一、认真对待《合同法》中的“同”和“异”

从“三足鼎立”到统一合同法，1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）取代了此前的《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》及《中华人民共和国技术合同法》，在形式方面实现了合同法的统一。[1]自《合同法》生效以后，“经济合同”与“涉外经济合同”之类的概念逐渐退出历史舞台。可是，在1999年《合同法》实现合同法规则形式上的统一之后，也开始面对其内在的差异性的困扰。这类困扰，在中国制定《民法典》从而对《合同法》进行再法典化之时，需要慎重考虑，以妥当地求同存异。

关于合同类型之间“差异性”的典型事例之一在于如何协调消费者合同（B2C contract）与商事合同（B2B contract）《合同法》在起草之时，参考《联合国国际货物销售合同公约》（CISG，以下简称《公约》）之处颇多。对于消费者合同，以之为民事合同的一种而受《合同法》的统一规范，并以既存《消费者权益保护法》为其特别法，优先适用。[2]而对于格式条款的规制这类在消费者合同中格外突出的问题，则是在《合同法》“总则”中加以规定（《合同法》第3 9-41条），不区分消费者合同与商事合同，统一适用。这一立场与当初重点参考1976年德国《一般交易条款法》及1977年英国《不公平合同条款法》有着直接的关系，而欧盟1993年的《消费者合同中的不公平条款》指令（93/13号）在这点上对我国《合同法》的影响力较小。前两者均没有区分商事合同与消费者合同；后者则仅针对消费者合同，而且将消费者限定于自然人（第2条第2款）。在我国司法实践中，对于格式条款的规制，也没有刻意区分消费者合同与商事合同，而是统一规制，比如对于格式条款的解释，纵然是在商事合同场合，如果合同文本是一方当事人的格式合同，具有“要么接受，要么走开”的特点，那么，对格式条款有两种以上解释的，依《合同法》41条，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。[3]

这类问题不仅存在于“总则”中，在“分则”中也颇为突出。在买卖合同、借款合同、承揽合同、保管合同、运输合同、委托合同等中均有存在。比如，对于《合同法》157条规定的检验期间以及第158条中的通知义务，有学者主张作限缩解释，限定于商事合同；[4]对于《合同法》410条委托合同任意解除权的统一规定，也有学者主张依民事委托（无偿）与商事委托（有偿）的不同而作不同的解释，赔偿损失的内涵因此也有不同。[5]立法者对于合同类型差异性也有一定的意识，并作了应对。比如，在第15章承揽合同之外，还专设第16章规定建设工程合同；在第19章保管合同之外，还专设第20章规定仓储合同；在第21章委托合同之外，还专设第22章规定行纪合同。另外，在第12章借款合同章内，还专门规定自然人之间借款的特别规则（第210条和第 211条）。

统一《合同法》如何求“同”存“异”，使立法真正成为有机整体，而不至于“貌合神离”，考验立法者的智慧。作为应对合同差异性的手段，可以包括：（1）在立法上以一般法与特别法形式处理（比如消费者合同）;（2）在《合同法》“分则”部分设专章（形式上并列）规定（比如建设工程合同、仓储合同等）;（3）在《合同法》一章内部设特别规则（比如自然人之间的借款合同）;（4）巧妙运用“参照”条款（或称“准用”条款，比如《合同法》174条、第287条等）;（5）在解释上对某些法条作限缩解释。本稿不准备就此全面评论，以下仅以买卖合同为例，特别侧重于消费者买卖合同，展开分析。核心观点在于，立法者需要认真对待《合同法》中的“同”和“异”，否则，虽有立法形式上的统一规则，司法者在面对现实问题时，就同一法条，在不同情形中作不同的解释，结果依然是实质上的不统一。

二、民法典应否规范消费者买卖

在制定民法典时是否要整合规定消费者合同，这涉及民事一般法与消费者法的分工协调，也是一项法政策选择。从比较法观察，既有在民法典之外规定消费者私法的事例，比如法国法、奥地利法等，也有在民法典内整合消费者私法的事例，比如荷兰民法和德国民法。我国如何规范消费者私法，值得探讨。

