【中文关键词】 非法持有；持有型犯罪；法益；依附性；不作为犯罪

【摘要】 在有关持有型犯罪的犯罪形式的学说中，“第三种形式说”更具有说服力，因为传统的作为和不作为属于“行动”范畴，而持有属“状态”范畴，它们并不是同一层次的事物；持有型犯罪的特殊性还体现在，如果从法益侵害的角度出发，持有这种状态本身并不像作为和不作为那样侵害了法益，持有型犯罪的法益侵害性体现在它的“依附性”上；从这个角度去审视持有型犯罪，能够将持有型犯罪区分为真正的持有型犯罪和不真正的持有型犯罪。《刑法修正案（九）》新增的第120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪无疑应当属于不真正的持有型犯罪。

【全文】

持有型犯罪，通常意义上是指在明知的情形下，将行为人对特定物品的持有行为入罪的犯罪形式的统称。一直以来，持有型犯罪都担负着周延法益保护、严密刑事法网的重任，但是，由于以“持有”状态入罪的形式与传统意义上的犯罪有很大的不同，关于持有型犯罪的争论也一直没有停息过，特别是新近颁布的《刑法修正案（九）》中规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，更是将对持有型犯罪的讨论推向了高峰。实际上，如果从法益侵害的角度来看，很难说持有型犯罪的核心——“持有”本身侵害了什么法益，因此，从法益侵害的视角来看，持有型犯罪的合理性证明只能另辟它途。笔者试图对持有型犯罪进行重新解读，以期待对此类问题提供一个新的视角。

一、持有型犯罪本质的反思与重释

（一）持有——不同于作为和不作为的第三种形式

在关于持有型犯罪犯罪形式的争论中有三种观点。第一种是储槐植教授首先提出的“第三种”犯罪形式说，在储槐植教授看来，“持有既像作为又似不作为，既不像作为又不似不作为，应是与作为和不作为并列的一种犯罪行为形式……因此，将持有与作为和不作为并列视为犯罪行为形式在逻辑上并无不可”。[1]这种观点与英美刑法中关于持有型犯罪的态度类似，[2]也在学界被大多数人认同。第二种观点认为“持有”是作为的一种形式，在“作为说”看来，“它（持有）完全符合‘不应做而做’这一作为特征,不能以表面的静止状态来否定‘积极’的内涵。法律禁止持有枪支弹药、毒品，犹如法律禁止杀人一样,只要做了，就是积极的作为。至于持有亦或杀人不过是作为的一种表现形式……”[3]第三种观点认为“持有”是不作为的一种形式，“从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候，法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴有权管理该物品的部门的义务。如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持持有状态的存在，那就是刑法所禁止的不作为”。[4]下文笔者将对这三种观点进行评析。

首先，笔者不认同不作为说，该说的问题在于它给持有型犯罪的行为人设定了一个“将违禁物品上缴给有权管理该物品部门的义务”。[5]这种观点实际上将刑法规范中的“消极义务”,即不能为某种行为，转化成了“积极义务”,即必须为某种行为。质言之,持有型犯罪的法规范中蕴含的是“不能持有”的禁止性规范，不作为说却将这种“不能持有”的禁止性规范转化成了“上缴有关部门”的命令性规范，这极大地扩大了刑法的规制范围。按照这种逻辑的话，故意杀人罪所蕴含的“不能杀人”的禁止性规范也能推出“保护他人生命”的命令性规范。如此一来，就会得到一个荒谬的结论：如果无关的第三人看到杀人行为时则必须挺身而出保护被害人，不然的话就是故意杀人。除此之外，即使我国有些法律法规规定了在特定情形下将不能持有的物品“上缴相关部门”，[6]但是将这种其他部门法的作为义务直接拿到刑法中的做法带有明显的“形式的作为义务”的痕迹，而这种形式的作为义务由于很容易造成刑法处罚范围的扩张已受到批判。[7]按照目前较为流行的“实质作为义务”的观点来看，构成不作为犯罪的前提，是不作为人必须具有“保证人地位”，而保证人地位的获得主要取决于以下两个方面：其一，特定的法益保护义务，包括自然联系、密切的共同体关系、自然接受有利于被危害人的对危害人或第三人的保护；其二，对特定危险源的责任，包括产生于先前实施的危险行为的保证人义务、在自己的社会领域内的危险源的保证人义务、第三人行为的保证人责任。[8]从实质的作为义务的观点来看，持有型犯罪的持有人就根本不存在“保证人”的地位，更遑论成立不作为犯罪了。

