【中文关键词】 终身监禁；基本性质；适用条件；溯及既往

【摘要】 《刑法》第383条中的“终身监禁”只是“不得减刑、假释”的同位语，终身监禁是死缓适用的一种情形；《刑法》虽然没有在第50条规定终身监禁，但应当将终身监禁纳入《刑法》第50条的范围内予以理解和适用。被宣告终身监禁的罪犯，实际上存在三种结局：其一，在死缓执行期间故意犯罪，情节严重的，执行死刑；其二，在死缓执行期间有重大立功表现的，减为25年有期徒刑，丧失终身监禁的前提，即只需要执行25年有期徒刑即可；其三，在死缓执行期间，不存在上述两种情形，依法被减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑与假释。但是，《刑法》第383条第4款的“不得减刑”只能是《刑法》第78条中的“可以减刑”的例外规定；如果罪犯有重大立功表现因而应当减刑时，则不再执行终身监禁。因此，绝对的终身监禁只有一种情形：被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯，在死缓考验期间没有实施情节严重的故意犯罪，且没有重大立功表现，在减为无期徒刑之后也一直没有重大立功表现。对于宣告终身监禁的罪犯可以暂予监外执行。从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的重要内容，即使采取从旧兼从轻原则导致量刑畸轻，也不得以不符合罪刑相适应原则为由采取其他原则。换言之，首先应当根据从旧兼从轻的原则确定应当适用的法条，然后再考虑知何实现罪刑相适应原则。根据《刑法》第12条的规定，对修正前的贪污、受贿犯罪不应当适用终身监禁的规定。

【全文】

经《刑法修正案（九）》修改后的《刑法》383条规定：因贪污数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这一规定也适用于受贿罪。概言之，《刑法》383条对贪污罪与受贿罪规定了终身监禁。虽然司法机关已经从“白恩培案”开始适用终身监禁[1]，但刑法理论对终身监禁的性质与适用仍存在不同看法，需要进一步展开讨论。

首先要说明的是，笔者一直反对终身刑。其一，终身刑与死刑一样，是一种极为残酷的刑罚，严重侵害了人的尊严。“确切地讲，终身监禁也是一种死刑，一种‘分期’执行的死刑，它损害了犯人的个性。”{1}其二，终身刑缺乏刑罚的正当化根据，它只是一种单纯的报应（而且不是经过洗炼后的报应），因而与预防犯罪的目的（尤其是特殊预防目的）相冲突。其三，死刑的废止并不需要终身刑替代{2}。在废除死刑的国家，“葡萄牙、波兰与意大利，已经告别了终身自由刑……英国的通例是，‘终身受刑者’9年后被释放；比利时与瑞典在10年后，挪威与美国的大多数州在12年后，荷兰在13年后，丹麦、法国、瑞士、苏联在15年后，奥地利在20年后释放终身受刑者。具有决定性意义的是，这些国家的受刑者都有被释放的机会。”[2]当然，在刑法已经对贪污、受贿罪规定了终身监禁的情况下，反对终身监禁规定的观点只是一种立法论。本文并不从立法论上探讨终身监禁的存废，而是从解释论上讨论终身监禁的性质与适用（包括溯及力）问题。不可否认的是，由于笔者一直反对终身监禁的设立，所以，本文会从限制终身监禁适用的角度发表看法。

一、终身监禁的性质

首先可以肯定的是，终身监禁不是独立的刑种。其一，刑种由刑法总则明文规定，但我国《刑法》总则并没有将终身监禁规定为独立的刑种。而且，《刑法》总则第三章第一节“刑罚的种类”中，也没有“本法另有规定的，依照规定”之类的表述。其二，刑种是普遍适用的刑罚种类，但终身监禁仅仅适用于情节特别严重的贪污、受贿罪。否认终身监禁是独立的刑种，具有立法指导意义，亦即，立法机关不应将终身监禁提升为刑种，在当下只能将终身监禁适用于刑法分则特别规定的情形。反之，如若肯定终身监禁是刑种，就会形成终身监禁将来有可能普遍适用的局面。本文站在反对终身刑的立场，首先否认终身监禁是独立的刑种。

其次应当承认的是，在《刑法》383条的规定中，“终身监禁”只不过是“不得减刑、假释”的同位语，因而也可以说是一个多余的表述。[3]换言之，《刑法》383条完全可以表述为“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，不得减刑、假释”。所以，“终身监禁”不存在超出“不得减刑、假释”的特殊含义。所谓终身监禁的法律性质，也就是“不得减刑、假释”的法律性质。

刑法学界虽然公认终身监禁不是独立的刑种，但对于终身监禁的法律性质，则存在不同解释。在本文看来，讨论终身监禁的法律性质，无非是为了正确解释和适用“不得减刑、假释”的规定。另一方面，终身监禁只是针对贪污、受贿罪的死缓犯人被减为无期徒刑而言，所以，不可能脱离《刑法》50条的规定讨论终身监禁的法律性质。

黄京平教授指出：“终身监禁的适用，首要的前提是，犯贪污罪受贿罪者被依法判处死刑缓期执行。从一定意义上讲，依附于死刑缓期执行制度而存在，是终身监禁作为中间刑罚并具有相应功能的根本原因。中间刑罚，就是在同一种刑罚中因执行方式不同而形成的介于最重刑罚执行方法与最轻刑罚执行方法之间的严厉程度居中的刑罚执行方法或特殊刑罚措施。终身监禁介于死刑立即执行与纯粹死刑缓期执行之间，是典型的中间刑罚。中间刑罚虽然不是独立的刑种，只是特定刑种的执行方法之一，但其在刑事司法中的实际适用效果，类似独立刑种，甚至能够产生与独立刑种相同的作用。”{3}

在笔者看来，这段话虽然是对终身监禁实际适用的正确描述，但“中间刑罚”的概念不无疑问。首先，终身监禁不可能是死刑的执行方法或特殊刑罚措施。《刑事诉讼法》252条第2款规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”终身监禁不可能成为死刑的执行方法。“特殊刑罚措施”既可能是一个相当模糊的表述，也可能只是同义反复。换言之，如果不讲明“特殊”何在，那么，所谓“特殊刑罚措施”就是模糊不清的。如果说“特殊”性表述为终身不得减刑、假释，则只是表述了“终身监禁”的意思。其次，终身监禁也不可能是无期徒刑的执行方法或特殊刑罚措施。因为《刑法》383条规定的终身监禁，并不是对无期徒刑的直接适用，而是以判处死缓为前提。再次，“中间刑罚”的概念实际上将死刑立即执行与纯粹死刑缓期执行（即不宣告终身监禁）视为相对独立的刑种，进而肯定终身监禁是中间刑罚。可是，死刑立即执行与死刑缓期执行，都只是死刑的适用方法，不能将其视为相对独立的刑种。如后所述，即使法院对罪犯宣告终身监禁，事实上也未必确实执行终身监禁。所以，终身监禁与独立刑种存在重大区别。最后，单纯从惩罚轻重的角度来说，死刑立即执行与纯粹的死刑缓期执行之间，不只有终身监禁，还有限制减刑。此外，或许正是这种中间刑罚的观念，导致了终身监禁被溯及适用的不正当局面。如后所述，黄京平教授主张终身监禁的溯及适用，可能与其将终身监禁视为中间刑罚具有密切关系。

