行平等主体之间的法律调整。从域外经验看，为了适应非典型劳动的发展，保护相关劳动者的权利，1974年德国《家内劳动法》对新型的家内劳动形态进行了法律规制和保护；1985年日本通过《劳动者派遣法》将之前被禁止的劳务派遣予以合法化，并通过《家内劳动法》《短时间劳动法》等保护和发展非典型劳动关系。相形之下，我国最初制定“非典型劳动关系”法律政策的目的是为了解决因企业改制带来的下岗职工安置和再就业问题。1996年7月，上海市再就业工程领导小组办公室发布的《关于实施再就业工程试点工作的若干政策》中首次引用了“非正规就业”的概念，提出通过政府的扶持和带动，建设“非正规就业劳动组织”，对失业和下岗群体提供托底性就业和辅助性就业。同年10月，上海市再就业工程领导小组办公室又下发了《关于鼓励下岗人员从事非正规就业的若干试行意见》，指出“非正规就业，是指下岗人员个人或组织起来，通过参与社区的便民利民服务，市容环境建设中的公益性劳动，为企事业单位提供各种临时性、突击性的劳务以及家庭手工业、工艺作坊等形式进行生产自救，无法建立或暂时无条件建立稳定劳动关系的一种就业形式。”2008年，国务院批准了20个城市[13]为服务外包示范城市，作为应对国际金融危机的重要经济举措加以实施。国务院要求“加强对试点工作的指导和服务，把促进服务外包产业发展作为推进产业结构调整、转变外贸发展方式、增加高校毕业生就业机会的重要途径。”[14]由上可见，保障就业(增加高校毕业生就业机会)是其时我国实行非典型用工的一个重要功能。

在经济新常态背景下，2015年6月国务院《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》(国发〔2015〕32号)明确指出，“推进大众创业、万众创新，是扩大就业、实现富民之道的根本举措”，这里，“扩大就业”在大众创业、万众创新中的重要地位已再清楚不过了。该意见进一步指出，为此要大力发展第三方专业服务(第16条)，即“加快发展企业管理、财务咨询、市场营销、人力资源、法律顾问、知识产权、检验检测、现代物流等第三方专业化服务，不断丰富和完善创业服务。”而在与第三方专业服务最适应的业态当中，服务型外包无疑是重要的选择业态之一。在经济下行时期，2016年4月人社部和国家发改委等七部门发布了《关于在化解钢铁煤炭行业过剩产能实现脱困发展过程中做好职工安置工作的意见》，将劳务输出、灵活工时等作为安置职工的重要措施，指出“对钢铁、煤炭过剩产能企业较为集中、就业门路窄的地区及资源枯竭地区、独立工矿区，要加强工作指导，开展跨地区就业信息对接和有组织的劳务输出”，“对工艺技术较为先进、市场前景较好，但暂时经营困难的企业，可通过与工会或职工依法协商，采取协商薪酬、灵活工时等，稳定现有岗位。”由上可见，实行劳务输出、协商薪酬、灵活工时等措施的目的仍意在稳定就业。

综上分析可知，国家积极鼓励和促进非典型劳动关系的发展，将其定位为是典型劳动形态的重要补充，是实现弹性用工和灵活就业的重要形式，非典型劳动者同样具有劳动关系主体资格，因此，要正确认识非典型劳动关系的法律属性，在制定相关法律政策时应以促进和保护这种劳动关系为主，以使劳动力市场更加灵活和富有弹性。

有一种担心认为，如果承认和发展非典型劳动关系，雇主就会无限度地使用非典型劳动用工，这样保护劳动者的立法目的就无从实现。也正是基于这样的逻辑假设，我国才有了对以劳务派遣为代表的非典型劳动关系的不断从严的管制。例如，在劳务派遣的法律规定中，要求用工单位使用派遣工比例不得超过其职工总数的10%(《劳务派遣暂行规定》)，并必须在临时性、辅助性、替代性的岗位上使用(《劳动合同法》)，等等。显然，这种“一刀切”的规定对不同地区、不同性质、不同人员构成的企业来说，存在着难以适应的问题。其实，在一个开放的市场，雇主并不会盲目、任意地使用非典型用工，理由如下：(1)在非典型劳动关系下，劳动者处于不安定的就业状况中，其对企业的忠诚度和归属感皆受影响，如果大量使用该用工形式，不仅不利于形成劳资双方的共同体意识，影响企业的凝聚力，而且也不利于企业文化的形成和积淀。(2)由于非典型劳动者的流动性强，所以企业不能投入大量的资金用于科技研发和产品创新，也难以对这些劳动者进行职业规划和技能培训，长此以往，会对企业的核心竞争力带来致命的影响。(3)企业在市场竞争中会根据自身实际和市场需要，对典型劳动者与非典型劳动者的数量进行配比，对非典型劳动关系中的各种形态进行配比，并进行动态调整，以求人事管理的最优化和经济效益的最大化。