其次，对于“作为说”笔者也并不敢苟同。因为从本质上说，持有与传统的作为和不作为是不同的，作为和不作为属于“行动”范畴，而持有属“状态”范畴，行动与状态二者不是同一层次的事物。[9]而作为说将持有视作作为实际上是试图去掩盖这种本质的差异，从作为说的论证过程来看，他们混淆了不同的论域。持作为说观点的学者认为：“持有（法定违禁品）是一种具有社会意义的举止，是由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。因此，持有属于刑法上的行为范畴。在刑法中，持有一词都是作为动词来使用的，这是持有即行为的明证。”[10]这种观点实际上是以“持有”在一般意义上的动词属性去否认“持有”在刑法中的状态属性。可以说，一般意义上的“持有”和刑法所关注的“持有”具有截然不同的属性。不可否认，在一般意义上将“持有”视作一种动态的行为无可厚非，然而正如上文所述，刑法中的持有是一种“状态”，并不是一般意义上动态的行为。实际上，将持有这种一般意义上的行为直接代换成刑法中的行为也是不妥当的，正如我国台湾学者洪福增指出的：“吾辈在论述行为时，应区别犯罪论体系上的行为（法的观点之行为）与犯罪论体系以前的人的行为（自然的行为）。前者系以法规范所规范的行为为内容，具有法规范的意义；后者则系物理的（有体性）行为，亦即存在论的行为。”[11]由此可见，持有所属的行为只是存在论的行为而不是法规范意义的行为。如果单从刑法的论域来说，持有实际上并不是传统意义上刑法所言之行为，而是一种状态。如果我们非要在“持有”上面扣上“作为”的帽子，则会出现作为说逻辑上的自相矛盾。例如在盗窃罪中，就会存在两种截然不同的作为，一种是行为人“盗窃”这种作为，另外一种是盗窃完成以后，行为人对财物持有状态的作为，这显然让人无法接受。

因此，就持有的犯罪形式而言，笔者还是比较倾向于将持有认定为区别于传统作为和不作为的“第三种形式说”。因为从持有型犯罪的罪状设置来看，只要行为人具有“持有”的现实状态，就能够认定行为人“持有型犯罪”的成立，这与传统以行为人身体的动静作为犯罪必要条件的作为与不作为有本质的区别。但是，“第三种形式说”却面临着自己的问题：如果持有是一种状态，而状态与传统意义上的行为具有截然不同的属性，那么持有型犯罪以状态入罪是否违背了“犯罪是行为”的原则？我们应当如何面对“无行为则无犯罪”这条法谚的责难呢？显然，如果对持有型犯罪的犯罪形式持“第三种形式说”，那么这个问题是无法回避的。但是，这并不影响笔者依旧采取该学说，这是因为一方面作为说和不作为说的区分从根本上违背了持有型犯罪设立时以状态入罪的初衷，另一方面也是因为能够通过解释，很好地解决第三种形式说面临的问题。

（二）“持有”状态本身法益侵害性的阙如

为了更好地应对上述问题，我们应当更深入地对“持有”这种犯罪形式进行深入的剖析。实际上，如果从法益侵害的角度来看，“持有”这种状态与“作为”和“不作为”的差别还在于持有本身并不具有法益侵害性。如果说持有型犯罪以“状态”入罪无法与传统刑法理论中的行为理论兼容的问题存在，是因为我们在持有型犯罪的犯罪形式上采取了“第三种形式说”，而“作为说”和“不作为说”并不存在这样的问题。但是，“持有”本身法益侵害性的阙如却是不管哪个学说都要面对的问题。这里，需要提醒注意的是，我们并不是说持有型犯罪不具有法益侵害性，而是讲持有型犯罪中“持有”这种状态本身不具有法益侵害性。

