【全文】

目次

一、转型中国的法治叙事

二、国家主义与法治：互益与背反

三、法治化治理实践：制度

四、法治化治理实践：技术

五、深入挖掘和反思国家主义之于中国法治的意义

摘要： 中国正处于深刻的社会转型之中，其治理以法治为指向，视法治为治国理政的基本方式。践行规则之治、法律主治和良法之治，构建国家统治、社会自治与个人自主三者协同的治理格局，以实现社会生活的法秩序构造。在法治中国建设的历程中，国家的权威支撑、保障着法律权威，引领并推动着法制变革和法治发展；而国家的强势介入以及由此生成的国家主义立场却又在一定程度上排拒了法律对权力的约束，弱化了协同共治的法治社会的可行性。国家主义与法治之间的博弈，势必影响着立法、司法的制度设计以及法治实现方法的理解适用。转型中国的法治化治理需要正视并反思这种国家主义立场，反思其对法治立场和效用的侵蚀。

关键词：法治；国家主义；法治化治理

在改革开放的宏大叙事背景下，法治作为治国理政的基本方式，得到了国家和社会的积极认同，法律的权威在官方主导下被不断强化。如何认识法治化治理方式，又如何在宏观和微观层面将法治理念渗入至转型中国的诸多方面，这些问题都亟待学术界浓缩现实样态，聚焦社会需要，提供理论支持。

一、转型中国的法治叙事

现代法治就是以法律为基础的、具备内在德性的规则之治。它包括规则之治、法律主治和良法之治三个面向。所谓规则之治，就是依赖法律的普遍、明确、稳定、强制等特性，凝聚多元社会的基本共识，为社会生活营造合理期待，实现公共治理的秩序化。所谓法律主治，就是破除法律工具理论，树立法律权威地位，明确王在法下、权在法下，强调合法性判断优先，尤其以合法性标准作为公权力行为的基本指针，使依法办事成为公共治理的基本脉络。所谓良法之治，则是直面法律本身是否良善的问题，旨在促进形式法和实质法、形式正义和实质正义之间的协调。[1]上述三个面向共同说明，法治的功能在于使个人能充分预见和明确他者行为的边界、以理性平和的方式自主地参与社会生活，并以法律作为定分止争的根本准则，据此形塑国家统治、社会自治与个人自主的三者协同治理结构。

法治不仅在形式层面强调法律规则的明确、清晰和可期待，更在实质层面强调法律普泛的道德品性，显现法治的精神内核与基本价值。[2]这样的基本理念主要包括以下四个方面：第一，法治以人权为基本价值。第二，以法律权威作为实现法治的根本保障，通过塑造法律权威驯服公权力，培育民众对法律的信念，使法治镌刻于公民内心之中。第三，法治天然以限制公权力为内核，着力把权力关进制度的笼子里，使民主政治能够通过分权实现权力间制衡、凭借公民权利对抗权力肆意、依靠问责机制拷问权力运作的正当性。第四，通过法治平衡各方利益，实现公平正义。

法治是使人类行为服从规则治理的事业，但也要关注特定时空背景下的价值取向，不宜过度渲染法治的普遍性。从历史来看，法治从一开始就在理念、制度和技术上具有普遍色彩，这是西方文明扩张到全世界的现象，更是现代性重塑人类文明的一个结果。我们不能因特殊的国情而拒斥现代文明，也不能全盘否定法治的时代价值。中国作为内外兼具的法律现代化国家，既要考虑到西方法治要素对固有文化和传统制度的解构，也必须尊重和发掘中国自发形成法治的土壤。就中国的国家治理而言，法治固然能为提高国家治理能力提供价值指向和实践路径，但同时亦需要考量中国的现实国情和社会认可程度。[3]

我国对法治的认知和实践就体现了这一具有中国特色的法治建构过程。建设法治是官方和民间的一致共识。改革开放以后，共和国吸取经验教训，认识到法律不只是统治的工具，也是包容统合各方的有效渠道。因而，执政党和政府明确以健全民主机制来完善法制，更进一步从侧重静态描述和学理分析的法制导向了动态运作、强调规范价值实践的法治，最终把法治条款写入宪法，法律、法制和法治的正当性在共和国得以证明。然而，在“建设什么样的法治”问题上，围绕法治定义，共识内部的张力开始凸显，官方和民间、政治话语与学术话语之间曾发生不小的争论，一时成为法学理论界的热门话题。其中既有政治因素的考虑，但更多是在法治普遍性（“普世主义法治观”）和法治特殊性（“国情主义法治观”）问题上缺乏足够省思。[4]所幸的是，关于定义法治问题上的争论并未撕裂官民之间的法治共识，双方也在自觉或不自觉中将法治建设的核心放在了具体实践上。