当然，笔者并不否认非典型劳动关系带来的用人单位的责任义务不够清晰、劳动者的劳动条件保护不够完善、企业存在滥用非典型用工以规避法律的行为等问题，正因为如此，故而需要在企业灵活用工的基础上，充分考虑典型劳动关系与非典型劳动关系的平衡，以及各种非典型劳动关系之间的平衡，方能实现促进劳动关系和谐发展的目标。

四、非典型劳动关系的法律调整

就企业内部与外部的关系而言，典型劳动关系是企业内部机制长期作用的结果，而非典型劳动关系(特别是其中的派遣、外包等)更多地是通过市场机制利用企业外部劳动力的结果，我们不能要求外部劳动力市场去适应内部劳动力市场，要求非典型劳动关系向典型劳动关系看齐，而是相反，要发挥非典型劳动关系的市场机制，去突破内部劳动力市场的垄断和僵化。否则，封闭的企业内部规制就与开放的劳动市场外部规制产生矛盾，造成的结果便是不但妨碍外部劳动市场机制的发挥，而且反过来也难以实现对企业内部典型劳动者的劳动条件保障。比如，为了保障典型劳动者的休假权，就必须有短期、临时的非典型劳动者补充其休假期间的空岗。1994年，我国《劳动法》颁行后，经过十几年市场经济的洗礼，国内劳动力市场得以迅速转型并有了蓬勃发展，2007年制订《劳动合同法》时，本应对劳动关系构成进行全新的定位和系统的建构，突出市场要素和作用，但由于立法理念上的偏差，使得《劳动合同法》中的一些规定在劳资利益调整方面出现了失衡，[15]这给非典型劳动关系的法律属性和法律调整带来了影响。其中存在的问题和危害主要表现在如下方面：一是强调制度之弊，忽视制度之利，阻碍了劳动力市场供需结合的有效发展；二是强调用工安定，忽视用工灵活，损害了企业参与市场竞争的能力；三是强调与典型劳动者的同等保护，忽视了差别保护，减少了劳动者多样化的就业机会。是故，有必要对非典型劳动关系重新作出评价，以充分发挥其活化劳动力市场的作用，允许企业以市场为导向，灵活运用派遣等各种非典型用工形式，使劳动力供需结合更为流畅，减少摩擦性失业；有必要重视对典型劳动关系与非典型劳动关系平衡的法律调整，如当前最为紧迫的工作是要放宽对劳务派遣的岗位、期限、比例、雇主责任等方面的严格限定，增强企业活力，使之更好地参与市场竞争；有必要对各种不同的劳动关系进行界定，明确基本的判定标准，区分合法派遣与违法派遣，切实保护合法与守法劳动者的基本权利，促进非典型劳动关系的健康发展。

(一)灵活性与安定性的平衡

非典型劳动关系以灵活性为其存在的基础，保护而非限制这种灵活性是其基本的价值功能，因此法律的制定和调整需以市场为导向，只有当灵活性过度、对劳动者就业安定性造成破坏时，才需要法律加以限制。