一直以来，法益侵害性都被认为是犯罪的本质属性。[12]只有当一种行为具有了法益侵害的现实危险时，才是刑法中的实行行为，才能进入到未遂的处罚范围。[13]而我们都将行为本身的法益侵害性作为衡量一种行为是否构成犯罪的实质标准，例如盗窃他人财物的行为、国家机关工作人员不履行自己职责的行为，这些作为和不作为本身就具有法益侵害的现实危险，因此才有了盗窃罪和玩忽职守罪。应当看到的是，我们所言之犯罪，其本质上是将法益从法所希望的正常状态改变成法所禁止的危险状态，是一个动态的“引起”过程，诚如麦兹格所言：“不法是……对法律所允许之状态的改变，以及对法律上不被允许之状态的引起……”也正是由于犯罪的这种动态特性，才有了“无行为无犯罪”这句法谚的产生，因为只有行为才能促成这种动态的产生。因此，不管是作为犯罪还是不作为犯罪，从法益侵害的角度来看，它们的共同特点都在于引起了法益从相对安全的状态向危险状态的改变。作为是行为人实施的能够直接引起一定危害结果发生的行为，不作为是在法益危险状态时、能够实施阻止危害结果发生的行为的情况下，行为人实施的对危害结果的发生没有原因力，但对客观因素持续支配法益具有原因力并由支配法益的客观因素直接引起危害结果的行为。[14]然而，持有作为一种状态，相对于行为来说是静态的，虽然其“先导”是动态的，但是其本身却不是积极的动作，[15]实际上，如下所述，作为犯罪的“持有”状态，其先导行为总会被刑法赋予其他意义，如果我们在持有中仍然关注这种“先导”，则不可避免地导致重复评价。既然是静态的，那么“持有”就无法导致法益状态从相对安全的状态向危险状态的改变，进而其法益侵害性也就无从谈起。

有一种观点认为，持有型犯罪具有侵害法益的潜在危险，“持有行为本身是有社会危害性的，如在非法持有枪支、弹药罪中，非法持有（枪支、弹药）行为本身……给社会秩序和安全造成了潜在的威胁……”[16]首先，在该观点中，社会危害性与笔者于本文所提的法益侵害性并不是等同的概念，实际上，正是由于社会危害性过分的评价化、空泛化，导致其在刑法学理论中不断被法益侵害性所替代。[17]其次，该观点对持有型犯罪的社会危害性分析中也提到了，持有型犯罪对社会秩序等法益造成的是潜在的威胁，即“持有”造成的侵害法益的危险只是“抽象的危险”，[18]这实际上是将持有型犯罪当做一种抽象的危险犯。然而，抽象危险只是违反了一般人当为规范的形式危险，并不是真的危险。[19]在有关抽象危险犯的论述中，关于抽象危险犯的法益侵害性问题，普遍的观点都认为抽象危险犯的法益侵害性必须辅以其他的一些条件进行间接的判断，[20]质言之，抽象危险犯的法益侵害性必须借助其他媒介才能体现出来，单纯的抽象行为本身无法体现法益侵害性。如果将这种理论代入到持有型犯罪当中，那么“持有”状态本身就如同抽象的危险行为本身一样，无从侵害到法益。

综上所述，不管是从法益侵害的“变动性”本质，还是通过对“抽象危险性”的分析，都能够看出，刑法所关注的“持有状态”并不能体现法益侵害性。如果说犯罪都有法益侵害的话，那么“持有状态”法益侵害性的阙如则证明了“持有本身不是犯罪”。进一步地讲，上述“第三种形式说”面临的持有型犯罪以“状态”入罪无法与传统刑法理论中的行为理论兼容的问题也得到了解答：“犯罪是行为”的原则本质上是在行为中寻求“犯罪属性”，即法益侵害性。作为说和不作为说都是试图从持有本身去寻求持有型犯罪的法益侵害性。而既然“持有状态”本身缺少法益侵害性，持有状态本身也不是犯罪，那么我们也不可能从持有本身去寻求持有型犯罪的“犯罪属性”，进而也就无所谓持有本身是不是传统意义上的行为了。持有型犯罪的法益侵害性只能从其他方面寻求，从而持有型犯罪的合理性证成也只能另寻他途。

（三）持有型犯罪的法益侵害性体现——依附于其他犯罪

虽然“持有状态”本身无法体现法益侵害性，但这并不是说持有型犯罪不具有法益侵害性。实际上，虽然关于持有型犯罪有诸多的争论，但是在将持有特定物品入罪这一点上，不管是大陆法系还是英美法系，似乎都不存在异议。[21]若说法益侵害性是犯罪的本质属性，那么这也从一个侧面证明了持有型犯罪的确具有法益侵害性，只是这种法益侵害性并不体现在“持有”这种状态本身而已。