其一，民法典应体现时代特点。19世纪的民法典以抽象人格为特点，平等性、互换性等是当时社会生活的常态。进入20世纪，自然人的具体人格问题已经开始显示，德国民法典仍旧深受德国普通法学理的影响，因其对于这类新问题、新现象的回应不够而受到批评，被讥为只不过添加了几点“社会主义的润滑油”。二次世界大战以后，消费者运动的发展不过是社会生产方式及生活方式变化的一个典型反映。这种变化，在欧盟层面已引起了越来越密集的关注及立法规范，由此也带动了欧盟各成员国在消费者私法方面的改进。这些域外法制的进展反映出“消费者”已成为当今社会生产及生活中的常态存在，在21世纪制定新的民法典时，如果对此视而不见，依旧只是在传统民法典“抽象人格”的老框架内打转转、依旧受19世纪观念的束缚，注定没有太大出息，对不住这个时代。

其二，“民法典规定抽象人格、特别法规定具体人格”不符合中国国情。像法国、奥地利这样的国家，民法典有着悠久的历史，国家纵然政府更迭，民法典依旧照常适用、不受影响，这形成了人家的传统。在回应欧盟强化消费者私法的要求时，这两个国家均在民法典之外以消费者特别法甚至消费者法典规范消费者私法规则，可以理解为是对于其自家占老传统的尊重、珍视及维护。但传统从另一个角度看有时也会是包袱，荷兰及德国在面对这个包袱时，则是果断地为古老的传统图像添加上新时代的色彩，在抽象人格之外也规定了“消费者”与“经营者”这样的具体人格。回到中国，新中国一直就没有民法典；20世纪80年代以来建设法制，一直是以将来制定统一的民法典为理念。在制定新中国的新民法典时，我们没有什么历史包袱，正好轻装上阵，没有必要走法国、奥地利的路子，而应该勇敢地直面未来，在民法典中规定“消费者”“经营者”等具体人格。

在民法典规范“消费者”“经营者”具体人格及其私法规则的前提下，再来分析应如何安顿这类规则。

三、买卖法的再法典化：如何求“同”存“异”

简单而言，宜在章内设节，分别规定具体的消费者买卖与商事买卖。

《中华人民共和国立法法》61条第1款规定，“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”。法律的编、章、节结构，层次分明。这种层次构造与法典编纂中“提取公因式”的技术可以配合无间，与以《德国民法典》为代表的“总”“分”构造大然契合。《合同法》在体例上设“章”，有的“章”下又进一步设“节”（比如第17章“运输合同”细分为：第1节“一般规定”、第2节“客运合同”、第3节“货运合同”和第4节“多式联运合同”；又如第18章“技术合同”细分为：第1节“一般规定”、第2节“技术开发合同”、第3节“技术转让合同”和第4节“技术咨询合同和技术服务合同”），可是，在第9章“买卖合同”中，并未进一步设“节”，这意味着此章的规定对于各种买卖合同，无论其为消费者买卖合同抑或是商事买卖合同，具有普遍适用性。加之本章规定参考《公约》之处颇多，商事色彩浓厚，对于消费者买卖合同等类型差异性的关注不够；进而在解释适用时，难免捉襟见肘，或者绠短汲深。作为改进方案，对买卖法再法典化时，可以在“买卖合同”一章中设立不同的节，比如：第1节“一般规定”、第2节“商事买卖合同”、第3节“消费者买卖合同”、第4节“特种买卖合同”等。

在第一节“一般规定”中，规定对于各种买卖均具有共通性的规则，这可以包括出卖人的所有权转让义务、买受人支付价款的义务、瑕疵担保义务规则等。

第二节为“商事买卖合同”。对于商事买卖合同，在违约救济方面可体现出与消费者合同的差异性。比如合同解除问题，在消费者合同中优先考虑买受人的保障具有合理性，而在商事合同中经济效率、经济合理的考虑便具有优先性。在这方面，《合同法》的立场宜与《公约》保持一致。在解释适用《公约》时，考虑到国际间货物销售本身具有的特点，货物往往漂洋过海长途运输，不仅有成本费用问题，而且夹杂着运输途中的风险负担，如果因为质量问题便轻易解除，势必给国际贸易增添成本。因而，国际间一致的观点是严格限制合同解除，仅在根本违约场合，始得解除；[6]而且，多数意见还倾向于承认出卖人补救权优先于买受人的解除权。[7]在我国《合同法》起草阶段，学说强调以“鼓励交易”作为一条原则。[8]“鼓励交易”原则的功能实质上与《公约》解释适用中的“合同的尊重”（favor contractus）原则[9]相当，因而，《合同法》94条所规定的一般法定解除权，采纳了“根本违约”的精髓，要求因违约而解除合同须是根本违约（不能实现合同目的）或者通过“催告＋合理期间”而“升级”为根本违约。