与上述观点类似的说法是，“‘终身监禁’既不是一种新的刑种，也不是一种刑罚执行制度，而是在执行‘无期徒刑’这一刑罚种类过程中仅针对重特大贪污贿赂犯罪适用的一种特殊的刑罚执行方法。”{4}其中的“特殊”，一是表现为“‘终身监禁’是刑罚裁量阶段的一种刑罚执行措施”，二是仅适用于重特大贪污受贿罪。然而，这也只是对终身监禁的一般性描述。事实上，终身监禁与无期徒刑在执行方法上并没有区别，只是执行期限不同；况且，刑罚裁量阶段只是宣告刑罚，而不是执行刑罚。更为重要的是，这种观点没有将终身监禁与《刑法》50条的规定联系起来考虑，导致对终身监禁的具体适用缺乏指导意义。

黄永维、袁登明两位教授指出：“终身监禁的适用对象为，原本可依法判处死刑立即执行，但基于当前的严格控制死刑的政策，判处死刑立即执行略显偏重，而判处死刑缓期执行则又略显偏轻，此时依法判处死刑缓期执行并适用终身监禁则罚当其罪。可见，从立法目的与死刑政策的角度来看，终身监禁是部分死刑立即执行的替代措施。”{5}黄京平教授也认为，“终身监禁作为法定的特殊刑罚措施，兼顾着废除死刑的替代措施和限制死刑的替代措施的双重功能。”{3}本文难以赞成这一观点。这是因为：其一，死刑立即执行的废止，不需要任何替代措施。换言之，在保留死刑的情况下，死刑是最严厉的刑种；如果立法机关宣布废除死刑，无期徒刑就成为最严厉的刑种。正如团藤重光教授所言：“死刑废止论者常常主张的一种见解是，以没有假释等完全的终身刑作为死刑的替代刑，但我不赞成这种观点……终身刑比死刑更残酷。我认为，废除死刑时可以替代死刑的最高刑，只能是现行法规定的无期惩役、无期监禁。”{6}简言之，从刑罚体系的角度来说，死刑的废止不需要终身监禁替代。其二，从逻辑上说，终身监禁从属于死缓，死缓本身就属于死刑。说终身监禁是死刑立即执行的替代措施，实际上是指死缓是死刑立即执行的替代措施。可是，死缓犯人仍然有执行死刑的可能性，既然如此，就不能认为死缓是死刑立即执行的替代措施。基于同样的理由，以判处死缓为前提的终身监禁也不可能成为死刑立即执行的替代措施。其三，由于终身监禁只适用于贪污罪与受贿罪，所以，论者只能说，“终身监禁是部分死刑立即执行的替代措施”。但是，必须追问的是，为什么终身监禁只能成为部分死刑立即执行的替代措施，而不可能成为所有死刑立即执行的替代措施？既然严格控制死刑立即执行，就不能只控制贪污、受贿罪的死刑立即执行，况且，司法机关对这两种犯罪原本就没有大量适用死刑立即执行。其四，就具体案件而言，在保留死刑的前提下，倘若对被告人应当判处死刑立即执行，就需要立即执行死刑。倘若不需要立即执行死刑，就只需要适用死刑缓期执行。以往几十年的死刑适用都是如此，为什么现在需要对具体案件适用终身监禁呢？其五，着眼于终身监禁是死刑立即执行的替代措施的观点，往往没有将终身监禁也限制减刑以及《刑法》50条的规定联系起来考虑，因而不利于解决终身监禁在适用过程中产生的具体问题。

与死刑的替代措施不同的一种表述是，将终身监禁“定位为死刑废止的过渡措施。所谓死刑废止的过渡措施，是指在死刑废止进程中，在保留死刑与废止死刑这两个阶段之间发挥过渡作用的措施；设置这种措施的目的在于废止死刑，但是这种措施在死刑被废止之时将完成其历史使命，同时也被废止。因而，死刑废止的过渡措施与死刑替代措施最大的不同在于，前者将与死刑同时废止，而后者在实现死刑废止目标之后仍将继续存在。作为一种死刑废止的过渡措施，终身监禁措施的作用在于，以加重对犯罪人自由刑处罚力度的方式，降低民众在犯罪治理方面对死刑的迷信程度，进而逐步向废止死刑这一目标迈进。在死刑废止目标实现之时，终身监禁措施也将同时被废止。”{7}这一描述虽然没有明显的缺陷，但“过渡措施”的概念，只不过是对终身监禁的一般性描述。而且，“过渡措施”的概念没有厘清死刑与终身监禁之间的关系。宣告终身监禁仍然以判处死刑为前提，是保留死刑的产物。事实上，在“保留死刑与废止死刑”之间，并不需要任何过渡措施。例如，倘若认为对于严重的贪污、受贿罪犯不应当适用死刑，就可以立即废止贪污、受贿罪的死刑。事实上，近几年的《刑法修正案》在废止相关犯罪的死刑时，并没有采取任何过渡措施。既然如此，对于贪污受贿罪也完全可以废止死刑，而不需要采取过渡措施。

黎宏教授指出：“从《刑法修正案（九）》44条以及1997年《刑法》383条第4款的规定看，针对贪污受贿罪规定的终身监禁虽然在结局上是一种可能终身剥夺犯罪分子人身自由的自由刑，但是从本质上看其属于死刑，是一种与现有的死缓有别的死刑执行方式。”{8}在笔者看来，这一结论虽然具有部分合理性，但也有值得商榷之处。首先，“从根本上说，终身的拘禁正是一种死刑。只不过它不是由死刑执行人执行的，而是由时间执行的。”{9}认为终身监禁在本质上属于死刑，也未尝不可。另一方面，由于死缓属于死刑，而终身监禁以判处死缓为前提，在此意义上也可以说终身监禁属于死刑。但是，终身监禁不同于死刑立即执行，只是死缓适用的一种情形。由于死缓适用存在不同结局，所以，终身监禁也不是绝对由时间执行的死刑。其次，所谓与“现有的死缓有别”，显然是指与原来不存在同时宣告终身监禁的死缓有别。但是，如同死缓包括限制减刑与不限制减刑一样，现在的死缓包括同时宣告终身监禁的死缓与不同时宣告终身监禁的死缓。在此意义上说，同时宣告终身监禁，仍然是死缓适用的一种情形，因而只是与不同时宣告终身监禁的死缓有别，当然也与限制减刑的死缓有别。最后，能否认为终身监禁是死刑执行方式，也还值得推敲。《刑法》48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”那么，其中的“缓期二年执行”是指“执行”什么呢？其一，是指执行死刑吗？显然不一定是。如果二年后仍然执行死刑，就没有必要确定二年的考验期限。换言之，根据《刑法》50条的规定，如果被告人没有实施情节严重的故意犯罪，就不可能执行死刑。同样，被告人也可能分别被减为无期徒刑或者有期徒刑。其二，是指执行无期徒刑或者有期徒刑吗？同样不一定是。一方面，从文字表述看，“缓期二年执行”明显不是指执行徒刑。另一方面，“缓期二年执行”也有可能是指执行死刑。不难看出，《刑法》48条规定中的“缓期二年执行”，实际上是指缓期二年后决定如何处理，亦即，缓期二年后执行《刑法》50条的规定。在此意义上说，死缓虽然属于死刑，但并不是死刑的执行方式，而是附条件的死刑。即在二年考验期间符合了故意犯罪、情节严重的条件，就执行死刑。如果不符合这一条件就不执行死刑。