储槐植教授在论及持有型犯罪的实际价值之时这样写道：“由作为或不作为行为形式构成的种种罪名，公诉机关要证明的则是现存事实的来源或去向，当然比证明现存事实要困难得多……法律上所以制定持有型罪名,就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下以便不使狡猾的犯罪人逃脱法网,提高刑法威慑力……设立持有型罪名的意义还在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生……”[22]可以看到，在储槐植先生看来，持有型犯罪设立的意义在于：其一，减轻控方的压力，提高诉讼效率，防止已经完成犯罪的罪犯逃脱法网；其二，预防下一步更严重犯罪的发生。简言之，即“堵截”和“预防”。美国刑法学家保罗•罗宾逊也曾经论述：“从其原理上讲，持有型犯罪的处罚根据并不在于‘持有’本身，而是为了避免已然犯罪逃避处罚或者避免持有行为人进一步实施危害社会的其他关联性犯罪行为。”[23]由此可以看到，持有型犯罪设立的意义更多的不是在“持有”这种状态本身，而是对于持有之前或者之后的犯罪。那么，我们能否从持有之前或者之后的犯罪中寻求持有型犯罪的法益侵害性呢？

通过对我国持有型犯罪立法例的研究就能够发现，持有型犯罪的出现都不是单独的，而是出现在一类犯罪或者犯罪群当中，是该犯罪群的组成部分，例如非法持有毒品罪与毒品犯罪群、非法持有假币罪与假币犯罪群、巨额财产来源不明罪与贪污贿赂犯罪群等等。由于整体上犯罪群的存在，导致了对这些物品的持有意味着犯罪已经完成或者将要进行。“非法持有这些物品或财产往往意味着：一、更为严重的先行犯罪的结果状态（如巨额财产来源不明罪之持有可能就是贪污受贿等犯罪的结果状态）；二、目的犯罪的预备状态（如非法持有枪支、弹药罪之持有可能就是持有人意图实施的暴力犯罪的预备状态）；三、续接犯罪的过渡状态（如非法持有毒品罪之持有可能就是贩卖毒品罪之购买与出售之间的过渡状态）。”[24]与持有状态相关联的行为，不管是作为还是不作为，都体现了“动态”的对法益的侵害，再考虑到“持有”这种状态本身的法益侵害性的阙如，不难发现，从法益侵害性的角度出发，“持有”这种状态虽然单独成罪，但是它与之关联的犯罪群中的其他犯罪具有依附性。正是从这种依附性上体现了持有型犯罪的法益侵害性，持有型犯罪的设置是出于刑事政策的考量，关键还是在与之相关联的犯罪群中的其他犯罪。而相关的司法解释也支持这种观点，1994年最高人民法院在《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中指出：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪（非法持有毒品罪）。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”从该司法解释不难看出，非法持有毒品罪似乎成为了其他毒品犯罪的兜底性条款，虽然这种类比不甚恰当，但是有一点是可以肯定的：就像“持有”状态本身不具有法益侵害性一样，兜底性条款由于其抽象性和概括性，从其条文本身也无法明确的推知其内涵和外延。质言之，不管是持有状态本身，还是兜底性条款本身，都不具有实质的意义。对兜底条款内涵和外延的确定需要遵循“同类解释规则”，即从与之相关联的明确列举性条款的性质中去寻求。[25]那么对于“持有”状态来说，其法益侵害性的体现，也需要从与之相关联的或者说其所依附的犯罪群中的其他犯罪中寻求。

如此一来，我们就能够对持有型犯罪进行整体的审视，虽然持有型犯罪以“持有”入罪，借了“持有”之名，但是持有型犯罪其“犯罪属性”即法益侵害性的体现却并不在持有本身，而是在与之相关联的犯罪之上。持有这种状态本身的确无法对法益造成侵害，因为“状态”是静态的，造成法益侵害的必须是动态的“行为”。而之所以存在持有型犯罪，是出于刑事政策的考量，并不是说“持有”这种状态本身为刑法所不能容忍，而是对特定物品的持有往往意味着之前或者之后有关联犯罪，即持有的法益侵害性必须通过其对相关犯罪群中其他犯罪的依附才能体现出来。“持有”之所以是犯罪，并不是在于其本身的法益侵害性，而是在于它所依附的关联犯罪的法益侵害性。到此，我们就围绕着法益侵害，从存在论意义上完成了对持有型犯罪本质的重释，这将为本文的下一步论证提供基础。