当然，目前关于法定解除权的一般规定是放在《合同法》“总则”中，以这种商事色彩明显的规定作为一般法定解除权的默认规则，继续保留在“总则”中而不在“商事买卖合同”中规定，也未尝不可。不过，应该意识到这种在商事交易场合比较妥当的原则，对于消费者合同却未必合适。观察现代消费者私法的发展趋势，具有优待消费者的特点，在救济手段上，合同解除并不像商事合同场合那样高门槛，而是使消费者易于从合同关系中解脱出来，“冷静期”（cooling-off）制度便是典型。

第三节“消费者买卖合同”中，可以规定消费者买卖中的特别规则，比如消费者的撤回权。[10]目前该规则规定在《消费者权益保护法》（2013年修正）25条中，而且主要是针对采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品的情形，消费者有权自收到商品之日起七口内退货，且无须说明理由。通过将这样的特别规则“升格”为民法典中的规则，可为今后长时期国民生产和生活方式确定基本的规则。比如关于购买分时度假使用不动产权利（time sharing）的交易，在现实生活中已经大量出现，并且引发了不容忽视的纠纷。相关消费者以退休老年人居多，这类交易对于他们而言，普遍的共同点是从一开始一无所知，到经历两三个小时的信息爆炸式的推销劝诱（日本所谓的“恶德商法”），到做出几十万元交易的决定并签约，再到后来冷静下来后的反悔。这类交易在现行法框架下通常不易提供救济，因为“冷静期”制度并没有及于这类交易；同时，消费者作为完全行为能力人，也难以证明存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等事由进而主张撤销合同。对于这类问题，在欧盟层面早在1994年便有94/47号《不动产分时段使用权》指令，[11]专门规范分时度假问题。完善我国的合同法规则，确有必要充实这类具体规则。

四、是否规定“权利”买卖是个问题

细心的读者可能会注意到，分时度假交易好像并不等同于简单的房地产买卖。而《合同法》以有体物买卖为模型，构造具体规则，故在130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”另外，在第174条规定“参照”适用条款，可以全盘顾及其他有偿合同。18年来的适用经验反映出，在实践中应用无碍，倒也未曾产生什么重大问题。不过，这一模式下，“权利”买卖在没有特别法规定的情形下，只好被认定为“无名合同”。在对买卖法再法典化的时候，是否明确规定“权利”买卖，确实是个问题。

其一，像分时度假交易这类新型交易，所交易的对象并非通常意义上的不动产，而是在一定时间内使用特定类型不动产的资格，是一种权利；它属于按时间分割不动产所有权的情形。这种交易所转让的权利是否属于所有权，本身尚有待研究。按照《物权法》5条，“物权的种类和内容，由法律规定”。在“物权法定主义”下，我国《物权法》并没有承认依时间分割的所有权，故上述交易的权利仍应归属于债权。如果不承认“权利”买卖，对于“权利”买卖，只能认定为无名的“有偿合同”，依《合同法》174条的规定“参照买卖合同的有关规定”。而问题的关键点是，《合同法》第9章关于买卖合同的规定中并没有消费者撤回权的任何规定。

其二，权利买卖，在我国本来就大量存在。比如建设用地使用权的转让、不良债权的转让、股权的转让、专利权的转让、商标权的转让、著作权的转让等。而在现实生活中，诸如建设用地使用权等的拍卖并不少见。在我国土地公有体制下，土地本身通常无从成为交易对象，所可交易者往往体现为土地上的权利，权利交易较之其他国家和地区，更显重要。在一般法中规定权利买卖，诚属必要。

其三，权利买卖已经得到了《拍卖法》（2004年修正）的承认。《拍卖法》3条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”明确承认了财产权利可以成为拍卖的标的。我国现行法律体系中，特别法既已承认权利买卖，作为一般法的《合同法》，如仍固守物的买卖，在法律体系内部自生龃龋。