《刑法》50条第1款规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”据此，死缓存在三种结局：其一是减为无期徒刑，其二是减为25年有期徒刑，其三是执行死刑。如果死缓犯人故意犯罪，情节不严重，死刑缓期执行期间重新计算后，仍然会再次出现这三种结局（以下没有必要专门讨论这种情形）。这三种结局都是在二年考验期满后才决定的。

但是，《刑法》50条第2款规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”从法条表述来看，限制减刑并不是在二年考验期满后决定的，而是在宣告死缓时就同时决定的[4]。与本条第1款联系起来就会发现，在宣告死缓时，存在同时限制减刑与不同时限制减刑两种情形。《刑法》101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”据此，当刑法分则对刑罚制度有特别规定时，就必须适用刑法分则的特别规定。于是，在《刑法修正案（九）》就贪污、受贿罪增设了终身监禁的规定之后，在宣告死缓时，又存在同时宣告终身监禁与没有同时宣告终身监禁两种情形。立法机关是在《刑法》50条第2款规定了对部分犯罪的限制减刑，同样，立法机关也完全可以在《刑法》50条增加第3款规定对部分犯罪的终身监禁。所以，终身监禁与限制减刑的法律性质完全相同，只是具体内容不同而已。

限制减刑是对死缓二年期满后减刑的限制，但其只是限制减刑的期限，而不是限制减刑本身。另一方面，限制减刑与假释无关。所以，在限制减刑的场合，也不妨碍适用假释。但是，终身监禁既是对减刑本身的限制，也是对假释本身的限制，亦即，对部分将来被减为无期徒刑的死缓犯人，不得减刑、假释。

总之，《刑法》383条规定的“终身监禁”，只不过是“不得减刑、假释”的同位语。《刑法》虽然没有在50条规定终身监禁，但应当将终身监禁纳入《刑法》50条的适用范围内予以理解，将其视为死缓适用的一种特殊情形。亦即，因贪污、受贿被判处死缓的犯人，在依照《刑法》50条的规定减为无期徒刑以后，不得减刑和假释。

二、终身监禁的适用

与限制减刑一样，终身监禁是在判处死缓的同时宣告终身监禁。人们习惯于认为，终身监禁就是“把牢底坐穿”[10]。但事实上并非如此。

如前所述，根据《刑法》50条第1款的规定，死缓有三种结局。现在需要讨论的是，终身监禁与死缓的三种结局究竟是什么关系？换言之，对于被宣告终身监禁的罪犯，能否再适用《刑法》50条的规定。对此，有必要从限制减刑开始讨论。

如前所述，限制减刑是与死缓同时宣告的。尽管如此，对于被宣告限制减刑的罪犯，依然应当适用《刑法》50条的规定，只是对减刑有限制而已。第一，如果被宣告限制减刑的罪犯在死刑缓期执行期间故意犯罪、情节严重的，就应当执行死刑。第二，如果被宣告限制减刑的罪犯，在死刑缓期执行期间，没有故意犯罪也没有重大立功表现，二年期满以后，减为无期徒刑。根据《刑法》78条第2款的规定，对罪犯再次减刑的，减刑以后实际执行的刑期不能少于25年。第三，如果被宣告限制减刑的罪犯，在死刑缓期执行期间，有重大立功表现的，二年期满以后，减为25年有期徒刑。根据《刑法》第78条第2款的规定，对罪犯再次减刑的，减刑以后实际执行的刑期不能少于20年。不难看出，在死缓限制减刑的情形下，在二年考验期满后，必须执行《刑法》50条的规定，只是在分别减为无期徒刑或者25年有期徒刑后，才限制进一步的减刑。

那么，终身监禁是否适用《刑法》50条第1款的规定呢？本文持肯定回答。

《刑法》383条第4款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”从解释论上来说，可以得出以下三个结论：第一，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间故意犯罪、情节严重的，就应当执行死刑。不能因为被宣告终身监禁，就对故意犯罪、情节严重的情形也不执行死刑。对此应当没有疑问。第二，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间，既没有故意犯罪也没有重大立功表现，二年期满以后，减为无期徒刑。在此显然必须适用《刑法》50条第1款。根据《刑法》383条的规定，只是在减为无期徒刑后，才不得再减刑、假释。倘若不适用《刑法》50条第1款，就意味着被宣告终身监禁的罪犯永远处于死刑缓期执行的状态，这显然不合适。事实上，《刑法》383条第4款所规定的“死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后”中的“依法”就是指依照《刑法》50条第1款。这是因为，对于死缓减为无期徒刑的情形，不可能依据其他任何法条。第三，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间，有重大立功表现的，二年期满以后，应否减为25年有期徒刑？这显然是有争议的问题。流行观点均采取否定说，理由是，既然被宣告终身监禁，就不可能减为25年有期徒刑。例如，赵秉志教授指出：“在司法实践中，被法院决定适用终身监禁的特重大贪污受贿犯罪死缓犯，即使其在死缓考验期内有重大立功表现的，也不得再予以减刑，而必须予以终身监禁。”{11}与之相反的肯定说则认为，“终身监禁的实际执行起点，始自死刑缓期执行依法转为无期徒刑执行之时，也就是说只有从死刑缓期执行阶段实际进入无期徒刑执行阶段，终身监禁才能实际运行并真正实现。”{3}换言之，如果死缓考验期满后因为重大立功而减为有期徒刑的，则不可能终身监禁。本文采取肯定说。

从处理方式来说，由于被宣告终身监禁的罪犯以判处死缓为前提，所以，在二年考验期满后，必须做出相应处理。除了故意犯罪、情节严重的以外，必须减刑（减为无期徒刑或者25年有期徒刑）。这里的“减刑”不是《刑法》第78条的减刑，而是《刑法》50条第1款的减刑。赵秉志教授所称的“即使其在死缓考验期内有重大立功表现的，也不得再予以减刑”，显然是指不得根据《刑法》50条第1款减刑。可是，如果不减刑，就意味着罪犯必须一直处于死缓状态，这便不符合《刑法》383条第4款的规定。然而，只要适用《刑法》50条第1款，就必须对宣告终身监禁的罪犯予以减刑（执行死刑的除外）。因此，“不得再予以减刑”的说法难以成立。

从文理上说，《刑法》383条第4款只是规定“可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，亦即，只能同时决定在“依法减为无期徒刑后，终身监禁”。显然，依照《刑法》50条减为无期徒刑，是终身监禁的前提。离开了“依法减为无期徒刑后”，就丧失了终身监禁的可能性。但是，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间有重大立功表现的，就不得减为无期徒刑，而是必须减为25年有期徒刑；否则就违反了《刑法》第50条第1款的规定。换言之，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间有重大立功表现的，依然决定减为无期徒刑，就不是“依法”减为无期徒刑，而是“违法”减为无期徒刑。因为如上所述，对宣告终身监禁的死缓犯人的减刑，只能以《刑法》50条第1款为依据；而依据该款的规定，对于有重大立功表现的，应当减为25年有期徒刑，而不是减为无期徒刑。同样，如果被宣告终身监禁的罪犯在考验期内再实施一般情节的故意犯罪，也必须重新计算死刑缓期执行期间，经过二年后决定如何处理。另一方面，《刑法》 383条第4款没有规定对于在死刑缓期执行期间有重大立功表现的，也可以决定终身监禁。换言之，《刑法》383条第4款，既没有规定对因贪污、受贿罪被判处死缓的罪犯，不适用“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”的规定，更没有设置“即使确有重大立功表现，也应当终身监禁”的例外或者特别规定。既然如此，对于宣告终身监禁的贪污、受贿罪犯，也必须适用《刑法》50条第1款有关重大立功的规定。