以劳务派遣为例，我国《劳动合同法》58条关于劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同的规定，是以强调派遣劳动者的职业安定性为前提的，而《劳动合同法(修正案)》(中华人民共和国主席令第73号)第66条关于“使用劳务派遣的临时性岗位是存续时间不超过6个月以内的岗位”的规定，是为了防止派遣劳动者代替全日制劳动者，其出发点是为了保护典型劳动者的职业安定性。强调非典型劳动者与典型劳动者同样的职业安定的法律保护，极易导致法律政策之间的矛盾与不协调，不仅给非典型劳动关系的灵活性带来阻碍，也对典型劳动关系的发展产生不利影响。在日本，其1985年制定的《劳动者派遣法》规定派遣劳动期限不得超过1年，这是为了发挥其用工的灵活性，同时防止以劳务派遣代替典型雇用，以保护典型劳动者的职业安定。近年又通过修改法律，对派遣期限不作上限规定(2004年修改案)，但不能低于一个月，即不允许以“日”为单位的派遣(2012年修改案)，这是为了平衡保护企业与派遣劳动者的利益。[16]这种法律调整方式是以对非典型劳动关系正确的制度功能定位和法律属性定位为前提的。在韩国，为了解决类似问题，法律明确规定如果派遣劳动者在用工企业工作时间超过2年，该劳动者从超过之日起被视为直接受雇于该企业。[17]

可见，在非典型劳动关系的弹性与安定之间，法律需要规定从临时用工向长期用工、派遣用工向直接用工的转换要件。

(二)当事人之间法律责任的衔接与平衡

在涉及三方的劳动关系中，用人单位与用工单位、发包方与承包方之间的法律责任如何界定是一个重要的法律问题，需要进行有效的分配与平衡。比如，在临时性岗位工作达到6个月，或者在替代性岗位替代事由消除时，劳务派遣中的用工单位就会将派遣劳动者退回用人单位，这与《劳动合同法》65条[18]的退回要件不相一致。又如，连带责任不明确，导致用人单位与用工单位责任不清。《劳动合同法》92条规定，劳务派遣单位违反本法规定“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”此后，《劳动合同法实施条例》又规定了派遣单位和用工单位一揽子的连带责任。但是，正如学者指出的那样，如果不区分雇主责任的类型，一概让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。[19]此后，《劳动合同法(修正案)》将92条修改为用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”如此修改，在减少用工单位连带责任范围的同时，也加重了劳务派遣单位的用人责任。随之，如何解释“给被派遣劳动者造成损害”又成了一个悬而未决的问题，需要今后进一步加以研究和细化。再如，在外包的情况下，发包方对外包劳动者可能存在一定的基于工作性质带来的管理和使用关系，如演出经纪公司承包的演出，其主要演员的确定，以及演出时间、地点、曲目等的确定，发包方一般具有决定权。在此情形下的发包方与承包方各自承担和共同承担怎样的法律责任也需要在法律上加以明定。

(三)劳动关系法律适用的明确

一是对劳动关系及其主体作出明确定义。在《劳动合同法》制订时，其公开征求意见稿3条曾对劳动关系作过定义，即劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。但最终颁行的法律删除了相关内容。虽然该法明确用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，且其第2条实质上扩大了劳动关系的认定范围，但因现有法律法规对劳动关系未作明确定义，实践中何谓作为劳动关系主体的用人单位和劳动者，何谓用工，是否存在多重劳动关系等疑问，均有待法律进一步的明确与规范。

二是劳动关系的认定要坚持“重实质、轻形式”的原则。劳动关系的有无应以劳动者从事劳动并获得等价报酬为事实进行认定，要坚持ILO所倡导的“事实第一”的原则，根据劳动关系的实质而非劳动合同的形式对劳动关系进行认定。对于使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排均不予认可。比如，用人单位只是要求劳动者与被指定的派遣公司签订派遣合同，而劳动者对该派遣公司一无所知，除了劳动合同的具名单位为派遣公司之外，其他与典型劳动者的用工形式并无二致，这种合同虽然名义上是三者之间的派遣合同，但从劳动关系的实质上看，应认定为是用人单位与劳动者之间的劳动合同。又如，虽然签订的是外包合同，但发包单位对劳动者的劳务过程实施管理与控制，具有使用从属关系，则其劳动关系应当认定为派遣而非外包。