在具体实践中，有两个尝试较为显著：一个是对法治建设水平进行定量考察；另一个就是对依法办事和法治思维的重视。所谓法治指数体系，我们以“量化法治”加以指代，即对法治建设情况和法治水平进行定量考察。政府与学者合作，在综合法治普遍价值与具体国情的基础上设置各类法治指标，以计算年度指数的方式推算法治建设的具体情况。这一实践目前仍在继续，但似乎仍未挣脱定义法治的迷思，在操作上也面临诸多困境。与之相反，强调以法治思维办事的路径则在某种程度上摆脱了定义法治的纷争，顺利将重心放在了践行法治的方法论上。具体来说，法治思维是依据法治的基本价值、基本要素、基本理念来认识法律、解读法律的具体方式，其以微观法治实践作为施行和校验法律的出发点和落脚点。法治思维强调以法律规则为中心，通过限制权力来保障权利，防止权力滥用和政策治国；[5]以合法性判断为优先，破除运动式治理的权力惯性；[6]以法律而不是丛林规则来作为民众维护权利的武器；[7]以正当程序作为检验权力运行法治水平的试金石。同时，法治思维充分保证公民进行自由批评，借助公众参与和民众监督，为法治思维填充共同理念和良善习惯等实质要件。在转型中国的背景下，法治被引入国家治理的场域当中，与国情命题一道成为我国法治建设和实践中的主线。

二、国家主义与法治：互益与背反

在与转型中国国情之间的博弈关系中，法治展开了其理论叙事，并同作为整体概念的“国家”产生了千丝万缕的联系。国家与法治的关系密不可分。我们需要关注“国家”概念，以便厘清转型中国国情的本质以及国情与国家影响下的法治。

这一问题可从施米特和凯尔森的论战中看出一些端倪。施米特就自由主义法治理论造成的原子化现象和公民德性的隐退而深感担忧。民主政治在应对统治危机（亦即“紧急状态”）时不仅显得力不从心，而且也容易产生社会共识破裂的恶果。他呼吁一个真正体现公民德性的强力，希冀这样的强力以乾纲独断的魄力整合个人和社会，使整个社会和民族重新焕发活力和凝聚力。他主张由国家甚至是某个强人垄断这种强力，并因集聚全部个体的力量，国家自身成为一个超越的神话，这套理论因而被冠名为基于“宪法专政”的“政治神学”。这实质上是霍布斯利维坦理论的现代变种。凯尔森反对这样的观点，他认为法律和国家合二为一，国家不是超越的存在，也不是跟个人和社会相对立的实体，而是代表着一整套法律秩序的规范体系。从法律规范和约束国家权力的角度来看，凯尔森的纯粹法学理论更能获得法律人的认同，他对施米特国家理论的批判也更能获得理论支持。[8]但不可否认的是，凯尔森的诘难似乎并没有真正驳倒施米特对民主政治的批判。从另一个角度来说，施米特的国家理论更多是在提醒世人，当民主政治失灵的时候，我们或许应当重新重视国家的作用：即便国家就是利维坦，但却是一个足以维护秩序和安宁的政治实体。[9]

及至近代，国家主义随文艺复兴和宗教改革而获得了新的发展，却也被进一步压缩了话语空间。在马基雅维里“新君主论”、博丹“主权论”、霍布斯“利维坦”理论那里，国家主义都是证明民族国家和政教分离的有力武器。只是在证立国家主义正当性时，它不得不接受自由主义的反思。这种反思意味着，国家不仅是代表全体公民意志、合法垄断暴力、着力稳定秩序的实存，更需要体现某些伦理内涵。国家主义至此形成理论分野：一个是以追问个人在国家之下的安身之处作为伦理要素，如将国家安放在人民的同意之上的卢梭公意学说，又如在绝对精神上将个人统合到国家当中的黑格尔绝对主义国家观。另一个侧重国家整体秩序对个人的意义，如施米特紧急状态和政治神学国家观念，以及凯尔森法律秩序人格化国家观念等。