或许有人认为，《刑法》383条第4款关于终身监禁的规定本身，就是一种例外规定，否认了适用“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”的规定；或者认为，《刑法》383条第4款所规定的“不得减刑”就是指不得适用《刑法》50条第1款的规定。但是，这种观点未必经得起文理的检验。首先，倘若《刑法》383条第4款的含义是不适用《刑法》50条第1款的规定，就不会采取“依法减为无期徒刑后，终身监禁”的表述，而是会规定为“可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满后，终身监禁，不得减刑、假释”，或者采用其他类似表述。而且，既然“依法减为无期徒刑”是指依照《刑法》50条第1款的规定，那么，在依照该款规定应当减为25年有期徒刑时，当然不能执行终身监禁。其次，如后所述，《刑法》383条第4款所规定的“不得减刑”，显然不是指不适用《刑法》50条第1款的规定，而是指不适用《刑法》78条关于减刑的规定。否则，就会导致被判处终身监禁的罪犯，永远处于死缓状态，这显然不可能被人接受。最后，如果认为终身监禁是《刑法》50条第I款的例外规定，就意味着宣告死缓也是多余的，直接宣告终身监禁即可。这显然不可能被人接受。

从实质上说，刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪的合目的性。“刑法性干预只能是出于相对（也即以理性为导向）的刑罚目的，尤其是预防将来的刑事犯罪。这一预防目的不仅包括……在刑罚目的论中占据主导地位的对普遍规范意识的强化和巩固（积极的一般预防），而且也包括对一般大众的威吓（消极的一般预防）以及对行为人的影响（特殊预防）。特殊预防则涵括了对行为人重新社会化的改造（积极的特殊预防）以及通过剥夺行为人的自由确保大众的安全（消极的特殊预防）等内容。”{12}刑罚的正当化根据，要求妥当处理报应刑（责任刑）与预防刑的关系。按照责任主义与点的理论，在裁量了责任刑的点之后，就应当在责任刑的点之下、法定刑最低刑以上裁量预防刑；如果有减轻处罚的情节，当然可以或者应当在法定刑之下裁量预防刑。量刑时不应过度考虑一般预防的需要，而应当坚持特殊预防优先的立场。不管发生在什么地区、什么时期的所谓相同案件，犯罪人特殊预防必要性的大小都不可能相同{13}。但是，在判处刑罚的情况下，法官对再犯罪可能性的预测不可能是绝对准确的，犯罪人的行为态度、规范意识等总是在不断变化，法官对任何罪犯都不可能作出“终身都不会悔改”的判断结论。正因为如此，刑法特别规定了减刑制度与假释制度。减刑制度与假释制度是特殊预防目的的产物，也是罪刑相适应原则在刑罚执行过程中的动态实现。同样，死缓制度本身也是特殊预防的产物，从死缓适用的三种结局就可以清楚地看到这一点。既然如此，当罪犯在死缓执行期间具有重大立功表现时，就表明其特殊预防的必要性减少，没有终身监禁的必要性。

或许有人认为，本文的上述解释结论不符合立法原意。但是，在笔者看来，“不符合立法原意”只不过是一个虚构的理由。第一，就立法者而言，探知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来说，我自己是什么只能通过我自己生活的客观化而表现出来。自我认识也是一种解释，它不比其他的解释容易，的确可能比其他的解释更难，因为我只有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己，并且这种符号是由他人反馈给我的。所有的自我认识都以符号作为中介。”{14}而且，立法者不是一个人，参与立法的许多人的意图并不总是一致的。正如哈里•W•琼斯（Harry W•Jones）所言：“如果‘立法意图’被期待来表示上下立法两院的全部成员对法规术语所做的一种一致解释，那么显而易见，它只是一个纯属虚构的概念而已。”[5]第二，即使立法者在制定刑法时，对某些条文存在立法原意，该立法原意也可能具有缺陷。立法原意的缺陷既可能表现为在制定刑法时，立法原意就存在缺陷；也可能表现为在制定刑法时没有缺陷的立法原意，在社会发展之后显露出缺陷。所以，我们在解释刑法时，不可能维持具有缺陷的原意。第三，刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是按立法者当初的本意解释它。第四，刑法具有相对的稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，否则便没有生命力。然而，立法原意是制定刑法当时的意图，即使承认它的存在，它也不能随时发生变化，解释者不得永远按立法原意解释法条{15}。总之，“在理解法律的真正含义时，最不应当去垂问的人，就是立法者本身！……‘解释的最佳人选，永远不会是负责该制定法的起草之人。’”{16}

综上所述，被宣告终身监禁的罪犯，其刑罚执行实际上存在三种结局：其一，在死缓执行期间故意犯罪，情节严重的，执行死刑。其二，在死缓执行期间有重大立功表现的，减为25年有期徒刑，丧失终身监禁的前提，即只需要执行25年有期徒刑即可。其三，在死缓执行期间，不存在上述两种情形，依法被减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑与假释。

在上述第三种情况下，对罪犯不得减刑、假释，亦即，既不能减刑，也不能假释。那么，如果被终身监禁的罪犯在服刑期间有重大立功表现的，能否再减刑，因而导致终身监禁不再继续执行呢？持肯定说的黄京平教授指出：“在‘死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后’因重大立功而减为有期徒刑的，同样不再具有执行终身监禁的法定依据。”最基本的理由是，“《刑法》383条第4款关于裁量和执行终身监禁的规定，并不是刑法第78条规定的例外规定。也就是说，依据《刑法》383条第4款规定适用终身监禁，必须以符合刑法第78条关于减刑适用条件和限度的基本规定为前提。依据《刑法》78条的规定，死刑缓期执行罪犯在减为无期徒刑的执行期间有重大立功表现的，可以减为有期徒刑。”于是，“死刑缓期执行直接减为有期徒刑，使得裁判宣告的终身监禁不具有开始执行的法律基础；死刑缓期执行减为无期徒刑后间接减为有期徒刑，使得已经开始执行的终身监禁失去继续执行的法律基础。”[3]持否定说的欧阳本褀教授则反驳道：“首先，修正后的《刑法》383条第4款规定‘终身监禁，不得减刑、假释’，就是对第78条减刑制度的排除，是第78条的例外规定。其次，发生在死缓执行期间内的重大立功与发生在死缓减为无期徒刑以后的执行期间内的重大立功，反映犯罪人具有不同的人身危险性：前者犯罪人被改造的时间短于后者，因此前者犯罪人危险性小于后者。所以，被适用终身监禁的犯罪分子在死缓执行期间有重大立功而被减为有期徒刑的，不再适用终身监禁；但是，被适用终身监禁的犯罪分子在死缓执行期间没有重大立功，即使在死缓减为无期徒刑以后，有重大立功表现的，也不能改变终身监禁的适用。”{17}在笔者看来，两种观点都具有一定的合理性。倘若从限制终身监禁的立场出发，同时顾及《刑法》条文的文理含义，本文采取折中的立场。