(四)非典型劳动者保护的多元化

非典型劳动者的法律地位是一个与“劳动者”概念一体两面的问题。我国现行劳动法律未对劳动者的概念加以定义，这势必导致在劳动关系主体资格的认定以及由此带来的劳动法律适用上存在问题。同时，“劳动者”享受劳动法的优厚保护，“非劳动者”完全不受劳动法的保护，这样的两分法已无法适应多样的劳动关系的发展。因此，除了目前《劳动合同法》规定的非全日制劳动和劳务派遣之外，其他如季节性用工、临时性用工、自营业用工、家庭劳动用工等，也有必要在法律上进行相应的规定。既要防止劳动关系的泛化，也要防止劳务关系的泛化。在“劳动者”与“非劳动者”之间的就业人员，比如我国广泛存在的家政人员、环卫工人、出租车司机、保险推销员、快递员等，应该依据使用从属性的强弱比照劳动法律法规进行适当保护。在保护的内容上，比如，无论就业者的劳动关系形态如何，都应该在确保人身安全、人格自由与平等、职业教育培训和能力开发等方面适用劳动法律；而集体谈判、个体争议的解决以及合同签订的规制等制度安排可以适用于自营业者；解约规则、确保工资支付、社会保险等规则可以适用于劳动者与自营业者之间的劳务提供者。[20]

对此，法国学者提出的社会权利的“四个同心圆”理论颇值借鉴(参见图2)，[21]该理论将社会权利的范围从广泛到狭窄依次区分为普遍的权利、无偿志愿者的权利、有偿就业者的权利以及从属就业者的权利四个层次。其中普遍的权利是指不论是否为劳动者以及劳动者的职业和劳动关系形式如何，所有公民具有的最低的劳动生活的权利，如平等就业权、接受劳动技能培训和职业教育的权利等。无偿志愿者的权利是指参加志愿者活动、培训活动、家庭育儿以及家庭护理活动等应该适用的权利，主要包括获得劳动灾害补偿、社会给付等的权利。有偿就业者的权利是指无论雇用还是自营(甚至包括有偿志愿者[22])获得的安全卫生等方面的权利。从属就业者的权利是指在劳动法上具有使用从属关系、支出劳动力并得到对价报酬的劳动者所得到的各种权利。可见，这是根据使用从属性的不同程度分别制定法律政策对劳动者加以多元化的保护。

图2社会权利的四个同心圆示意图[23]

(图略)

(五)加强非典型劳动的数据统计

我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，加之多样态的企业类型，使得劳动法律政策的制定更需要慎重，要以充分的理论研究和实证分析为基础。目前我国对于非典型劳动的官方统计数据明显过少，既不全面，又不系统，比如虽然关于劳务派遣的法律规定已有不少，但劳务派遣的人数到底有多少，10%的比例是否已经达到等信息均未见正式的统计数据公布，这不但给理论研究带来了很大的阻碍，也使得相关立法规定缺乏了实证的支撑，给立法效果的评估带来困难，此一状况亟待改变。

在此方面，日本的经验颇值借鉴。日本厚生劳动省定期(月、季、年)在其网站上公布各种劳动统计数据和调查报告，比如，每年发布《厚生劳动白皮书》《劳动经济白皮书》《劳动统计年报》《劳动力调查》，每月发布《月例劳动经济报告》《每月勤劳统计调查》《劳动经济动向调查》《雇用定向调查》等。此外，还有针对非典型劳动的定期统计调查，如《关于就业形态多元化的综合实态调查》《短时间劳动者综合实态调查》《高龄者雇用实态调查》《派遣劳动者实态调查》《劳动者派遣事业实态调查》《劳动者派遣事业报告书的统计结果》等。如此，既能从横向上把握非典型劳动在社会发展、劳动经济和劳动关系中的运行状况，又能针对非典型劳动的具体问题进行纵向的梳理和比对。这些具体详实的数据为分析日本非典型劳动的构成、法律实施效果、存在问题和发展趋势提供了重要的基础资料，也为理论研究、司法裁判和法律制定与修改提供了重要的实证基础。

总之，非典型劳动关系的产生和发展有其自身的环境土壤与演进规律，有着典型劳动关系所不可替代的功能和作用，其特殊的法律属性需要通过市场机制最大程度地发挥其灵活用工的功效，需要通过法律严格规制“假派遣”等非法行为，明确劳动者的判断基准以及派遣与外包的区分基准，对不同劳动关系下的劳动者(就业者)按照使用从属性的强弱进行分层保护。当然，这又将涉及到使用从属性强弱的判断基准(指标)的制定与运用的问题，鉴于该问题的复杂性，囿于篇幅及问题射程，留待今后加以进一步深入研究。