国家主义的思想源流说明，在某种程度上，法律为自在的国家实体所创造，同时法律的正当性也要经受自由主义和个人主义思想的拷问。在功能的层面上，这种认知勾连起国家主义与法治观念，二者自正反两方面呈现出有趣的博弈场面：国家主义在建设法治过程中占据绝对主导地位，作为治理方式、办事方法和价值观念的法治因国家主义而得以建构和发展。现代法治体系却以限制国家权力为内核要义，暗含压缩国家主义生存空间之旨趣。[10]换言之，以国家主义主导的法治反倒成为了消解国家主义的因素。

国家主义与法治的耦合作用，我们称为“互益和背反”关系。国家主义使民族国家获取内在认同，进而营造法治建设的稳定环境；法治则在证成国家统治正当性的同时，促使国家权力在法律范围内行使。[11]国家在法治引导下展现其理性一面，即国家遵守法律的义务，其意志必须在法律规制的范围内；国家尊重个人的自由，并为个人的自由发展保驾护航。法律不再是国家统治的工具，而是保护公民免受国家侵犯的规则。

如何让法律在社会生活和国家公共事务治理中发挥更大作用，是国家主义对法治的更高期待。美国学者诺内特和塞尔兹尼克试图将法律建立在积极回应社会需求的立场之上。他们的研究范式着眼于国家、法律和社会三者的关系，描述了压制型法、自治型法和回应型法三种法律治理类型：当法律作为国家统治社会的工具，它就是压制型法；当法律自证为社会治理、维护个人权利、限制国家权力的基本路径，它就是自治型法；当法律因社会需要而产生，并积极回应社会需要，它就是回应型法。[12]法治下的法律就是自治型法。由此可见，这样的范式立基于对国家的不信任和警惕：国家要么处于全面退隐的境地，只留下了法律和社会的互动关系，[13]要么处于全面控制的境地，只留下作为专政武器的法律。很明显，这是一种强自由主义立场。

这种强自由主义立场恰好揭示了国家主义与法治之间的背反关系。在后发型法治现代化国家中，法治是国家强力移植的产物，是现代性后果的集中体现，不仅被国家视作救亡图存的工具，而且被视为与西方平起平坐的制度法宝。只有凭借不断膨胀的国家权力，才能将彰显现代性的法治填充到原有的正当性空缺中。但在国家以其权力增强法治正当性的同时，又不得不面临着法治对国家权力正当性的质问。法治俨然成为国家主义的“阿喀琉斯之踵”：在法治的拷问之下，国家不再是不证自明的“善”，也不是优越于社会的实体，而是不断受到个人和社会追问的“必要的恶”。此外，法治携带的自由主义话语激发了个人的自我意识，促进了社会的兴起，使个人和社会的发展轨迹溢出国家设计的范畴。也就是说，法律不再是为国家所专享的统治秩序，而是国家、社会和个人的底线共识。这意味着，国家天然的权威被自己一手树立起来的法治所击溃了。

转型中国的法治建设历程也充分说明了这种互益与背反关系。整体而言，国家主义引领着法制变革和法治发展，法治因国家主义而扎根，其典型代表就是“党管政法”理念和运行至今的政法体制。[14]但当法治意欲解构国家主义的理论话语和统治惯性时，国家主义在法治问题上就会有所不悦，甚至有所反弹，呈现出国家主义立场“绝对主导——此消彼长——强势复归”的场景。待到十八届三中、四中全会重新为法治正名，国家主义和法治之间在规范层面上的紧张关系暂时隐退，取而代之的是一种功能主义的“不争”路径。这为我们研究转型中国的法治化治理路数提供了新的历史和功能视角：理论法学界固然要强调法律规范的自洽性，坚持法律对国家权力的约束作用，但这不是在国家和法律间上演“零和博弈”，而是要督促国家转变治理方式、促进国家继续追寻“善治”观念，最终使国家在更高程度上接受和认可现代法治的意义和价值。此时，法治不仅是一种治理技术，更是一种治理理念。[15]这就揭示了转型中国法治化治理的基本命题：我们既要承认转型时期的基本国情，尊重国家主义对法治的合理引导，又要坚持法治对国家主义的约束，使法治成为提高国家治理能力和治理现代化水平的重要面向，从中寻找转型中国法治建设的新的平衡点。[16]

三、法治化治理实践：制度

在转向制度建设时，更为国人所关心的是具体的法治实践如何构筑其基本秩序，如何体现其制度品性，如何在具体场合中给出符合民众期待的法律诠释。在制度问题上，我们尝试从立法、司法和法律职业三个方面，对当今中国法治实践进行重点展示，思考解决法治化治理中出现的落差。