必须承认，《刑法》383条中的“不得减刑”是一个例外规定，问题在于它是针对《刑法》总则哪一条文的例外规定。众所周知，总的来说，广义的减刑包括三种情形：一是《刑法》50条第1款规定的对死缓犯人的减刑；二是《刑法》78条规定的对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯的减刑；三是附加刑（如罚金、剥夺政治权利）的减刑。首先，如前所述，对被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯，必须适用《刑法》50条第1款规定的减刑；否则，要么就意味着被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯即使故意犯罪、情节严重，也不得执行死刑，要么意味着他们永远处于死缓考验期间。这显然不妥当。所以，《刑法》383条关于“不得减刑”的规定，不是《刑法》50条第1款的例外规定。其次，《刑法》383条第4款所规定的“不得减刑”显然不是附加刑减刑的例外规定。最后，《刑法》383条第4款的“不得减刑”只能是《刑法》78条的例外规定。如果否认这一点，就否认了《刑法》383条第4款的“不得减刑”属于例外规定。这恐怕不合适。

《刑法》78条规定了可以减刑与应当减刑两种情形，接下来要讨论的问题是，《刑法》383条关于“不得减刑”的规定是对两种减刑的例外规定，还是仅对可以减刑的例外规定？本文的答案是后者。理由如下：首先，从文理上说，在罪犯符合“应当减刑”条件的情况下，却又认为或者适用“不得减刑”的规定，有自相矛盾之嫌。通览刑法与刑事诉讼法的相关规定会发现，一般是在“可以……”之后，设置“不得……”的例外规定[6]。所以，仅认定“不得减刑”是《刑法》78条中的“可以减刑”的例外，也是符合文理的。其次，《刑法》383条规定的是“不得减刑、假释”，但是，《刑法》81条仅有“可以假释”的规定，而无“应当假释”的规定。《刑法》81条针对假释的规定是：“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。”《刑法》78条就减刑所作的规定是：“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。”显然，二者的适用条件是相同的。或许有人认为，假释另要求“没有再犯罪的危险”。然而，这一要求是因为假释是提前释放。而且，“没有再犯罪的危险”大体上是判断结论，其判断资料与减刑相同。由于可以假释的条件与可以减刑的条件相同，所以，将《刑法》383条“不得减刑”解释为《刑法》78条的“可以减刑”的例外规定，就可以与不得假释的例外规定相协调。如果认为“不得减刑”也是“应当减刑”的例外规定，就与“不得假释”仅仅是对“可以假释”的例外规定不协调。再次，难以认为，发生在死缓执行期间内的重大立功与发生在死缓减为无期徒刑以后的执行期间内的重大立功，反映出不同的人身危险性。一方面，不管是死缓执行期间还是减为无期徒刑之后，罪犯都被关押在监狱。不存在前者不容易立功、后者容易立功的问题。另一方面，罪犯在什么时间立功，与其人身危险性大小也没有直接关系。因为《刑法》78条规定的重大立功表现，不是罪犯想做到就能做到的。例如，罪犯不知道监狱内外的重大犯罪时，在任何时候都不可能“检举”；在监狱没有人处于危难之中时，罪犯不可能有“舍己救人”的表现；没有发生自然灾害与重大事故时，罪犯不可能在其中有“有突出表现”。不难看出，能否有重大立功表现，不是取决于时间，在很大程度上取决于机遇。最后，将“不得减刑”仅作为“可以减刑”的例外规定，可以给罪犯以一个希望、一个未来。根据法国哲学家利科（P. Ricoeur）的观点，大多数西方国家废除死刑的一个重要原因，是给犯人一个未来{18}。因为不给犯人一个未来，是没有把犯人当作人的表现。“在任何意义上都不允许将人格作为实施自己目的的手段，这是法的本质立场。”{19}犯人也是人，“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”[7]绝对的终身刑是一种“终结生活的惩罚”。可是，让一个犯人“活”着，却又让他终身没有“生活”，让他没有活得稍微好一点的希望，让他终身只能像动物一样活着，直至死亡，这是对犯人的最严重污辱。所以，在《刑法》383条规定了终身监禁的情况下，我们应当给罪犯一点希望，亦即，只要他有重大立功表现，就可以再次减刑，不必终身服刑。

综上所述，绝对的终身监禁只有一种情形：被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯，在死缓考验期间没有实施情节严重的故意犯罪，且没有重大立功表现，在减为无期徒刑之后，一直没有重大立功表现。

接下来需要讨论的问题是，对于宣告终身监禁的罪犯能否暂予监外执行？根据《刑事诉讼法》254条的规定，被判处无期徒刑的罪犯，只有“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”，才可以暂予监外执行。一种可能成立的观点是，虽然《刑法》383条第4款没有规定不得暂予监外执行，但由于《刑事诉讼法》有明确规定，所以，对于被宣告终身监禁的罪犯，也不得暂予监外执行。但是，笔者持相反观点。理由如下：其一，《刑事诉讼法》的上述规定是在《刑法修正案（九）》之前做出的，即是在《刑法》不存在“不得减刑、假释”规定的情形下做出的。换言之，《刑事诉讼法》关于暂予监外执行的规定以存在减刑、假释的可能性为前提；也可以认为，《刑事诉讼法》考虑到被判处无期徒刑的罪犯可能被减刑、假释才做出上述规定。事实上，《刑事诉讼法》所使用的表述是“被判处无期徒刑的罪犯”，但被宣告终身监禁的罪犯并不是被判处无期徒刑的罪犯，而是被判处死缓的罪犯。即使被宣告终身监禁的罪犯二年后被减为无期徒刑，也难以认为是“被判处无期徒刑的罪犯”[8]。既然如此，就应当认为，《刑事诉讼法》关于无期徒刑暂予监外执行的规定不适用于“不得减刑、假释”的情形。其二，《刑事诉讼法》254条第1款与第2款分别规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。”“对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”从解释论上来说，可以得出如下结论：（1）本条第1款所规定的只是“法定的”可以暂予监外执行的情形，而不是限制“酌定的”可以暂予监外执行的情形。（2）本条第2款所规定的“不得保外就医”的情形，并不包括被判处无期徒刑并有严重疾病需要保外就医的罪犯。换言之，被判处无期徒刑并有严重疾病需要保外就医的罪犯，并不当然属于“保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯”。既然《刑事诉讼法》并没有禁止性规定，当然有可能对被宣告终身监禁的罪犯实行保外就医。（3）生命是平等的。《刑事诉讼法》254条第1款第2项的规定，旨在保护婴儿的生命与健康成长。既然如此，当被宣告终身监禁的罪犯患有严重疾病、生命处于危险状态时，也应当通过保外就医方式保护其生命。其三，将有严重疾病或者生活不能自理的罪犯关押在监狱，既不符合人道主义精神，也会给监狱增加不必要的负担。监狱不可能给有严重疾病或者生活不能自理的罪犯雇请保姆，也不可能要求罪犯的家属给罪犯雇请保姆。让监狱的其他服刑人员照料有严重疾病或者生活不能自理的人，可能产生诸多问题（如罪犯受虐待等）。《监狱法》7条第1款规定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”但是，对有严重疾病或者生活不能自理的罪犯，如果不采取保外就医的措施，就难以保障他们的人身安全。易言之，在被宣告终身监禁的罪犯患有严重疾病时不予保外就医的做法，明显与《监狱法》的上述规定相抵触。其四，行刑的目的是特殊预防，《监狱法》1条明确将“预防和减少犯罪”规定为行刑目的。可以认为，“交还给社会一个仍有危险性的人”与“过长地囚禁一个不再有危险性的人”都是错误的{20}。“任何被拘禁者，都不可能在其人格不遭受重大障碍的情况下忍耐15年以上的拘禁，这在今天已是不争的事实。其后他所剩下的并不是真正的生存，只不过是苟延残喘的人的空壳。”{9}有严重疾病或者生活不能自理的罪犯基本上也没有犯罪能力，暂予监外执行符合特殊预防的目的，也不会与一般预防相冲突。换言之，对有严重疾病或者生活不能自理的罪犯暂予监外执行，与行刑目的完全一致。