(责任编辑：谢青)

【注释】 *作者单位：华东政法大学社会发展学院。本文系2016年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“三者间劳务供给合同的研究”(16YJA820008)的部分研究成果。

[1]参见田思路、彭浏成：《论使用从属关系下非弹性劳动者保护的多元化》，《中国劳动》2014年第8期。

[2]同上注。

[3]参见张宾丽：《非正规就业要领辨析与政策探讨》，《经济研究参考》2004年第81期。

[4]田思路：《从封闭到开放：企业组织市场化的劳动法诉求》，《中国政法大学学报》2016年第6期。

[5]郑尚元：《劳务派遣用工管制与放松之平衡——兼析〈劳动合同法〉第58条第2款》，《法学》2014年第7期。

[6]参见谢德成：《我国劳务派遣立法的模糊性及其改进路径》，《法学》2011年第8期。

[7]参见董保华：《论〈劳动合同法〉十大失衡与修法建议》，《探索与争鸣》2016年第4期。

[8]比如，“根据官方统计数据，全国派遣工在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前是2000万人，2009年为2700万人。而到2010年年底，全国总工会上报给全国人大法工委的《国内劳务派遣调研报告》显示，派遣工已经达到6000多万，占职工总数的20%，主要集中在公有制企业和机关事业单位，其中石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统最为严重，部分央企的派遣工甚至超过职工总数的2/3。”(降蕴彰：《权威报告称“劳务派遣”达到6000万人，全总建议修改〈劳动合同法〉》，《经济观察报》2011年2月28日第3版；转引自王全兴、杨浩楠：《试论劳务派遣中的同工同酬——兼评2012年〈劳动合同法〉修正案》， 《苏州大学学报》2013年第3期。)而在2012年劳动合同法修正案通过后，在2013年7月实施前的3个月，《劳动报》发表文章称“根据全国总工会的调查，全国劳务派遣人员总数已经高达3700多万人，占到国内职工总数的13.1%。”(李阳：《劳务派遣滥用之殇需硬手整治》，http://www.dzwww.eom/xinwen/xinwenzhuanti/2008/ggkf30zn/201303/t20130313-8239700.htm, 2016年4月3日访问。)

[9]关于职业介绍的发展历史，参见〔日〕马渡淳一郎：《劳动市场法的改革》，田思路译，清华大学出版社2006年版，第129～150页。

[10]参照[日]横山源之助：《日本の下層社會》，隅谷三喜男編：《横山源之助全集》第1巻，明治文献1972年版，第76頁。

[11]参照[日]農商務省商工局：《職工事情》第2巻，新紀元社1976年版，第16頁。

[12]德国有学者指出，劳务派遣虽然使用工企业的用工形式更加灵活，但它也使得有就业障碍的失业者因此能够获得更多的就业机会，可以找到一条稳定的具有社会保障的工作道路。Vgl. Steuer, Die Arbeitnehmeruberlassung als Mittel zur Forderung des Arbeitsmarktes in Deutschland, Diss, Jur, Augsburg 2009, S.22.

[13]这20个城市分别是：北京、天津、上海、重庆、大连、深圳、广州、武汉、哈尔滨、成都、南京、西安、济南、杭州、合肥、南昌、长沙、大庆、苏州、无锡。参见《国务院批准北京等20个城市为中国服务外包示范城市》，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/200902/20090206025811.html, 2016年4月3日访问。

[14]《国务院办公厅关于促进服务外包产业发展问题的复函》(国办函〔2009〕9号)。

[15]同前注[7]，董保华文。

[16]参见田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第22～25页。

[17]同前注[10]，横山源之助文，第76页。

[18]《劳动合同法》第65条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

[19]参见谢增毅：《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示》，《比较法研究》2007年第6期。

[20]参见田思路、贾秀芬：《契约劳动的研究——日本的理论与实践》，法律出版社2008年版，第105页。

[21]同上注。

[22]关于有偿志愿者的劳动者性质及保护的论述，参见田思路：《有偿志愿者的劳动者性》，《法学杂志》2007年第5期。

[23]See Alan Supiot, Beyond Employment: Changes in Work and the Future of Labour Law in Europe, A Report Prepared for the European Commission, Oxford University Press, 1999.　

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6