（一）立法：建构完备的法律体系

从1999年依法治国条款写入《宪法》以来，我国的立法工作逐步摆脱过去纯粹实用主义和立法碎片化的做法，开始有计划地从“法律体系”角度构筑和完善我国的法律制度，迄今已经基本完成建构法律体系的任务，我国正积极编纂的民法典也成为锦上添花之举。在中国特色法律体系已经基本建成的情况下，我们的研究主旨自然不局限于对整体法律制度作蓝图描绘，而是在概括梳理既有文献的基础上“评点”我国国家层面对立法的认知和技术特征，透视立法与社会之间的互动效果，从而有的放矢，给出更加切合社会需求的立法回应。

从整体效果看，立法已然不仅局限于“有法可依”，法律也不仅被寄予了规训权力的期待，更希望法律体系自身的内容完备、体例清晰，使法律能够承担起维护改革开放成果、建立和深化市场经济体制、建设现代化国家的功能。法律体系因而成为转型中国的立法成就和法治发展的重要路标。[17]出于这种考虑，立法者以科学立法作为基调，依照系统论原理和法律构件的差异性，把法律系统区分为层层相因的数个子系统，并遵循“法律规范——法律部门——法律体系”的基本思路构筑法律体系的基本框架。这样的框架相当简约明快，不仅避免了法律构件层次上的断裂和跳跃，也容易获得来自学界对于立法技术的智力支持。

从立法技术来看，立法者奉行理性主义、国家主义、立法中心—行政辅助和简约主义的基本立场。[18]所谓理性主义，就是笃信“事在人为、志在必成”，确信既定的立法目标，也坚信有能力在规定的时间内完成法律体系的建设任务。从中国改革开放以来的立法工作来看，要在短短的三十余年（从1978年起算）甚至是十余年（从1997年中共十五大提出“到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”起算）的时间内完成整个法治国家所依赖的法律体系，不仅要做到内容完备、覆盖齐全，而且体系上还要有机整合，防止法律冲突，这就不难理解立法者为何选择理性主义而非经验主义的立法态度：这是势所必然、别无选择。然而，这样在立法上类似“狂飙突进”的做法，却难免给人留下一种“粗线条”式的感觉：基本法律虽然具备，但具体条文和法律衔接之间还遗留诸多细节问题；有些法律成为美丽的沉睡者；大量的法律不得不依赖司法机关的解释来填充漏洞。[19]这些都是理性主义立法技术所引发的“历史遗留问题”。而所谓的国家主义，就是在立法中强调国家主导作用，立法过程将“法律”与“国家制定”相勾连，不但悬置了“国家认可”法律规则的路径，而且弱化甚至消解了社会主体形成法律规则的可能性，也由此引发了关于“国家法”和“民间法”的现实讨论。所谓“立法中心—行政辅助”，是指立法机关制定纲要性质的、原则性的基本法律，行政机关围绕国家立法精神，在其职权范围内制定行政法规、部门规章和政府规章，以此细化和填充国家立法。所谓简约主义，就是在对法律体系和法律概念的理解上“抓大放小”，强调以一个标准、一个尺度作为立法标准，表现出明显的实用主义路径和实务指向。[20]

针对上述四项立法技术特征，我们有必要加以反思和检讨。第一，就理性主义的立法技术而言，我们应当反思和警惕强力推进立法所带来的可能后果，不仅需要关注司法经验与制定法之间可能的冲突，而且更应实事求是地考虑社会的现实需求，防止因一味“赶工期”而出现法律严重滞后于社会现实的不利局面。第二，在国家主义的立法思想上，我们固然承认国家在立法当中的重要作用，但也要正视社会主体对形成现实规则的意义，理应尽快激活法律由国家认可的立法渠道，从而尊重社会自治的生发机制，更好地回应社会需要。第三，在“立法中心—行政辅助”模式之上，我们应当重视司法机关对法律的诠释，正视实际存在的法律延伸和法律弥散机制，避免法律在立法机关和行政机关的运作中走向自我封闭，也防止因闭门立法和闭门立规所导致的权力滥用。第四，针对简约主义立法风格，我们应当清醒地认识到不能将法律仅仅局限在国家主权运作产物的范畴中，也不能对法律体系采取“自给自足”的心态。在法律体系的建构问题上，应当采取更为开放的态度和包容性风格，使法律体系的建构符合国家统治、社会自治、个人自主的协同关系。

