【中文关键词】 人本法学方法论；人本精神；实用主义；现象论

【摘要】 人本法学方法论系以人本主义为研究法学方法论的基本立场，从四个前提假设出发展开论述，引用人本精神之衍生含义十项，分别点出哲学论、现象论、技术论和实践论四个部门的特色，以及通观整体的人本权利义务观。在哲学论，先叙述由神本到人本的思想蜕变，再列出四个先设假定，随后的人性观分成先天的理性和自由两个本性，与后天的互助和道德感两个习性，而美国土产哲学实用主义则是人本法学方法论的哲学基础和研究方法。在现象论，探讨法学与人之存在关系，认为法学之存在与衍化，肇因于法学研究者研究意识之渐觉和时代信念之影响，民主社会的法学方法论之争持现象，可用伞架原理说明之，法学新旧之更迭传承，乃是法律文化之绵延。在技术论，考察法学如何切入挺进研究活动，人生的体验，悟出一套“事实─理想─行动”的三层面剖析法，法学知识可经由融贯理性与经验获得之，法律虚拟以假充真，可巧妙解决囿于现实的困境，研究技术之提升达到艺术之境，则有赖法学研究者的生活美感修为。在实践论，焦点聚集在研究态度，态度之自来，与法律人七加三的特质、浪漫而中节的胸襟、怀疑主义的精神以及和谐致善的伦理向度关系至为密切，法律研究的实践历程，既能凸显人本精神的人道与人伦，更能揭示法学以人权和人义实现人类共生乐活的理想。

【全文】

前言：从人本精神与研究范畴说起

本文之撰写，系循着两篇拙作的思考途径所逐渐构思而成的。[1]在《法学方法论研究范畴之商榷》中，笔者归纳出法学方法论的四个属性：哲学先设性、存在衍化性、科学技术性和实践功能性，并根据此四个属性，主张法学方法论有四个研究部门：哲学论、现象论、技术论和实践论，法学方法论之研究范畴从而获得确定。在《人本法律观的几点澄清》中，笔者揭示法治的人本精神，深信人本的法律必然有人本精神为其内涵，执此以观，法学之研究，何尝不然！细心析究人本精神之衍生含义十项，[2]比照法学方法论研究范筹的四个部门，笔者发现以人为本的法学研究，也就是人本的法学方法论，其结构内容与本质意涵确然与之吻合互通，更因此引导出法律最基本的权利义务观念。而此等权利义务观念，由于渲染着人本精神，故研究权利义务之学的法学，人本的法学，人本的法学方法论，其探究可谓顺理成章，理之所当然。

依笔者初步之检视，人本精神的人本与人性两项，是人本法学方法论之哲理视野的探讨，属哲学论部门；人与人文两项，凸显法学之存在演化，属现象论部门，人心与人生两项，考察法学研究的切入点，属技术论部门；人道与人伦两项，则披露研究活动自身的基本态度及预期功能，属实践论部门。而人本精神的人权与人义两项，正是人本法学方法论最核心的法学之本务──权利义务之研究。质言之，法学正是以人为本源的权利义务之学，也正是人本法学方法论所致力钻研琢磨的原初任务。上述四个部门之研究，为的就是要深刻体认法学此门学问，追根究底，乃是为了人类能够共生乐活，同享美好福祉此一隐而未揭的鹄的，每一部门之讨论内容，各有人本精神的意蕴，人本法学方法论之提出，正以此也！

一、哲学论──哲理视野的探讨

法学方法论之研究，始于研究的基本哲学立场，有如何的哲学开端，即有如何的研究取向，即可导引出如何的研究过程及研究成果。因此，人本法学方法论首先必须澄清研究的出发点，也就是确认研究的哲理视野，从而据以展开研究。

(一)由神本到人本

在21世纪的今天，回顾西洋法律思想之演进，大体言之，可以说是由神本到人本。法律的构成，终极的效力，依归于至高无上的神，中世纪的经院哲学即是以神为本，代表人物亚奎纳斯将法律划分为四种，神癨法(devine law)最崇高，自然法(natural law)是神癨法的一部分，人经由理性将自然法用于人类的事务，可从而区辨善与恶，而永久法(eternal law)显现于自然法，人类法(human law)则来自永久法。[3]亚氏四分法律，最后归结到神的法律，如是的神本法律思想笼罩欧洲。迄14至16世纪，文艺复兴运动风起云涌，西方人对教会的腐败有了新的醒悟，质疑传统的禁欲主义、宗教观、世界观，渐渐摆脱了神本思想的箝制，反求每个人对自身的重新认识，个人主义、理性主义遂自然而然产生，迷漫在当时欧洲人生活的各个层面，举凡文学、艺术、诗歌、绘画、雕刻、建筑、戏剧等，都引发热烈的兴革创新。此一人类思想的划时代转变，统而言之，即是摒弃以神为主的思维，改采以人为本源的思考。法律的存在，不再是神谕神旨，法律被赋予崭新的意义，它是人制作出来的，是人从日常生活中基于人性的需求，所慢慢衍生而成的，没有人、没有人的社会，就没有法律。法律的诞生、法律的成长、法律的变易、法律的消灭，都是为了人，法律的一切，离开了人，就不具有任何意涵，法律的哲学，就是法律人本主义(legal anthropocenrism)。[4]

英国历史法学家梅因在《古代法》一书中指出：“进步的社会之前进向来是从身分到契约。”[5]这句话已成为法史学家说明法律由古代进化至现代最简洁有力的一句名言，在此，若考究其背后的思想，实可用“由神本到人本”论述。契约之订定，个人主体性的思考，即是人本的思维，古代法社会，毫无“个人”的自我意识，社会成员只有懵懂的神癨观念。法学之研究，哲学思想的第一步从法律史的演进，不难得出“人本”的强烈印象，人本法学之提出，良有以也！