从比较法观察，有的在“买卖合同”中以规定物的买卖为典型模型，比如《德国民法典》第433条以下，并对“权利买卖”规定“准用”条款（第453条）。《荷兰民法典》也采此模式。[12]也有同时以物的买卖及权利买卖为典型模型的，比如我国台湾地区“民法典”第345条第1项规定：“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”第348条第2项规定：“权利之出卖人，负使买受人取得其权利之义务。如因其权利而得占有一定之物者，并负交付其物之义务。”

既然比较立法例上存在不同的模式，中国《合同法》174条的规定近似于德国及荷兰民法模式，意味着维持现状也行得通，为何要作改进呢？有必要作改进的理由在于，权利买卖本身与物的买卖存在一些重要差异，简单地准用物之买卖的规则对于权利买卖难以得出合理的规则。比如权利转移的时间点便不好机械地套用《合同法》133条规定的“交付时”规则；第142条以下规定的风险负担规则是以动产买卖为典型模型，也不好套用在权利买卖上面。另外，不同类型的权利，在转让时是否需要进行登记以及登记的效力，也有差异，在构造一般规则、设计特别规则时也须谨慎从事。

总之，权利买卖大量存在，在民法典中如果不规定这类交易的共同规则，仍继续使之沦为“无名合同”，便不合适，可以考虑设列专节，规范权利买卖。

【注释】 *清华大学法学院教授、法学博士。

[1]参见梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一合同法》，载《中国法学》1995年第3期。

[2]参见梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第211～212页。

[3]比如“上海祖恩商贸有限公司诉联华超市股份有限公司联营合同纠纷案”，上海市普陀区人民法院民事判决书（2015）普民二（商）初字第506号；“吴江市恒泰担保投资有限公司诉吴江市双雄纺织有限公司等追偿权纠纷案”，江苏省苏州市吴江区人民法院民事判决书（2015）吴江商初字第01359号。

[4]比如武腾博士认为，尽管《合同法》第157条和第158条并没有将消费者买卖的情形排除在外，可是从立法目的的角度来解释，《合同法》第157条规定的检验义务和及时性标准主要适用于商事买卖，第158条的通知义务也类似。武腾：《合同法上难以承受之混乱：围绕检验期间》，载《法律科学》2013年第5期。

[5]参见崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制》，载《法学研究》2008年第6期。

[6]See U. Magnus, “The Remedy of Avoidance of Contract Under CISG-General Remarks and Special Cases”, 25 Journal of Law and Commerce 423（2005-2006）；Shiyuan Han, “The Avoidance of Contract Under the CISG: Some Comparative Remarks from a Chinese Perspective”，in Ingeborg Schwenzer and Lisa Spagnolo（eds.），Globalization versus Regionalization（International Commerce and Arbitration, vol. 12）（Eleven InternationalPublishing, 2013），p. 47.

[7]《公约》是否承认卖方的补救权，这一问题殊难回答。关键在于，在判断是否构成根本违约时，应否将瑕疵的可补救性（the curability of the defect）考虑在内。自从《公约》颁布以下，这一问题引发了相当多的争议。不过，如今似乎越来越多地支持如下观点，即原则上确实应将可补救性考虑在内，除非买方对于即刻（亦即无须等待补救）宣布合同无效具有特别的且合法的利益。例如，如果当事人之间的信赖基础遭到了破坏，或者如果合同表明时间和符合性二者均为合同的要素，买方便具有这里所说的合法的利益。如果人们接受这一观点，便可以认为《公约》承认了卖方的补救权优先于买方的解除合同的权利。See Peter Huber, “Comparative Sales Law”, in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann（eds.），The Oa ford handbook of Coinparutive Law（Oxford University Press, 2006） , p. 964.

[8]参见王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》1996年第3期。

[9]参见[日]曾野裕夫：《国际货物销售合同公约与PACI的相互作用》，焦森森译，载《清华法学》2013年第3期。

[10]参见张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则》，载《比较法研究》2009年第6期；王洪亮：《消费者撤回权的正当性基础》，载《法学》2010年第12期。

[11]见《欧盟债法条例与指令全集》，吴越、李兆玉、李立宏译，法律出版社2004年版，第132页以下。

[12] 参见[荷]J.海玛：《荷兰新民法典导论》，刁君姝、田志钢译，载王卫国主译：《荷兰民法典》，中国政法大学出版社2006年版，第19页。　

【期刊名称】《交大法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1