（二）司法：改革之难

在实现法治化治理的过程中，司法改革一直占据着重要地位。在党的十八届三中、四中全会后，执政党高度重视司法话语，司法改革一时成为法治化治理当中的“重头戏”，被称为“现象级”问题也毫不为过。然而，从当代中国司法改革的历程看，改革举措从未停止，借鉴的域外经验不可谓不多，学者的智力支持和路径开示不可谓不丰富，但从改革效果来看，许多举措的效果往往差强人意，甚至离预期目标还有不小差距。为什么会发生这样的情况，问题到底出在哪里，以及如何才能使司法在转型中国的法治化治理中发挥更大作用？我们通过转型中国司法制度改革的基本经验、功能形态及其改革举措而试图回答上述问题，并尝试为司法改革提供科学的参照系。

从定义上说，我国“司法”的概念囊括了“政法”——“公检法司”——“法检”——“审判”的概念链条，每一个概念都有自己的支持理由和话语，难以给出一个准确的、为各方所公认的司法定义。但从国际惯例特别是《公民权利和政治权利国际公约》来看，司法又明显属于法院的专属职权。我们也随之从最为狭义的“司法”概念亦即法院“审判权”的角度出发，切入我国司法改革的具体历程。

始自改革开放初期的司法改革，总的方向是尊重司法权运作规律，遵循党政分开的思路，在重建法律体制和司法制度的背景下逐步摆脱过去超职权主义和重视实质判断的裁判方法，从完善法院审判流程、改进司法程序、增强法官职业化和法院独立审判等方面推进法院的制度改革。但若干轮改革之后还是遗留下不少“老大难”问题。且不论司法改革体现国情与司法普适性之间的话语之争，改革举措本身也似乎在不断创造新的风险：如针对裁判过程不独立、领导任意插手案件裁判、上下级法院盛行请示报告、司法地方化倾向的问题，本轮司法改革措施均有所体现，有些甚至上升到国家决策层面，但却重新引发对司法队伍腐败和新的司法地方化的隐忧；[21]如增强规则主义和法条主义的辐射范围，却极易引起抽象性司法解释泛化，法官司法惰性普遍的局面；又如强调“实事求是”和“有错必纠”，又会与“程序真实”之间发生内在张力。凡此种种，都说明在当前试错空间极度压缩的情况下，司法改革的每一个举措都在考验着改革者的智慧。这或许说明，从规范的角度强调司法改革的思路总有捉襟见肘、投鼠忌器之嫌，也总会引起无止境的争论。

但当我们把目光转向司法的功能形态时，问题似乎变得比较简单，也无外乎为两个选项：能动司法和积极司法。在过去的一段时期内，司法机关常常以“能动司法”作为法院职能和司法裁判的主要理念，其核心在于以“服务大局”的形态积极追求司法的案外效果特别是社会效果和政治效果。但从概念来看，中国的“能动司法”既与美国的“司法能动主义”有所区别，也不同于中国司法积极进取和有所作为的姿态。换言之，我国的司法功能形态，不是“能动司法”，而是更“接地气”、更符合我国司法规律的积极司法。[22]这一提法说明，司法改革必须尊重我国当前的司法审判规律，以完整的改革思路作为改革前提，在强调法院判案积极进取的情况下，明确法院的司法主体资格，并围绕司法权能、司法主体、司法资源、司法责任四个维度展开顶层设计，以实在而有力的举措实现权威和智识的结合。总而言之，我国的司法改革举措必须以审判为中心。

积极司法的功能形态也说明，法院在独立行使审判权的时候，也要处理好与大众传媒之间的关系。传媒与司法的关系涉及新闻自由和公平审判之间的价值博弈，二者同等重要、不可偏废。但二者也往往存在着价值耦合和价值冲突并存的情况：从价值根本出发点来说，二者均服务于实现正义的目的，此时传媒与司法存在着正相关关系；但二者的服务受众和某些或然因素又容易使二者发生冲突。因此，我们应当努力为二者设计出一套较为符合现实情况的规则治理模式，从而平衡言论自由和司法公平审判之间的微妙关系。

（三）法律职业共同体

除了在立法、司法和执法层面推进法治治理模式外，职业法律人的伦理培育也是规则治理的重要一环。[23]从法治层面来说，法官、律师、检察官只有分工的差异，但没有人身利益上的冲突。他们的职业操守和职业价值有所区别，但职业核心都是恪守法律，追求正义。法言法语就是他们的共同语言，法律思维是他们的共同路径，也因此才有“法律职业共同体”一说。