(二)四个先设的假定

由人本出发，探讨法学方法论，形成人本法律观，应有四个前提假设，这些先设的假定并非形上的思维，而是从人类的文明史，从人类的生活事实所体认归纳而来的：[6]1.人为宇宙的中心；2.人为思考的主体；3.人以其思考形成知识；4.人运用知识使人过美好生活。

不同的研究立场产生各种法学理论，这是极为自然的，上述的前提假定以人本为基本立场，属人本法学方法论哲学论部门的部分陈述。由于以人为本，因此在研究过程中处处显露着人本的研究意识。人依其智慧去认识人所身处的环境，物理自然的环境或人文社会的环境，人在生活的环境中，察觉人类在生灵中居于主导地位，察觉人类懂得思考，察觉以思考建构知识，运用知识的必要，更察觉人类自己与生俱来趋乐避苦的本性。法学是人类庞杂浩瀚的知识之一种，人类运用法学知识，为的就是要满足经营社会生活的诸多需要，以使人类得以福祸与共同生乐活。

所以，这四个前提假设，可以说是经验的产物，只要一个正常理性的人，随时随地都能在日常生活中体会到，也能事事洞察印证之。法学的研究，乃是以这些假设所勾勒出来的资料，作为活动的背景。法律的存在、操作、功能之发挥，同其道理，毋庸多论。

(三)人性观评述

人由动物进化为人，历经了数以万年计的岁月，但人转变成动物，却只需短短的几秒钟，人，自称为人类，自认有别于地球上的其他种动物；人，洋洋自得，横眉自许，说文化，讲文明，论天地，谈哲学，俨然唯我独尊，睥睨万物，就是因为人具有人性，去除人性，人就不是人了，人就只是顺应自然环境的一种动物罢了！

关于人性的讨论，古今中外的著述立说，林林总总，不胜枚举。孟子主张性善，荀子倡性恶，告子称人性无恶无善，扬雄谓人性可善可恶，孙中山先生持人性进化说。[7]古希腊的柏拉图、英国霍布斯、意大利马基维利皆深信性恶。柏氏认为，人类生来嗜欲，故国家应之以节制；[8]霍氏主张人性偏颇自私，骄矜自满、横征暴虐，如顺性放任之，一定会彼此争斗，杀伐无已时；[9]马氏则在《君王论》一书中指出卑劣无耻奸邪败德的权术史实。[10]亚里士多德、洛克、鲁索等皆认同性善。亚氏声称人有理性，道德是人性的本质，故人性有别于他物；[11]洛氏陈言人具有理性，理性是自然法，每个人一辈子不应该伤害别人的生命、健康、自由和财产；[12]鲁氏则称：“最初的人性的各种冲动常是善的；在人类的心里并无原始的罪恶。……幼时最初的教育……是保持它的纯洁之心。”[13]论究人本，人性的认识是一个不可或忘的环节，法之构成，人性因素更是值得重视。人本的法学方法论，既然将人定性为研究法学的根本源头，对人性之理解与领会当然有其必要。首先，可从人性的普遍显现叙明之。人性，人皆有之，人生而有之，人不学而能，它是天生的，本来就有的，它是人先天的本性。人具有认知、思考、解析的能力，显现的是人性的一面──理性；人还有与生俱来不受拘束之本能，显现的是另一面的人性──自由。其次，可从人经营社会生活，进行群体活动，去发现察觉人性。相对于前述先天本性，则是人的后天习性，亦即人为了求生存，在生存环境中发展出来的人性。最显耀的是人际的互助，人深知独活难共生易，彼此相互照顾接应，最有利于继续活下去，团队合作，排除阻碍生存的各种困境艰难，很自然地就形成人类日常生活行动的直觉能力；互助有赖团体成员愿意配合，同心一致，和睦相处，最实际的需要是相同的行为模式、风俗习惯、伦理道德遂随着时空环境应需要而生成，人也因日日夜夜身在其中，而学习到对这些行为模式的感知与遵行，以道德感名之，则可说明人又一面的社会习性。

综上所述，人本法学方法论的人性观可分别从先天的本性和后天的习性叙述之，前者为理性和自由，后者为互助和道德感，法学研究，此一人性论可作为基本的参酌指标。

(四)实用主义的真理

人本法学方法论系以实用主义(pragmatism)作为其哲学基础，根据笔者之研究，实用主义滥觞于方法论之探求，首创于皮尔斯，集大成于杜威，是美国的土产哲学，其提倡人本观念，深刻影响美国的社会法学。[14]皮氏的“实用主义格言”揭示了任何事物的全部概念即是此事物所产生的实际结果和效用，[15]此一格言明白地指出实用主义最核心最基本的“实用”观念，凡是结果符合预先考虑到的效果，任何命题、陈述才具有意义，因为已产生了实际上的效果，已在还原的事实经验中获得验证，也确实能适用到实际生活行为模式，这就是实用主义的真理。

法律是人造物，人造物必然有被制造出来的目的，法律的目的是定分止争，促进人际关系和谐，维持社会原有秩序或形成新的秩序，使社会大众共营美好生活。实用主义讲求的实际效用，就法律此一人造物言，是具有人所预期的功能，是能达成上述的法律目的。所以，法律的工具性，法律的效能，得以实用主义的真理检验之，以法律运作的结果来判断其真伪，不能用者，不能达到目的者，就是具文，就不是真正的法律。同理，人本的法学方法论，秉持实用主义的真理，其开展的法学研究，自是以实现共生乐活的人类理想为导向，为努力以赴的任务。