总之，适用《刑法》383条规定的“终身监禁”时，应当允许暂予监外执行。这样可以弥补“终身监禁”这一冲动性立法的缺憾。

三、终身监禁的溯及力

被宣告终身监禁的白恩培所犯罪行，都是在《刑法修正案（九）》生效之前实施的。显然，这一判决是以终身监禁的规定具有溯及力为前提的，其直接根据是最高人民法院2015年10月29日《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》（以下简称《时间效力解释》）第8条的规定：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》383条第4款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第383条第4款的规定。”相关人员解释道：“对于2015年10月31日以前犯贪污罪、受贿罪，刑法修正案（九）生效后依法应当判处死刑缓期执行的，包括三种情形：一是依照修正前刑法本应判处死刑立即执行，但依照修正后刑法判处死缓同时决定终身监禁，可以罚当其罪的；二是依照修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的；三是除前两种情形以外的其他死缓犯，包含依据生效判决、裁定已经收押的死缓犯。考虑到终身监禁对被告人不利，对上述第二、三种情形，应适用修正前刑法的规定，不能判处终身监禁；而对上述第一种情形，适用修正后刑法可不判处死刑立即执行，有利于被告人，故可适用新法。”{21}在《时间效力解释》看来，由于判处死缓并宣告终身监禁轻于死刑立即执行，所以，对白恩培适用宣告终身监禁采取的就是从轻原则。

学界也有不少学者持上述观点。例如，黄京平教授指出，终身监禁的立法原意是，对于本应当判处死刑立即执行的重特大贪污受贿犯罪人，慎用死刑立即执行，终身监禁是罪刑相适应的刑法基本原则的体现。“简言之，以修正后《刑法》中的终身监禁，替代修正前《刑法》中的死刑立即执行，符合宽严相济刑事政策和罪刑相适应原则。”“对于根据修正前《刑法》原本应当判处死刑立即执行者，依据修正后刑法判处死刑缓期执行并适用终身监禁，符合有利被告的从旧兼从轻原则。”总之，“对于2015年10月31日以前犯贪污罪受贿罪，根据修正前《刑法》应当判处死刑立即执行，而根据修正后《刑法》判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑假释可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》383条第4款的规定。”{3}

上述有关终身监禁的法律规定应否具有溯及力的司法解释与理论观点涉及三个问题：第一，罪刑相适应原则与从旧兼从轻原则是什么关系？第二，如何判断处刑较轻？能否通过比较旧法时的量刑结论与新法时的量刑结论判断处刑较轻？第三，在新法既有对被告人有利的规定，又有对被告人不利的规定时，对于新法颁布之前的行为，能否仅适用对被告人有利的规定（适用新法），而不适用对被告人不利的规定？

从上面的引文可以看出，主张终身监禁规定具有溯及力的观点，首先考虑的是如何才能体现和贯彻罪刑相适应原则，然后再判断如何适用刑法。但是，这种观点并不符合从旧兼从轻的原则。

其一，罪刑相适应原则虽然是刑法的基本原则，从旧兼从轻原则表面上只是刑法的具体原则，但是，从旧兼从轻原则实际上是罪刑法定原则的重要内容。18世纪时，法律在时间上的冲突问题以一个崭新的和决定性的意义出现，它与国民基本权利的保护以及国民针对权力的法律安定性等相关联。18世纪后期的宪法，均禁止立法者颁布溯及既往的法律。1789年法国大革命的结果，导致有必要强调法律不溯及既往的观念，所以法国1792年《宪法》规定：“任何法律，刑事的或民事的，均不得有追溯效力。”法律在时间上的承接问题，已经成为政治哲学与法哲学问题{22}。禁止溯及既往是保障国民自由的要求。因为国民总是根据现行有效的法律计划和实施自己的行为；在这种情况下，国民之所以是自由的，是因为能够知道现行有效的法律内容，完全可以在法律允许的范围内自由行事。国民绝不可能预见到立法机关在其行为后会制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现在的合法行为，会被将来的法律宣告为非法，进而给予制裁，国民就没有丝毫自由可言。同样，如果现在不受终身监禁处罚的行为，将来会被科处终身监禁，国民同样没有预测可能性。正因为如此，我国《刑法》采取从旧兼从轻的原则。这一原则与罪刑相适应原则的关系，并不是基本原则与具体原则的关系，而是两个基本原则之间的关系。既然如此，就不能将罪刑相适应原则置于从旧兼从轻原则之上。

其二，罪刑相适应原则受到法定刑以及从旧兼从轻原则的制约。例如，在法定刑畸轻的情况下，司法机关不可能以体现罪刑相适应原则为由，突破法定刑裁量刑罚或者通过歪曲事实与法律以其他重罪论处。同样，在采取从旧兼从轻原则导致量刑畸轻时，也必须坚持从旧兼从轻处罚，而不能以不符合罪刑相适应原则为由，采取其他原则。因此，即使认为，对白恩培等罪犯适用修正前的《刑法》383条，根据修正前《刑法》判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，但只要适用修正前《刑法》符合从旧兼从轻的原则，就不得以不能体现罪刑相适应原则为由，适用其他原则。

其三，罪刑相适应原则不是一个抽象的原则，不是在任何场合都能发挥作用；从刑事司法的角度来说，只有当确定了应当适用的法条之后，才能以该法条所规定的法定刑为依据，以罪刑相适应原则为指导裁量刑罚。换言之，首先要根据从旧兼从轻的原则，确定应当适用的法条，然后再考虑如何体现罪刑相适应原则。然而，《时间效力解释》第8条的规定，则是先判断根据修正前的《刑法》判处死刑缓期执行能否体现罪刑相适应原则，然后再决定适用新法还是旧法。这显然颠倒了顺序。不仅如此，仔细阅读《时间效力解释》就会发现，第8条的规定实际上采取了从重原则。所谓“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”，显然是指处罚较轻时不能体现罪刑相适应原则；所谓“根据修正后《刑法》判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪”，显然是指处罚轻重时能够体现罪刑相适应原则。所谓“适用修正后《刑法》383条第4款的规定”，就意味着从重处罚。

其次要讨论的是，如何判断处罚较轻？根据《刑法》12条的规定，如果新法“处罚较轻的”，应当适用新法。最高人民法院1997年12月31日《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》1条指出：“《刑法》12条规定的‘处刑较轻’，是指《刑法》对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前《刑法》轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”本规定的基本内容（按法律规定判断处刑轻重）无疑是正确的，但具体内容并不完整。