从历史上看，律师、法官和检察官的职业伦理有所区别，其在中国的发展路数也各有区别。就律师而言，由于律师职业天然蕴含私法自治和对抗公权力的要素，其在法治建设中往往发挥着“法治见证人”的作用，这构成了律师的职业伦理基础。在切实尊重律师行业和职业伦理的基础上，律师职业队伍的法治化治理模式应当以转型时期的中国国情作为具体的营造场景，把社会需要、国家治理需求与律师执业规律有机结合起来，在培育律师的社会认同感的同时，积极营造律师与法官、检察官的职业共同体氛围，增强其职业认同感。法官的职业伦理建设则必须关注“职业化”和职业认同感的问题。在目前轰轰烈烈进行的司法改革中，应当紧密依靠《法官法》的有关规定，以既有法律制度为抓手，在借鉴域外经验和智识基础上，积极培养兼具职业素养和深入民众的法官队伍。在我国，传统政法体制中与法官联系密切的检察官队伍也同样面临职业伦理建设的问题，也都需要在国际职业伦理惯例和我国现实情况之间寻找到一个更佳的切入进路。总而言之，法律职业共同体的培育和法律职业人的伦理建设，不仅仅涉及司法改革的前景，更具有社会革新的属性，与全社会法治治理模式的形成密切相关，因而不妨对此加以期待。

四、法治化治理实践：技术

除了在制度设计上贯彻法治治理实践外，更需要在法律适用问题上平衡条文滞后性、语言模糊性和法律确定性的问题，才能落实良善的法律解释方法，使法律获得社会的认同，这也是法治治理模式的具体运用，在我国具有特别重要的意义。法治治理实践下的法律解释，应当遵循一种“操作性”定义。法律解释就是对法律文本意思的理解和说明，也就是解释者将自己对法律文本的理解通过某种方式展示出来。这时，法律解释将涉及场合、主体、对象、目的、理论模式等五个方面的问题。在这五个问题当中，较为核心也较易引起争论的，是法律解释的理论模型问题，实质上是关于法律解释的认知问题，并牵涉对法律文本的理解姿态。[24]

本文认为，围绕着法律文本，立法者、法律文本本身和解释者都可以给出相应诠释，分别对应原意说、文本说和解释主体说三个解释路径。原意说强调的是立法者在立法时所秉承的姿态，亦即主观目的解释方法，具体有三种解释取向：侧重法律文本本身的语义原意说，侧重立法资料的历史原意说和强调解释者代入立法场域的理性原意说。然而，由于语言本身的不确定性、立法权威和修辞技艺等因素的交织，原意说可能会使法律解释要么成为修辞，要么局限于权力话语和过时的社会现实，从而带来许多意想不到的问题。文本说试图搁置立法者当时使用的文本含义，转而从日常语言出发，着眼于法律条文的字面解释，但这种解释方法又受困于语言的模糊性和法条逻辑的不周延性，也难免遭遇诸多现实质疑。主体说强调解释者本身对法律条文的解释，例如将法官的解释作为法律最后呈现出来的面貌，只是这样又容易使法律充斥着解释者可能的任意。

这样的解释方法和思路，体现对法律解释的不同认知结构。我们将这些认知结构同样三分为统一模式、选择模式、融合模式。统一模式对应着法律解释的原意说，主张立法者原意、法律的语义和解释者理解三者之间功能等价、效果同质。而在法律不确定性问题被提出之后，人们结合解释确定性或解释妥当性等角度，转而从立法原意、法律语义和解释者理解三者之间选择一种更好的法律诠释结果，选择模式应运而生。而融合模式是对统一模式和选择模式的综合与扬弃，主张立法原意、法律语义和解释者的理解（即前理解）是三种不同的“视域”，法律解释就是在立法者、法律文本和解释者三个视角中不断往返，最后所实现的“视界融合”。这些不同的解释方法有的接续传统，有的重在吸收和运用现代哲学的精华，有的着眼于客观社会目的，但它们的共通之处均在于证实法律解释的正当性问题，亦即寻找确定性和妥当性之间的合理平衡点。进言之，当解释主体在法律制度的范围之内试图给出他们对于法律文本的理解和说明时，就代表着他们在不断地给出法律解释正当性问题的答案。这样的法律解释必须、而且只能是围绕着法律确定性和妥当性问题。这两个要素十分重要，不可偏废，但在法律解释当中也会呈现出紧张关系。此时，从维护法律的合期待性与稳定性出发，就应当以确定性优先作为取舍标准。