以事物的结果论事物之存在意义，论事物之真假，论事物之价值，人本法学方法论是一种经验主义，一种相对主义，一种多元主义的方法论，与法律所存在的社会生活密不可分，采用的方法不是唯一的，只要能达成法律的目的，能完成法学的任务，任何方法都值得，都是真理，真理是相对的，是多元的，不是绝对的，难以企及的。

二、现象论──法学之存在与演化

人本法学方法论的第二个研究部门是现象论，可以从法学之存在现象与演化现象叙述之，存在现象着眼于法学的空间度剖析，演化现象侧重于法学的时间度检视。人的存在、法学的存在、研究的意识、时代的信念、理论的争持、法律文化的递嬗，皆为例示的研究重点。

(一)人的存在与法学的存在

法学的研究离不开人，人的存在有双重的指谓，一方面指法学研究者，是研究的主体。另一方面指法学所研究的人类社会，是研究的客体。法学之建构，系法学研究者取材自人类经营的社会生活，故法学的存在，不谈人，不谈人类社会，就如同没有方圆即没有规矩，法学即是子虚乌有之事。

说来说去，就是因为人的存在，才有社会，才有法律，才有法学，才有法学方法论的探讨。人，其存在可分为有形的肉体存在(physical being)与无形的精神存在(spiritual being)。此双重的存在彰显人多彩多姿的生命，而生命的历程就是人维持、满足肉体与精神的存在需求所开展出来的。肉体的需求有赖物资之供给，一连串的连锁经济活动从而产生；精神需求经由物质之运用而获得满足，也因此发挥既强韧又灿烂的生命力。法学研究者，身为人，当然深深体验到人的双重存在，当然着着实实感受到人的生命历程以及可贵的生命力，当然更能理解人为了求生存，群集形成社会，彼此分工互助，制定法律的道理。

是以，法学者的使命就是真切体认自身的存在意义，致力阐扬人的存在价值，无怨无悔投入法学研究，肯定法学的存在功能，连结人的存在与法学的存在，终生为学术做出贡献，人本法学方法论之探讨，其理自明矣！

(二)意识渐觉律之启发

以历史的角度考察法律的演进与发展，是法学者从事法学研究经常采用的方法。美国的社会法学大家庞德，就法之目的在历史上的演变，将法律史归纳为五个阶段：首先是原始法(Primive Law)阶段，其次是严格法(The Strict Law)阶段，再次是衡平法及自然法(Equity And Natural Law)阶段，接着是成熟法(The Maturity Of Law)阶段，最后是法律社会化(The Socialization Of Law)阶段。[16]笔者整理我国人本思想的发展，认为中国文化的传统最重视人，是以人为思想观念的重心，本质上有自觉、反省的功夫，可概分为五个阶段：[17]第一个孕育阶段在孔子之前，人神并论，但以人为本，人与神的唯一关系，乃神降福祸于人，人敬神祈福，则国安民和。第二个奠定阶段在春秋战国时代，管子为最早的人本思想家，孔孟倡仁义，塑造了中国人本思想的典型。五伦的人际关系，深融人心。第三个拓展阶段始于西汉迄于明代，以儒学为正统，展现的人本心灵，厚重而朴实、博大而敦笃；[18]而出现于魏晋南北朝的玄学清谈，崇尚自然，表露出人的率真、清新、飘逸、轻妙、悠然；隋唐二代，儒家思想与佛教融合，人本思想吸收了宗教精神；登峰造极的人本思想，完成于宋明理学，宇宙论、心性论、修养论皆有突破，并强调力行实践，知行合一，成为一般人进德修业的日常生活观。第四个停滞阶段肇因于清代初期的血腥屠杀和文字狱，训诂考据的实证科学研究，可视为儒家人本思想的时代反映。最后第五个汇通阶段，发端于清末变法思想、革命思想与民初的五四新文化运动，[19]西方思潮冲进中国、怒涛排壑，不可遏抑，进而与中国人本思想汇合互通。一个国际性具有世界观的人本思想，就当前两岸密切中华文化交流与互动关系而言，确实可以走出不囿限于中国之内的格局，吾辈法律人的视野与胸襟，应能正视之，探究之，更应发扬之，光大之！

依上所述可知，法律的演进，人本思想的发展，实乃人类智能意识的进化成果，历史心理学上所谓的渐觉律(law of increasing sensibility and discrimination)，确可用来说明此一演化现象，人类智慧的成长，有其进化的定律，人类思想的自觉，是慢慢逐渐形成的，[20]法学思想、法学的研究，人本法学方法论之提出，又何尝不然！

(三)时代信念与伞架原理

在法律思想史的时间向度里，法学之建构绝非空穴来风，法学者的构思、法学者的理念，必然有其时代的背景，时代信念的影响就非常值得注意。像17、18世纪的古典自然法思想，这些自然法学家，在当时所倡述的理论，都有意识或无意识地以人类的理性为基调，彼等认同社会契约说，此学说也蔚为风尚，成为一种立论模式，模式的基础就是人的理性。只要细心比较解析，不难发现国际法之父葛罗秀斯、蒲芬道夫、霍布斯、洛克、鲁索等氏，咸不约而同指出人类得以集结成社会、建立国家、组织政府、制定法律、维持国际和平、社会秩序、保障人类生存自由和财产，唯人的理性是赖。[21]理性，正是17、18世纪启蒙运动(the Enlightment)的时代信念！[22]理性，被视为“一种原生的智力，可以导致真理的发现与测定。……不是把它当作知识、原理和真理的实体，而是把它当作一种能量、一种力量。……只有从它的作用与效力才能充分理解它。”[23]这种时代信念，当时德国批评家，也是戏剧作家雷辛就有一句名言：“理性的真正力量，倒不见诸真理之拥有，而见诸真理之获得。”[24]强调“获得”真理，所指陈的即是运用理性所产生的功能与效用。抱持如此的认知，去追求知识、去发现真理、去研究法学，在行动中，在意识里，是很自然的，也是很顺理成章的。