李斯特在论述刑法的时间效力时指出：“这里，最为重要的是得出对犯罪人最有利的结果，其中不仅要考虑到刑罚的范围和内容，而且还要考虑所有重要的刑法规定，例如附加刑，从重和减轻的情节，重新犯罪，共犯，犯罪未遂，可罚性之条件规定等等。如果在斟酌上述法律规定时发现，根据其中的一个法律规定，行为不处罚或从轻处罚，在为该法律规定犯罪未遂不处罚，或重新犯罪不从重处罚的，那么，该法律规定就是适用于本案的较轻的，或者说得更确切些是最轻的法律规定。”{23}134-135概言之，“处刑较轻”是就《刑法》规定而言，而且不限于主刑与附加刑，还包括有关从重与从轻处罚情节的规定，亦即，包括有利于和不利于被告人的一切规定。可以肯定的是，与单纯的死刑缓期二年执行相比，死刑缓刑二年执行同时宣告终身监禁显然是更重的刑罚。对此应当没有疑问。所以，只要认为对白恩培等罪犯应当适用死刑缓期执行，就意味着不能同时宣告终身监禁。

修正前的《刑法》383条第1款第1项规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”修正后的《刑法》383条第1款第3项规定：“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”从文字表述上看，可以认为修正后的《刑法》383条处罚较轻。一方面，修正前的法条对情节特别严重规定了绝对的死刑，而修正后的法条规定的是“无期徒刑或者死刑”。另一方面，修正前的死刑适用仅有“情节特别严重”这一较为抽象的限制条件，而修正后的法条规定的条件较为具体和严格。就此而言，对于白恩培等罪犯应当适用修正后的《刑法》383条第1款第3项的规定。

那么，能否通过比较旧法时的量刑结论与新法时的量刑结论判断处刑较轻呢？有学者认为，“所谓新法处刑较轻，是指对某种行为，根据新法所判处的刑罚比根据旧法所判处的刑罚轻。理由如下：（1）我国1979年《刑法》9条、《刑法》12条在规定从旧兼从轻原则时均使用了处刑较轻的表述。这里的处罚显然是根据新法的规定应当判处的刑罚，而不是指新法规定的法定刑。所以从《刑法》条文的用语看，应当根据可能判处的刑罚比较新旧法的轻重。（2）仅仅只对法定刑进行比较，通常无法得出孰轻孰重的结论。”{24}但在笔者看来，这种观点难以成立。

其一，“处刑较轻”的文理含义，并不排除按法律规定权衡轻重。换言之，倘若离开语境，“处刑较轻”既可以理解为量刑较轻，也可以理解为法定刑（法律规定）较轻。然而，《刑法》12条的表述是，“本法不认为是犯罪或者处刑较轻的”，简化其表述便是，“本法处刑较轻的”，而不是“依照本法量刑较轻的”。所以，“处刑较轻”是指法律规定处刑较轻。退一步说，即使认为“处刑较轻”意味着量刑结论较轻，这也是以法定刑（法律规定）较轻为前提的。如果不以法定刑较轻为前提，就会导致“选择较重的法定刑但判处较轻的刑罚”的情形，也符合从轻原则的局面。这显然不合适。这是因为，法律规定之外的因素对量刑起着重要影响作用，如果将这些因素纳入进来判断处刑轻重，就会形成判断标准不一致的局面。也正因为如此，有的国家刑法明确规定按照法律规定判断刑罚的轻重[9]。

其二，如前所述，按照法律规定比较处刑轻重，并不是仅限于按照法定刑比较处刑轻重，而是按照刑法所规定的全部处罚规定，判断处罚轻重。例如，新法既提高了法定最高刑，又降低了法定最低刑，或者相反的，当然首先是按最高刑判断处刑轻重。再如，附加刑之间，理当是按照罚金、剥夺政治权利、没收财产的顺序判断轻重。再如，新法扩大处罚范围又同时降低法定刑的，对旧法时的行为在定罪时按旧法、量刑时按新法。

其三，就终身监禁而言，上述观点以及《时间效力解释》形成的结论是，如果适用修正前的《刑法》383条，白恩培等罪犯会被判处死刑立即执行；但是，如果适用修正后的《刑法》383条，对白恩培判处死缓同时宣告终身监禁。由于后者轻于前者，所以，对白恩培等罪犯适用终身监禁属于处罚较轻，因而有利于被告人。然而，这种观点背后的逻辑是，如果适用修正前的条文，就必须按照修正前的较重的量刑规则适用死刑立即执行；如果适用修正后的法条，就是按修正后的较轻的量刑规则裁量适用死缓。例如，主张终身监禁规定具有溯及力的学者指出，对于《刑法修正案（九）》施行前后的贪污、受贿罪，终身监禁的适用对象有所不同：对于《刑法修正案（九）》施行前实施的贪污、受贿罪，终身监禁只适用原本应当被判处死刑立即执行者；对于《刑法修正案（九）》施行后实施的贪污、受贿罪，终身监禁既适用于原本应当判处死刑立即执行者，也适用于部分原本应当判处死刑缓期执行者{3}。可是，没有理由认为，适用旧法时必须按旧法时代的量刑规则裁量刑罚，适用新法时必须按新法时代的量刑规则裁量刑罚。事实上完全可能出现法定刑与量刑规则不统一的情形，如旧法的法定刑较轻，但量刑规则重（如对于中等程度的犯罪判处最高刑）；新法的法定刑较重，但量刑规则轻（如对中等程度的犯罪判处中间刑）；如此等等。因此，在采取从旧兼从轻原则时，既要选择较轻的法定刑，也要采用较轻的量刑规则。一方面，在《刑法》修正后审判案件时，即使适用修正前的法条，也必须按照修正后的较轻的量刑规则裁量刑罚。质言之，既然认为《刑法修正案（九）》提高了贪污、受贿罪的死刑立即执行的适用标准，那么，在审理白恩培等罪犯的案件时，就必须适用这一有利于被告人的标准，而不应当适用此前的不利于被告人的标准。所以，“对白恩培原本应当判处死立即执行”的说法，完全不成立[10]。况且，在《刑法修正案（九）》颁布之前的相当长时间，对于贪污、受贿罪就基本上没有判处死刑立即执行。另一方面，在《刑法》修正后审判案件时，即使适用修正后的法条，但如果修正前的量刑规则较轻时，也必须按照修正前的量刑规则裁量刑罚。否则，就会造成表面上从轻处罚（适用较轻的法定刑）实际上从重处罚（适用较重的量刑规则）的局面。这就明显不符合从旧兼从轻原则。因此，既然适用修正后的《刑法》383条第1款的规定，那么，对白恩培等罪犯就不应当适用死刑立即执行，而只能适用死缓。在这种情况下，只能将普通的死缓与死缓并宣告终身监禁相比较，显然，后者重于前者；倘若适用后者就违反了从旧兼从轻的原则。

综上所述，“处刑轻重”的比较对象，只能是刑法规定的法定刑以及相关量刑规定，因此，对于白恩培等罪犯应当适用修正后的《刑法》383条第1款第3项的规定。

接下来要讨论的最后一个问题是，在对白恩培等罪犯适用修正后的《刑法》383条第1款第3项的规定时，应否同时适用该条第4款关于终身监禁的规定？本文持否定回答。换言之，修正后的《刑法》条文既有对被告人有利的规定，又有对被告人不利的规定时，对于修正前的行为，应当适用对被告人有利的规定（适用新法），而不适用对被告人不利的规定。这是因为，“对于被告人来讲，法官将如何量定刑罚，是与有罪还是无罪同样最为关心的问题。”“量刑是由裁判所这一国家机关作为法的实现而行使的权力作用。而且量刑对于被告人来说是吸引他极大关注的具有重大意义的事实。因此，量刑的结果最好能够为当事者所预测。”{25}但是，终身监禁是修正前的行为人不能预测的。倘若对修正前的行为适用终身监禁的规定，就明显侵害了其预测可能性，不符合从旧兼从轻原则。因此，在行为后法律有变更时，不管是适用旧法还是适用新法，都只能适用其中对被告人最有利的规定。