既然法律确定性问题如此重要，那么更深入的讨论和思考是必要的，我们也得以寻找一个经得起时间和历史检验的解释路径。从司法裁判的角度上说，法律确定性问题常凸显于疑难案件场合。传统的法律规则学说普遍认为，既有的法律已经足够完整而确定，但在面对疑难案件时，语言、方法和价值取向上的不确定性问题喷涌而出，迫使法律解释主体重新审视他所面对的法律文本。法官们要么在多个规则中择其优者，要么以其他要素判断案件，要么通过商谈和修辞达成共识。这些路径选择看上去泾渭分明，互不相容，但毕竟只是一种理想状态。现实生活中对法律解释问题的考量尚未达到如此割裂的地步：疑难案件毕竟是少数案例，在多数情况下，立法者原意、法律语义和解释者理解也往往能相互共通，也还可以通过各方认同的解释方法加以澄明。这就把法律确定性问题之争转变为法律解释技术适用问题，而职业法律人的伦理立场又确保了法律解释技术的适用存在合理的路径依赖。

法律解释技术作为一门学问，是职业法律人最为关注的专业技能，也是在最微观层面落实法治化治理模式的基本工具。从理论上说，法律解释技术不仅要关注语言的含义，也要注重语言在语境中的用法，甚至可以说，语义是在用法中获得的。这种从语义学到语用学的转向，也是我们所主张的“大范围经验”的一个落脚点。尽管西方的法律方法理论强调经验主义和理性主义的区分，但二者其实都可以算作“理性”之中，我们对此更愿意用“经验理性主义”和“逻辑理性主义”加以指代。而且，逻辑和经验在某种程度上是可以被整合的。即便是逻辑的理性主义，其所需的外部证成也是由大范围的经验所得加上经验确信所形成的。也就是说，法律适用问题是一个语义的逻辑判断问题，更是一个语境的经验总结问题。法律解释作为司法正当性证明的过程，其不是超然于社会事实的概念大厦，也不是游离于案件裁判和规则治理的纯粹技艺，而是与特定社会环境密切相关的具体操作过程。在这一过程当中，法律总能为社会的争议纠纷提供答案，这样的答案常常比人们所期待的更机智，甚至必定更机智。

五、深入挖掘和反思国家主义之于中国法治的意义

法治本身不仅将转型过程中释放出的各类活力转化为改革成果，有助于促成国家、社会和个人三者协同治理机制的形成，更把自身定位成三者的基本共识，使我国的规则治理事业牢固植根于法治的基础之上。该形态的形成与国家主义思潮密不可分。国家主义强调国家独立意志，立足于国家对社会和个人的父爱主义立场，为后发型法律现代化国家提供了法律治国的基调，描述了法治治理的基本蓝图。近现代西方民族国家的形成、近代中国的法制现代化的过程都充分说明了这一点。国家主义与法治曾经相互扶持，为中国走向现代化国家提供了规则治理的典范，但二者存在内在的张力，也是不争的事实。当代中国的法治建设历程说明，国家在很长一段时期内把法治作为证成国家统治正当性的工具，并为此加上诸多光环。这也不难理解，为什么当法治的自由主义立场开始向社会和个人扩散时，国家主义会产生不小的反应，引发学界对法治的重新追索和思考，甚至有搁置法治定义、采取定量分析态度去研究法治进程的新尝试。这些现象都说明，国家主义与法治之间的互益与背反关系，将会在现实和学术界持续引发讨论。只是当我们从规范视角转向功能视角，这样的紧张关系会稍作松缓，也不妨碍将普遍的法治理念和法治观念植入具体的法治治理模式中。改革开放以来我国的立法体系建设、司法改革过程、行政执法和互联网治理，甚至是更为细致而微观的法律解释技术和方法，都体现了这一点。