法学的存在固然有时代信念的踪影，但法学之建构还有其他的成因，再以前面所述的社会契约说为例，同样是提倡该学说，霍布斯氏所云“自然状态”是人人相争，混战一团。[25]而鲁索氏所描述的“自然状态”，却是人人有天然的自由、随心所欲，取得自己想要的东西。[26]比较二氏之见，霍氏显然凸显人性的凶狠好斗之恶，因此主张君王论，鲁氏则向往人性的平和自由之善，因而反对君权，主张民权。

学说理论往往对同一研究客体有不同的观察角度，从而产生不同的、甚至相反的见解，这样的异论差别，就法学的存在现象而言，并不足为奇，毋宁视之为正常的现象。中国法律思想史上的儒法之争，西洋法律思想史上自然法与实证法之起伏，在法史学者眼里，纯以历史事实看待，但从人本法学方法论以观，此一争持的现象，可以称之为“争持理论(confronting theories)”，法学多元化背后，就是多元的价值观。环顾当今世界，琳琅缤纷的法学园地，无分中外，吾辈学人，当能不约而同感受到民主法治的时代信念，治学论见，随时随地，都会认同民主，坚持民主的绝对价值。民主价值有如一把伞的握柄，各家理论尽管相互批评，彼此争论，你我竞驰，正如伞的支架，为数虽多，确是依附于唯一的伞柄，支架与握柄的关系，就是伞的组成结构，此一比喻，不妨名之曰“伞架原理(principle of umbrella structure)”。以如此原理，去认识时代信念与争持理论，去了解民主社会的多元价值，去体认各有擅长的法学派别，乃是人本法学方法论的现象论部门，对法学研究的演化现象，所作的阐释与叙明，值得再进一步深入探究之。

(四)传统与创新──法律文化之绵延

法律是人类思考的产物，人的思考每随时空环境之变化及人事更迭而有改易转折。有如何的社会即有如何的法律，这是社会法学的基本论见，也道出法律必须变迁的道理。法律的任务是要维持现状，但社会一旦变迁，现状就难以维持，庞德的名句：“法贵乎恒定，惜不得常驻。”[27]一语道尽法律要维护传统的稳定性，又要因应社会变迁所带来的变异性。此一两难的困境，在人本法学方法论，属现象论部门的演化现象之探讨，亦即法学研究者，就法律的迁演变动，进行短期的检讨，也作长期的追踪和全盘的综览，最后勾勒出法律文化的进化图像，成为人本法学动态研究的一部分。

清末民初中国继受西方法制的历史经验，确是讨论法律传统与创新最佳的题材，在新旧交迭之际，孰优孰劣？何者用何者藏？理应拿出一套判准来，方得以解决守旧与维新的歧见。笔者比较中西人本思想，发觉中国的法律文化系以人际关系之和谐为主轴，西方法律文化则系聚焦于个人的主体性。[28]并非故旧尽可弃，崭新皆可取，文化源自于人民的生存活动，法律是文化的内涵之一，法律规范人民的日常生活，故法学的构思、形成、应用、自当循着人类文化的路径前行，超前的立法，固然引进新思维新观念，是未雨绸缪之计，但能获得创新的肯定，未必能消除传统的质疑，取他人之长补己之短，言之成理，事实果然？民法亲属编的夫妻分别财产制，迄今已逾八十五年，台湾地区人民对此制度虽不致全然陌生，然真正采用之者并不多见。同为中华文化的薪传者，两岸法制对通奸罪之除罪仍然正反持异。同性婚合法化的立法趋势，在西方国家正由微而显，渐次明朗化；代理孕母、基因治疗、器官捐赠等各种生物科技发展的新课题，以及信息跨国化云端计算应用世界化的新生事物，正剧烈冲击着传统的法律，也正大幅考验着法学研究的广度与深度。只要人类继续生存下去，文化就会继续延展积累下去；法律，就在人类的生活中，不论传统或创新，凡是能适用无碍者，法学者都应予以审慎关注正视之，因为传统也好，创新也罢，凡是能满足人类需求，能增进人类生活之美好，就是人本法学方法论所认同赞许的，法学推陈出新，或补旧添新，都能见证法律文化之绵延，诚无待赘言。

三、技术论──法学研究的切入点之考察

法学研究者有了哲理视野，有了研究的立场，有了对法学存在与演化现象的认识，紧接而来的，就是如何付诸行动。人本法学方法论的技术论部门，要考察的是研究的切入点，就像篮球比赛一般，带球者须采各种招式，目的无他，只要是切入得法，将球放进篮框内得分，这是运球展现球技，赢得比赛的关键所在。工欲善其事，必先利其器，切入的方法有效，研究的成果必然丰硕，以下分四点叙明，可以人本精神中的人心与人生两项衍生含义体察领会之。

(一)事实、理想与行动──人间法学

法学研究者的满腔热血，他们的坚持与执着，他们的热烈诚笃之心，是无可置疑的，他们可以带来法学教室里的春天，可以师生同享教与学的喜乐。[29]德国哲学家费希特曾有一段对学者的描述，用在法学研究者的身上，也是非常贴切的：“我的使命就是论证真理；我的生命和我的命运都微不足道，但我的生命的影响却是无限伟大。”[30]