这里涉及的一个问题是，对一个案件能否同时适用新法与旧法？或者说，在适用新法中对被告人有利的某一条、款、项时，能否不适用新法中对被告人不利的其他条、款、项[11]？亦即，对于《刑法》修正前发生的贪污、受贿罪，能否就死刑而言适用新法，就终身监禁而言适用旧法？李斯特曾经指出：“不同法律规定合并使用是绝对禁止的。”{23}134但笔者难以赞成这种观点。其一，从旧兼从轻原则意味着必须适用最有利于被告人的法律。不管是旧法还是新法，都可能同时存在对被告人有利与不利的规定[12]。在这种场合，如果绝对禁止同时适用旧法与新法，就难以确保适用对被告人最有利的法律。其二，同时适用旧法与新法，不会出现所谓混乱现象。因为在溯及力问题上，所需要考虑的只是新旧法律关于各种处罚轻重的规定，而各种处罚轻重的规定具有相对的独立性，完全可以同时适用较轻的规定。其三，“从旧兼从轻”的原则，本身就意味着完全可能在适用旧法的同时适用对被告人有利的新法。

例如，经《刑法修正案（七）》（2009年2月28日公布，从公布之日起施行）修改后的《刑法》201条第1款扩大了逃税罪（原为偷税罪）的处罚范围（不利于被告人），但第4款增设了处罚阻却事由（有利于被告人）。根据从旧兼从轻的原则，对于2009年2月28日之前的偷税行为的认定应当适用修改前的第201条，但同时必须适用修改后的第201条第4款。这是典型的“从旧兼从轻”。再如，《刑法修正案（八）》增设了坦白从轻处罚的规定，《刑法修正案（九）》对绑架罪增加了“故意伤害被绑架人，致人重伤……的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定。如果行为人在《刑法修正案（八）》之前实施绑架罪并故意伤害被绑架人致人重伤，《刑法修正案（九）》之后审理本案，行为人有坦白情节的，就法定刑的选择而言，必须适用《刑法修正案（八）》之前的规定；就量刑情节而言，必须适用《刑法修正案（八）》之后的规定。这也是明显的“从旧兼从轻”。基于同样的理由，由于《刑法修正案（九）》修改了贪污、受贿罪的法定刑，提高了死刑的适用标准，但同时增加了终身监禁的规定，所以，应当对白恩培等罪犯适用修正后的法定刑，但不能适用终身监禁。这也可谓“从旧兼从轻”，即在终身监禁适用方面从旧，在死刑适用方面从轻。

总之，根据《刑法》12条的规定，对修正前的贪污、受贿犯罪不应当适用终身监禁的规定。换言之，对修正前的贪污、受贿罪适用终身监禁是缺乏法律依据的。事实上，只是由于《时间效力解释》第8条的规定，才使得司法机关对白恩培等人适用了终身监禁。正如相关人员所言：“若不规定本条，将来在处理2015年10月31日以前实施的贪污、受贿犯罪案件时，如判处终身监禁，就存在法律依据不足的问题；在处理具体案件时，就难免引发重大争议。”{21}可是，既然判处终身监禁的法律依据不足，就意味着不能判处终身监禁；司法解释无权将法律依据不足的情形规定为具有法律依据的情形。亦即，司法解释不应当作出与《刑法》12条相抵触的规定。因此，《刑法》383条关于终身监禁的规定不具有溯及既往的效力，对于《刑法修正案（九）》施行以前实施的贪污、受贿罪，不得宣告终身监禁。

笔者要顺便指出的是，司法解释就《刑法修正案（八）》增加的限制减刑所作的时间效力解释，也是值得商榷的。1997年《刑法》50条原本规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”但是，《刑法修正案（八）》将50条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”并且增加了第2款：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”不难看出，修正后的《刑法》50条第1款与第2款规定的内容，明显重于原来的规定内容，因而是不利于行为人的规定。可是，最高人民法院2011年4月25日《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》2条第2款规定：“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。”最高人民法院负责人就该解释提出的理由是：“这也是因为，此种情形下，适用修正后刑法，有利于控制死刑立即执行的适用，对被告人有利，符合‘从旧兼从轻’原则。”{26}应当认为，上述关于限制减刑的规定可以溯及既往的司法解释，是违反罪刑法定原则的。限制减刑明显延长了羁押时间，是不利于行为人的规定，对《刑法修正案（八）》颁布之前的犯罪行为判处死缓时，适用《刑法修正案（八）》的限制减刑规定，并非对被告人有利，不能认为对被告人做出了“从轻”判决。

【注释】 基金项目：国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”（16ZDA060） 作者简介：张明楷（1959），男，湖北仙桃人，清华大学法学院教授，博士生导师。 [1]全国人大环境与资源保护委员会原副主任白恩培于2000年至2013年期间，先后利用其担任青海省委书记、云南省委书记、全国人大环境与资源保护委员会等职务上的便利以及职权和地位形成的便利条件，为他人在房地产开发、获取矿权、职务晋升等事项上谋取利益，直接或者通过其妻非法收受他人财物，共计折合人民币2.467 645 11亿元。2016年10月9日，河南省安阳市中级人民法院以受贿罪判处其死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时宣布死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 [2]需要说明的是，Arthur Kaufmann的上述数据是以1976年时的统计资料为依据的。奥地利现行《刑法》第46条规定，被判处无期徒刑者经过15年即可假释。（参见：Arthur Kaufmann．转换期の刑法哲学[M]．上田健二，监译．东京：成文堂，1993:262.） [3]如果《刑法》第383条仅有“终身监禁”的表述，而没有“不得减刑、假释”的表述，则可能导致理解与适用上的困惑。 [4]当然，从立法论的角度来说，在二年考验期满后，再决定是否限制减刑才是合适的。 [5]转引自：E•博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999:516. [6]如：《刑法》第81条、《刑事诉讼法》第254条；单纯的禁止性规定则是另一回事。 [7]参见：《公民权利和政治权利国际公约》第10条。 [8]或许有人认为，根据当然解释的原理，对判处死缓的罪犯当然也不能暂予监外执行。然而，就不利于犯罪人的法律规定而言，在缺乏文理根据的情况下，仅凭当然解释得出结论，会违反罪刑法定原则。 [9]参见：《日本刑法》第10条、《韩国刑法》第50条。 [10]退一步说，即使应当对白恩培适用修正前的《刑法》条文，但既然审理时已经提高了死刑立即执行的适用标准，也就不能对白恩培适用死刑立即执行，只能适用死缓。 [11]如果确定适用新法的某一项，就必须适用该项的全部内容，而不可能仅适用该项的部分内容。 [12]就有关贪污、受贿罪的规定而言，修正前的法条在死刑（包括死缓）适用上对被告人不利，但没有终身监禁；修正后的法条虽然在死刑适用上对被告人有利，却设置了终身监禁。

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【期刊名称】《现在法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 3