二、持有型犯罪的合理性分析

（一）持有型犯罪的定位——以侵犯自由为代价的法益保护

通过上述的论证能够看到，将不具有法益侵害性的“持有”状态入罪，以承载起对与之相关联的犯罪群的其他犯罪的“堵截”和“预防”的功能，显然，这种对法益“特殊关照”的情形在刑法典中并不多见——刑法典所设置的持有型犯罪不到十个，而且在这些罪名中还涉及相同或者相类似的法益。[26]这相对于刑法典所涉及的数以百计的需要保护的法益来说实在是九牛一毛。仔细研究还可以发现，需要设置持有型犯罪加以保护的法益或者法益群都具有特殊性：它们或者是关系到重大公共安全，例如设置非法持有枪支罪与非法持有毒品罪；或者是关系到国家机关的廉洁和权威，例如设置巨额财产来源不明罪；亦或是关系到复杂的经济运行状况，例如设置持有假币罪、持有伪造的信用卡罪等。虽然对这些特殊的法益给予了超出一般水平的特殊保护，但是从这些罪名的使用情况上来看并不存在什么不妥，应当说它们都是“被人们所认同的规范”。[27]然而不可否认的是，这种对法益的特殊保护必定会对刑法典另外一个价值取向——保障人权产生影响。

近代意义上的刑法起源于对中世纪欧洲的封建专制和教会权威束缚的反抗。当时盛行的魔女裁判、刑讯拷问以及刑罚的残忍、肆意极大妨害了人民的权利和自由，[28]也正是由于这个原因，近代启蒙刑法学家试图建立一个坚强的法律屏障，尽可能地防止人民的权利被国家公权力所侵害。因此他们坚持罪刑法定，坚持客观主义，坚持法律面前人人平等。可以说，近代意义上的刑法从诞生之日起就蕴含着保障人权与维护自由的基因。在彼时新兴的资产阶级较于占有统治地位的封建势力依旧处于弱势的时代，刑法学的先驱们旗帜鲜明地祭出保障人权、维护自由的大旗，具有无可比拟的价值和意义。然而，依旧不可否认的是，刑法是关乎“犯罪”的学科，除了保护人权以外，它也必然具有维护社会、保护法益的价值取向，如果刑法无法组织起合理而有效的对犯罪的反应，那么刑法就失去了其存在的基本意义。德国著名刑法学家拉德布鲁赫指出：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[29]实际上，现代刑法典作为法益保护法与人权保障法所固有的双重功能诉求使得现代刑法始终处于一种紧张与冲突之中。[30]两者一直呈现出此消彼长的关系，并对立统一于每一部刑法典当中。

一般而言，为了保障人权，防止国家刑罚权的过分扩张，在司法和执法中就应坚持罪刑法定，而在立法中将“犯罪”牢牢地限制在“行为侵害了法益”的范围之内。然而如上文所述，持有型犯罪是为了保护法益而把人们对特定物品的持有这种不具有法益侵害性的状态入罪，从这个角度上说，它无疑扩张了国家的刑罚权并且侵害了人们的自由。虽然说大部分持有型犯罪所涉及的法益都具有这种“加强保护”的价值，但是我们依旧不能对这种现象掉以轻心，毕竟，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[31]如果打着保护特殊法益的旗号，将国家的刑罚权不加限制地扩张，后果是不堪设想的，它很可能导致刑法的“人权保障”机能被过分挤压。正如有学者所言，虽然不排除适当设置若干持有型犯罪以保护重大法益、预防或者堵截重大犯罪的正当性，但是又不能不兼顾刑法典的法益保护与人权保障的双重功能诉求，不能不对持有型犯罪固有的过于强调法益保护与堵截犯罪机能而可能损及人权保障机能的痼疾保持清醒的认识，不能不采取适当的措施平衡持有型犯罪中法益保护与人权保障的内在冲突。[32]那么问题就在于，应该对持有型犯罪做何种限制，以设立好“权力的界限”，从而保证其在承担起对重大法益重点保护的同时，又不至于过分地侵害到人们的自由呢？

（二）持有型犯罪的限制——“依附”对象的甄别

实际上，对持有型犯罪的限制从根本上说，就是在持有型犯罪的问题上往人权保障方面添加更多的砝码，使得两者之间不至于过于失衡。但是必须明确的是，刑法保护法益功能和保障人权功能内在的紧张与冲突是刑法，至少是现代刑法与生俱来的本性，甚至是其魅力所在。我们只能在公平、正义等价值理念的关照之下，尽可能平衡地追求这两大基本功能。需要注意的是，所谓的平衡并不是简单地等量齐观，而是以尽可能平衡两大功能为理念指导，根据实现公正与功利的客观现实需要进行符合时代要求的调整。正如储槐植先生所言：“把两个保护（保护社会和保护个人）协调起来是最佳的刑事政策，刑事政策进行调整的基准线便是平衡两个保护。两个保护的平衡是调整刑事政策的杠杆：当需要强调保护社会利益时，刑事政策就向‘严’的方向调整；当需要强调保护个人利益时，刑事政策就向‘宽’的方向调整。”[33]既然持有型犯罪的设立就是保护社会利益的“严”的刑事政策的体现，那么在解释上为了平衡，就必须朝着“宽”的方向引导。