法学者的心思、法学者的人生、法学者的生命体验，虽然无形，其影响法学研究，影响莘莘学子，可谓深沉而久远。慎子云：“法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已。”[31]法律，是为有血有肉的俗世人类而存在的，所以，法学，是人间的法学。法学者活在人世间，须面对诸多生存的事实，不断经历、体察、检讨、反省，得出对生活更美好的期待，也因而拟塑出生活的理想，更愿意以实际的行动，去实现人生之理想，故法学者的生命，是经由事实、超越事实、实现理想的行动历程。那么，以如是的生命历程之体会，从事法学之探究，一套三层面的探究方法于是焉成形，也就是从事实、理想和行动三个层面，去认识法律，去钻研法学，不亦可乎！

(二)理性与经验之融贯──智思心觉

既然法学在人间，人间的生活经验是必然的，法学的研究当然少不了经验的素材。由于法学知识来自人的思考，乃人的理性运作之成果，是以法学研究也脱离不了理性的元素。历来的法律思想，法学家建构法学，有的采用形而上的方法(metaphysical method)，有的强调经验的方法(empirical method)，17、18世纪的自然法学家属于前者，20世纪的美国法律唯实主义者则属于后者。从基本的研究方法论言，自然法通常走理性主义的路线，实证法走的则是经验主义的路线，然深入分析各家学说，往往只是各有着重而已，即便是自然法的学者，仍有欣然认同经验而将之纳为自然法的内容者，德国史丹木拉即是，他倡言“内容可变的自然法”，自然法原本放诸四海皆准，行诸万世不变，如果内容可变，还是自然法吗？故史氏之论已使得自然法之复兴放弃绝对主义之坚持，深深渲染着经验的色彩。

东吴大学法学院首任院长吴经熊博士曾留学欧美，从学美国社会法学的创建人庞德氏，认识了法国新经院学派的谢尼，并投入德国史丹木拉门下，回国后更与远近驰名的美国联邦法院大法官贺穆斯有脍炙人口的书信往来。吴博士的治学方法，很明显地受到其留学经验的影响，兼采理性与经验。在吴氏眼中，法律既须有“概观”，也须有“个观”，完整的法学知识，应包括概观与个观，概观运用逻辑推理，个观须运用经验和心理学，要理解法律的本体，更须应用直觉的方法。[32]吴氏在《法之艺术》一书中指出，法律人有智思心觉(a thinking mind and a feeling heart)，可用来均衡利益的冲突，[33]智思，是理性，心觉，是经验。他的上述论见和法学研究的方法论，融贯了理性与经验，与庞德氏宣称发现法律须以“理性发展经验，经验试炼理性”[34]同其旨意，融贯的方法论诚乃人本法学方法论技术论部门，所应关注正视者。

(三)法律虚拟──以假当真

法学研究人类如何运用法律此一工具，满足社会生活上的需求。工具之制作，有其事物之本质，发挥工具效用是也。有效用，能解决实际问题，工具的存在才有意义，才有价值，这是最朴素的真。法学家努力用心钻研，追求法律的真理，服务人群，应该给予肯定。但是，如果在现实的境况中，摆在眼前的事实，是最真切而无法否认的，根据这样的事实，法律竟然找不到处理问题的法子，爱莫能助，如何是好？

日出日落、四季轮替、万有引力，是自然界的真理，是亘久不变的。古希腊的斯多噶学派相信自然法就是自然律(Natural law is law of nature)，人应效法大自然过规律的生活，最早的自然法思想结合了物理意义的真理。然而，在21世纪的当今世界，法律以人为本，法律面对人际问题，碍于事实的真，以致陷于困境，只好转而采取逆向的操作，既然真相的事实徒然造成烦扰，法学者何妨运用智慧拐个弯，抹个角，虚构一个不符事实的假象，以假充真，蔑视原装原货，以冒牌山寨货当成真品真货，反而因此把不能解决的问题解决了。如是的巧妙安排，能实现法律的正义，又何伤大雅！这样的巧思妙招，即是法律虚拟(legalfiction)。

早在19世纪，英国历史法学家梅因已有著作专章讨论过法律虚假。[35]前美国哈佛大学法学院的法理学教授傅勒也著有《法律虚拟》(Legal Fiction)，[36]书中详细论述此一法学研究的方法。傅氏谓：“虚拟既不是一个真实的陈述，也不是一个谎话，更不是一个错误的结论。”[37]“虚拟虽然是一个权宜的假设，却是一个有意识的伪称。”[38]此种虚假的陈述，“被认为具有效益”，[39]只有使用者意识到虚假，法律虚拟才能用得安全无虞。[40]

法律虚拟有学者认为与法律拟制有别，[41]拟制通常着眼于法律条文的规定，虚拟除了涵盖法规，亦用于法学研究，意义较广，比如萨伯继傅勒氏洞穴探险的法律虚拟案例之后，著书另将傅氏五位法官的五个观点，再加上九位法官的九个延伸观点，都是运用法律虚拟，凸显法学理论与法律实务的密切关系。[42]由上可知，以假当真的法律虚拟，事实上顺利完成法律的工具性任务，它是人心的真理，也是人生的真理，更是人本法学方法论技术论的真理！

(四)技术之升华──艺术臻境之可能性

法学方法论是一种法学研究，从事法学理论之建构，建构有其技术，技术良否与研究者的胸襟、心思与态度关系密切。人本法学方法论，探讨法学，当然是严谨的逻辑理则，讲求理性的认知，但法学的研究，仅仅是方方正正、规规矩矩、实实在在、呆呆板板的制式活动吗？技术所追求的，难道只是“造出来”、“可以用”就好？难道不在意可能的庸俗、粗糙、简陋、浅薄？人，有其精神、心灵存在的企求，法学研究固然需要技术，却总是会不由然产生将技术往上提升的感性愿望，将技术更精致化、细腻化、圆满化。技术，可否升华？达到艺术的美好境界？