国家主义与法治之间的博弈，是转型中国在法治化治理过程中必然遭遇到的基本问题，也是后发型法制现代化国家或迟或早必须面对的问题。国家主义对法治建设有其作用，但也应当警惕国家主义对法治的消解，同时还应当认识到，尽管法治具有普遍适用性，其内涵却非贫乏单一。[25]法治的普遍性立场也必须要结合具体国情，必须要立足于特定时空背景，并回答该背景下不同主体对法律的规范性追问，摆脱长期以来的运动式治理态势，广泛吸收和尊重各类既有的社会规则与理念，形成中国独特的法治文化风格。[26]同时，法治也保障每一个持有道德批判立场的个体，在具体的社会生活中都得到充分的表达自由，并且受保护于明确、可期待及可救济的法治体系。法律人的责任就在于完善这一法治体系，促成法律、法制和法治对国家权力的规训，促成社会自治、个体自主的实现。这是广大法律职业人形塑法律职业共同体，并在具体法治中实现公平正义的必经之路，也是转型中国法治化治理的应有之义。这责任也许很重大，道路或许相当曲折，但对法律人而言，这恐怕别无选择。

（责任编辑：马长山）

【注释】 *于浩，华东师范大学紫江青年学者，法学博士。本文系司法部2016年度国家法治与法学理论研究项目“我国法治建设基本概念研究”（项目号16SFB3003）和国家社科基金重点项目“国家主义法律观研究”（项目号14AFX004）的阶段性研究成果。 [1]参见张志铭、于浩：《现代法治释义》，载《政法论丛》2015年第1期。 [2]参见季卫东：《论法律意识形态》，载《中国社会科学》2015年第11期。 [3]参见苏力：《“法治中国何以可能”背后：伪假定VS真命题》，载《探索与争鸣》2016年第10期。 [4]参见张志铭、于浩：《共和国法治认识的逻辑展开》，载《法学研究》2013年第3期。 [5]这种权力滥用和政策治理的做法，在以下三个问题上仍较为普遍。（1）基层执法，参见陈柏峰：《基层社会的弹性执法及其后果》，载《法制与社会发展》2015年第5期。（2）信访治理，参见刘正强：《信访的“容量”分析：理解中国信访治理及其限度的一种思路》，载《开放时代》2014年第1期。（3）刑讯逼供，参见陈如超：《刑讯逼供的国家治理：1979-2013》，载《中国法学》2014年第5期。 [6]运动式治理一直是我国国家治理中的突出问题，其对法治化治理的消极影响不容小觑。参见周雪光：《运动型治理机制：中国国家治理的制度逻辑再思考》，载《开放时代》2012年第9期。 [7]参见丁轶：《权利保障中的“组织失败”与“路径依赖”：对于“运动式治理”的法律社会学考察》，载《法学评论》2016年第2期。 [8]参见于浩：《凯尔森对施米特国家理论的检讨——读〈上帝与国家〉》，载《政法论坛》2015年第6期。 [9]此思路似乎暗合了权威体制具有高度治理效率的观点。参见周雪光：《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，载《开放时代》2011年第10期。 [10]参见李桂林：《从法制体系到法治体系：以宪法法律权威为中心的体系转型》，载《人大法律评论》2015年第1辑。 [11]参见于浩：《共和国法治建构中的国家主义立场》，载《法制与社会发展》2014年第5期。 [12]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第16页。 [13]当然，国内有学者认为，改革就是以“回归社会”作为基本取向。参见何艳玲：《“回归社会”：中国社会建设与国家治理结构调适》，载《开放时代》2013年第3期。 [14]参见刘忠：《“党管政法”思想的组织史生成（1949-1958）》，载《法学家》2013年第2期。 [15]参见丰霖：《从立法技术到治理理念——中国语境下法律激励理论的转向》，载《法商研究》2015年第3期。 [16]参见张恒山：《法治的本质与国家的正义》，载《法学研究》2007年第4期。 [17]参见梁治平：《“中国特色”的法治如何可能？》，载《文化纵横》2011年第3期。 [18]参见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，载《中国法学》2009年第2期。 [19]参见马长山：《国家“构建主义”法治的误区与出路》，载《法学评论》2016年第4期。 [20]参见任建涛：《国家治理的简约主义》，载《开放时代》2010年第7期。 [21]参见刘忠：《司法地方保护主义话语批评》，载《法制与社会发展》2016年第6期。 [22]参见张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，载《中国人民大学学报》2009年第6期。 [23]参见凌斌：《立法与法治：一个职业主义视角》，载《北大法律评论》2004年第1辑。 [24]参见张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第8-23页。 [25]参见於兴中：《“法治”是否仍然可以作为一个有效的分析概念？》，载《人大法律评论》2014年第2辑。 [26]参见苏力：《社会转型和中国法治》，载《经济导刊》2015年第5期。　

【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 2