拉丁法谚有云：“法律乃良善及公平之艺术”(Jus estarsboni et aequi.)。法律可以是一种艺术，一种以善良及公平为内涵的艺术。所以，法学研究是否可以融入美感经验？是否可以抱持艺术情怀？

技术的本义是与基本的物质需求之满足连结在一起的，技术一旦升华而成为艺术，就进入人的精神领域之体现。法匠的法感，只局限于法的技术，法学家则将法感转化成法的美感，将静态的法

条、法的概念，赋予动态的生命力，勇敢地在人世的是非利害中寻觅法律之美，寻觅法的美学，并坚定地相信在寻觅的过程中，良善与公正随时随地结伴同行。

吴经熊说：“法若非艺术，即为乌有。”[43]因此，吴氏的法学直指法律存在着具有艺术美感的“动人因素(telling element)”，就如同音符(sounds)之于音乐，文字(words)之于诗词，颜色(colors)之于绘画，法律的动人因素就是利益(inetrests)。[44]人生，是各种生活利益之满足，满足会带来感动，法律有感动人的因素，是在日常的生活中感受到，更在人的法律生活中体验到。如是的艺术是朴实的，真切的，如是的艺术臻境，不在天上，不在梦中。人本法学方法论之研究，从人的生活艺术到法的艺术，不致枯窘，也不会乏味，不是自我陶醉，也不是自鸣得意，而是满满的期待，期待法学的再造，期待研究的分享，更期待人本精神的落实！

四、实践论──研究态度之内在与外向

实践论是人本法学方法论最后一个研究部门，要关注的是法学研究态度内蕴的质地和外趋的倾向。有如何的性质，就有如何的性向，就有如何的行动，就有如何的成果。这是研究态度此一事物之本质，由内而外，由实践而发挥功能。人本精神的人道与人伦，在此部门特别受到重视，因力行人道与人伦，即可达德致善，是法的鹄的，也是法学研究的指归。

(一)法律人七加三之特质

具有七加三特质的法律人，是人本法学家所拟塑的理想法律人，此一理想型式(ideal type)，[45]明确描述身为法律人的法学研究者之形象与气质，并相信如是的优质，一定能够积极表现，顺利完成研究使命。

所谓七加三的理想法律人，七是七项内涵，三是三个反省。内涵为视野(vision)、专业(profession)、热情(passion)、同理心(compassion)、尊重(affirmation)、行动(action)、省思(reflection)。反省是自觉(self-consciousness)、自信(self-confidence)、自尊(self-affirmation)。

真正有为有守的法律人，无论投身任何行业，基于上述的特质，其工作事业绝非混饭吃，更非沽名钓誉，而是实现理想的志业。若非是志业，法学研究缺乏高远宏观的视野，没有扎实的专业基础，平日冷酷待人，毫不替人着想，每每傲气凌人，又说的多做的少，无心自我省思检讨而自以为是。此外，法学研究者不知反省，自我感觉良好，不能体认自立立人，己达达人，自己活也让人活，共存乐活的道理，也不相信自己，对自己没有信心，却自恋自美，不给自己机会，更不尊重自己，不爱惜自己，仗法欺人，以法害义，为非作歹，为虎作伥。凡此等等，欠缺法律人应有的特质，则法学研究负面的质量与成果，是不难想象的。

由上可知，法学研究活动，与法律人的内外修为息息相关，从而衍生的课题，是法学教育的质化与法律伦理的认识培养。法律人不等于法条人，法学方法论不等同于法律条文之解释，其理也明矣。

(二)治学生涯──浪漫而中节

做学问是一辈子的志业，法学研究者的治学生涯，是平日基本功的累积，是不断的自我突破。法律是人类理性的产物，怎会扯上浪漫？浪漫治学？可能吗？

浪漫并非放浪形骸，一般人常将浪漫和传奇、冒险、风流韵事、唯美想象等意义连结在一起。法学研究者的浪漫胸怀，系师学欧洲18世纪末叶至19世纪中叶的浪漫主义(romanticism)，当时的领导人物席雷格针对启蒙运动过分强调理性和普遍观念，主张实在界(reality)只能透过人、民族、人的生命整体才得以理解。[46]浪漫主义重视人的非理性感受，这种反理性的哲学思想，在英美文学卷起一股宣扬强烈情感，挑战传统权威，不愿妥协，追求创新，去世俗化，崇尚自然的风潮。[47]

因此，“浪漫”一词与“浪漫主义”的思想确有其内在的联系，基本上是对理性所导出的格式、规矩、秩序、系统的反动，诉求个人自由自在的行动，强调以人为本，尤其看中人的生命力，肯定多彩多姿的世界，相信人的努力，可以实现人类丰富美好的人生。法学研究秉此浪漫的态度，去观察传统的法律，去检视既有的法制，去重新认识法律的时代意义，以热烈诚笃之心，奔放进取之情，不迂腐、不刻板、有朝气、有新意，抱持可实践的理想，去打破陈旧颓废的条条框框，开创法学的新局，不亦可乎！

然而，浪漫的生命力，每每雷霆万钧，仍需要给予适切的调控。虽然浪漫主义来自对理性的反动，浪漫若要获得圆满的结果，合情合理的节制是必要的，正如同一辆安稳前进的汽车，驾驶不能只是直踩油门，视实际路况随时操作煞车，才可一路平安，旅途愉快。是以，法学研究者的治学生涯，既要浪漫，又要中节，法学方法论之实践，才能响起悠扬悦耳的美妙乐声，而不是充斥着纷乱喧嚣的杂音。

(三)怀疑主义的精神

怀疑主义(skepticism)在哲学上是指怀疑有真正的知识存在，对一切知识抱着怀疑的态度，认为所有知识都值得怀疑。[48]近代的哲学家笛卡尔和休姆则将怀疑当作研究学术的途径，去排除当时的传统思想。[49]一个人若以怀疑的态度去怀疑他人的作为，往往会成为不受欢迎的人物。研究法学这门学问，不是去怀疑别人，是真心诚意，是良善的，就方法论的研究态度而言，更是必要的、不可或缺的！道理安在？

法律一旦制定出来，就有其正当性，也会衍生法的权威，但细析法之正当权威，实系来自以安和乐利为保障的民心。以最近欧洲的难民大迁徙为例，不得不令人质疑难民所属国家，其政府、其法律，有何正当性？有何权威？是故，研究有关流离失所的难民问题，怀疑主义的研究精神，正是人道关怀的表现，怀疑的态度，可以遍及问题所牵涉的方方面面，对现状，对处理的对策，对可能的利益冲突，都可以起疑，视其所以，观其所由，察其所安，法学之始也！

从上所述，怀疑主义的研究态度，就是要在不疑处起疑，不处处想当然耳，不把既有的规范、教条视为不可破的金科玉律，不盲目崇拜，不加思索即闻乐起舞。美国的法律哲学家贺穆斯在联邦最高法院担任大法官期间，常常独排众议，提出很多不同意见，这些独到的见解引领时代思潮，影响至为深远，如果贺氏一味遵循先例，一味萧规曹随，一味因循苟且，毫无怀疑主义的精神，怎可能会在美国的法律思想史上大放异彩，成为美国唯实法运动(the Movement of American Leagal Realism)的先驱型大师？

有待补充说明者，怀疑仅系方法，并非目的，否则只是一破再破，无所建设，徒然造成一片废墟。热烈诚挚的心态，相濡以沫的学术交流，才能够有所立，才是人本法学方法论应有的研究学风，吾辈同侪共勉之！

(四)研究方法论之伦理向度──和谐致善

德国学者耶林有言：“大自然有因果律，人的行为有目的律。”[50]法学研究是有意识有所为而为的活动，人本精神的人伦向度正是法学方法论研究活动的研究态度之方向盘。研究的历程，尽管有时空环境的变异，但人的后天习性使然，互助与道德感总是牵引着研究者的前进方向。[51]法学研究的立论持见互异纷歧，毋宁视之为正常的现象，争持理论的伞架原理，[52]法律人懂得尊重他人，有同理心，[53]在研究态度上，对研究者彼此相互间的关系，冥冥中自然有一只看不见却意识得到的手，总会和蔼地亲切地挥动着，招呼着，那是人本精神的人伦呼唤，讲天时，说地利，能不谈人和吗？人和，可以是存异求同，也可以是尊异认同，大同者，所以容小异也。人与人之间的和睦相处，不就是法律原初的秩序需求吗？法学的园地，法理的论剑，不也就是如此吗？

犹有进者，法学方法论之研究，本来就呼应着人类社会共生乐活的企求，有其良善的美意，绝对不是恶意制造对立，怂恿攻伐。伦理的原旨，在订条理排次序，在正名位论职分，人人知伦达理，人际关系的敬知顺遂，乃是法学研究向来的努力目标。人本法学的研究方法论，所升起的学术大旗就是和谐致善，就是一心一意阐扬人本精神，不断检证法学之建构初衷及其成效，是否能够维持或形成安稳和平的社会秩序，从而达到共享美好生活的理想臻境。如此和谐致善的实践过程，有法学工作者的苦心孤诣，有彼等的呕心沥血，所期待盼望者，果能见诸区区文字辞藻的堆砌乎？

最后，值得叙明者，是法学研究一步一脚印的实践，其实践的态度系融合哲理视野，体悟法学之存在演化，考察法学研究技术而成，再以之付诸行动，以人为本精神的人权和人义去通观法学的整体，也因之更明确更笃定地印证法学的真面目──法学！法学！以权利义务实现人类共生乐活之学也！

五、结论

综上所述，人本法学方法论之初步探讨，可归纳出如下七点结论：

1.法学方法论是祖父母级的理论学科，其研究客体是一般法学理论之建构形成之原理。

2.人本法学方法论系以人本思想为其特质，以人本精神的衍生含义十项为内涵，其研究范畴有哲学论、现象论、技术论和实践论等四个部门。

3.人本法学方法论认同实用主义，并以之作为哲学基础与方法论，从而开展建立其理论体系。

4.人本法学方法论主张法学之存在与演化，应不忘忽人的因素，可从历史心理学的意识渐觉律、时代信念和法律文化去了解人与法学的存在关系。

5.人本法学方法论提出伞架原理，视各家理论之争持现象是一种常态，在民主社会里，绝对笃信的民主价值使得争持理论并存兼容而百花齐放美不胜收。

6.人本法学方法论研究人世间的法学，采取一套“事实─理想─行动”的三层面剖析法论述，以融贯理性与经验，以法律虚拟，以技术升华为艺术为示例，说明方法论的技术论之人本属性。

7.人本法学方法论肯定研究态度之重要，深信优质法律人浪漫而中节的治学胸怀、怀疑主义的精神以及和谐致善的研究伦理，不但影响彰显人本精神的人道与人伦，更揭开法学以人权和人义实现人类共生乐活的真谛。

【注释】 [1]杨奕华：《法学方法论研究范畴之商榷》，载《法制现代化之回顾与前瞻(杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集)》，月旦出版社1997年版；杨奕华：《人本法律观的几点澄清》，载《北方法学》2015年第6期。

[2]人本精神之衍生含义计有十项：①人本→②人→③人性→④人心→⑤人生→⑥人文→⑦人道→⑧人伦→⑨人权→⑩人义。

[3] W. Friedmann, LEGAL THORY, Fifth Edition, Columbia University Perss, New York (1967)， pp.108—109.

[4]参见杨奕华：《法律人本主义──法理学研究诠论》，汉兴书局1997年版。

[5]“… the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from Status to Contract .” Maine, ANCIENT LAW, 14 th Edition, London, John Murray, ALBEMARLE STREET, 1881， p.170.

[6]四个前提假设，参见杨奕华：《问法为何物——人本法学导论》，承法数位文化有限公司2013年版，第4—9页。

[7]参见杨奕华：《问法学何物——人本法学导论》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第102—104页。

[8]参见[古希腊]柏拉图：《柏拉图理想国》，张雄俊译，正文书局1970年版，理想国简介，第1页。

[9]参见[英]霍布士：《利维坦》，朱敏章译，台北商务印书馆1972年版，第111页。

[10]参见[意]马基维利：《君王论》，何欣译，中华书局1975年版。

[11]参见[德]威柏尔、[美]柏雷：《西洋哲学史》，水牛出版社1972年版，第102页。

[12]参见[英]洛克：《政府论》，李永久译，另名《政府论二篇》，帕米尔书局1969年版，第107页。

[13]参见[法]罗曼罗兰：《卢骚传》，陆琪译，志文出版社1970年版，第98页。

[14]有关法律实用主义的方法论之叙述，参见前引[1]杨奕华《人本法律观的几点澄清》。

[15]“Consider what effects, that might conceivably have practical bearings, we conceive the object of our conception to have. Then, our conceptions of these effects is the whole of our conception of the objcect.” C. S. Peirce, How to Make Our Ideas Clear？ Popular Science Monthly, Jan.1878， Reprinted in Muelder＆ Sears, The Development of American Philosophy, pp.341—346.

[16]Pound, The End of Law as Developed in Legal Rules and Doctrines, 27 HavardL. R.195—234，(1914)； Pound, vol.1 JurisprudenceChapt.7(1959).

[17]前引[4]，第67—85页。

[18]参见唐君毅：《中国人文精神之发展》，台湾学生书局1978年版，第31页。

[19]参见汪荣祖：《晚清变法思想论丛》，联经出版事业公司1990年版，第59页。

[20]参见[美]霍金：《法律哲学现状》，费青译，原名《法律哲学和权利哲学的现状》(Present Status of the Philosophy of Law and Right)，上海会文堂新记书局1937年版，第67页。

[21]参见韩忠谟：《法学绪论》，1962年印行，第205—215页，载前引[3]W. Friedmann书，第114—127页。

[22]参见Ernst Cassirer: 《启蒙运动的哲学》，李日章译，联经出版事业公司1989年版，第11—12页。

[23]前引[22]，第11页。

[24]前引[22]，第12页。

[25]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎恩复、黎廷弼译，杨育昌校，北京商务印书馆1996年版，第十七章“论国家的成因、产生和定义”，第128—132页。

[26]参见[法]鲁索：《社约论》，徐百齐译，台湾商务印书馆1968年版，第26页。

[27]Pound, Interpretation of Legal History, Cambridge University Press, (1930)， p.1.

[28]参见前引[4]，第89—91页。

[29]参见杨奕华：《法学教室里的春天──与法学教育的朋友谈个人教学经验》，载教育部高等法学学科教学指导委员会：《第二届21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛论文集增补本》(2010年10月北京中国人民大学法学院)，第66—74页。

[30]参见[德]费希特：《论学者的使命人的使命》，梁志学、沈真译，商务印书馆1997年版，第45页。此书系两书合订本。

[31]《慎子·逸文》。

[32]参见吴经熊：《内心悦乐之泉源》，东大图书公司1989年版，第170页。

[33]John C. H. Wu, The ART OF LAW, The Commercial Press, Limited, Shanghai, China, 1936， pp.1—2.

[34]Pound, Law Finding Through Experience And Reason, Rainbow-Bridge Book co.1973.1 st Printing, pp.1、2、14.

[35]前引[5] Maine书，第三章。

[36]Fuller, Legal Fiction, Stanford University Press, 1967.

[37]“… afiction… is neither a truthful statement, nor a lie, nor an erroneous conclusion.”前引[36]，p.5.

[38]“… A fiction is neither an expedient, but consciously false, assumption.”

[39]前引[36]，p.9.

[40]“A fiction becomes wholly safe only when it is used with a complete consciousness of its falsity.”前引[36]，p.10.

[41]参见温晓莉：《论法律虚拟与法律拟制》，载《北大法律评论》2007年第1期，第236—254页；温晓莉：《法律范式的转换与法律虚拟》，载《东方法学》2012年第2期，第14—28页。

[42]参见[美]萨伯：《洞穴奇案的十四种判决》，陈福勇、张世泰译，香港商务印书馆2006年版。

[43]John C. H. Wu ， The ART OF LAW, The Commercial Press, Limmited, Shanghai, China, 1936， p.4.

[44]前引[43]，p.3.

[45]系一种存在于思考者脑海中的理念形象，乃是一事物最完满的存在样态。

[46]参见[德]布鲁格编著：《西洋法学辞典》，项退结编译，国立编译馆1976年版，第363页。

[47]The North Antholosy of English Literature, 7thed. Vol.2， Edited by M. H. Abrams, and Stephen Greenblatt (2000)， pp.1—2.

[48]前引[4]，第377页。

[49]参见《辞海》(合订本)，香港中华书局2005年版。

[50]耶林氏为19世纪社会功利法学派的法学家，提倡目的法学。

[51]互助与道德感是人的后天习性，请参见本文一、(三)之人性观评述。

[52]参见本文二、(三)之时代信念与伞架原理。

[53]参见本文四、(一)之法律人七加三之特质。　

【期刊名称】《北方法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1