正如本文第一部分论证的那样，“持有”作为一种状态，其本身并不具有法益侵害性，而持有型犯罪的法益侵害性主要体现在其所依附的与之相关联的犯罪群的其他犯罪之上。那么似乎可以得出如下结论：只要持有“依附”的是与之相关联的犯罪群中的其他犯罪，那么对持有型犯罪的处罚就不存在问题。然而，实事求是地讲，“持有”这种状态不仅能够依附于与其相关联的犯罪群中的其他犯罪，也能够依附于并不是犯罪的其他行为，如图1所示。

图1“持有”状态

持有合法持有（a）非法持有基于犯罪的持有（b）基于一般违法行为的持有（c）

通过图1能够看到，在理论上，持有能够依附的行为只有三种。（a）基于合法行为的持有。例如警察按照规定持有枪支、医生按规定持有少量毒品等。在这种情况下，持有型犯罪法益侵害性基础的体现——其依附的其他犯罪是不存在的，因此持有型犯罪就不可能成立。（b）基于犯罪行为的持有。例如能够确定持有状态是来自走私、制造、运输等关联犯罪的情况，或者能够排除合理怀疑的确信行为人的持有是为了下一步的犯罪行为时，根据上文的分析，这里的其他犯罪正是持有型犯罪法益侵害性的来源，因此以持有型犯罪定罪处罚在理论上就不存在问题。[34]（c）基于一般违法行为的持有，这是介于上两种情况中间的一种情形，即虽然行为人对特定物品的持有并不合法，但是并不能确定其持有与相关犯罪有关，在这种情况下，由于持有与相关的犯罪群缺乏关联性，因此也无法体现其法益侵害性，理论上也不能成立犯罪，例如行为人捡到毒品没有上缴，只是出于收藏目的的持有。因此，从法益侵害的角度来看，只有当持有依附的对象是犯罪时，即只有在情形（b）时，才能认定为持有型犯罪。但是我国的持有型犯罪都将“非法持有”作为入罪的门槛，[35]从而单从法律规定的角度来看，不管是情形（b）还是情形（c）都应当入罪，例如某个以收藏为目的的持有毒品案件，法院最终以非法持有毒品罪对行为人定罪处罚。[36]此即持有型犯罪以保护法益为目的的“严”的刑事政策的体现。而我们所谓的在解释上以保障人权为价值导向的“尽可能地朝着宽的方向”引导，即是在考量“非法持有”之时，尽可能地将情形（c）基于一般违规的持有排除出犯罪圈。总之，给持有依附于一般违法行为的空间越小，刑法保护法益功能和保障人权功能的天平就越能回归正义，反之，则会导致持有型犯罪的不当扩张。

综上所述，由于持有型犯罪的法益侵害性体现在其所依附的犯罪上，因此，对持有型犯罪的限制实际上就是逐步将“持有”的依附对象限制在犯罪的范围之内，而为了达到这个目的则需要排除基于合法行为的持有和基于一般违法行为的持有，前者的排除由于刑法典的规定而并不存在问题，而关键在于对待基于一般违法行为的持有上的政策选择。而同样地，这个过程只是一个尽可能地缩小持有所依附对象范围的过程，而不是明确持有到底依附于哪个具体犯罪的过程。因为正如上文注释所述，如果能够确定持有所依附的是某一个具体的犯罪，那么就应该以该犯罪定罪处罚，持有型犯罪也就没有存在的必要了。质言之，持有型犯罪的产生是基于一种“不确定”——不确定到底是哪个犯罪导致了持有状态的形成；而对持有型犯罪的限制则是对这种“不确定”状态的相对“确定”——确定其依附的对象尽可能是犯罪而不是一般的违法行为。只有把握好持有型犯罪中的“确定”和“不确定”，才能在具体的刑事政策中协调“两个保护”，才能做到人权保障和法益保护功能尽可能的平衡。

（三）小结

毫无疑问，持有型犯罪的设立在当下来看是有其价值的。对于毒品、假币等特定物品的禁止持有能够最大限度地保护公民人身安全或者维护金融秩序的稳定，这些与国家的长治久安、经济的繁荣和人民的安居乐业都息息相关。但是为了维护这种整体的和平而忽视了其潜在的侵害人民自由的可能是不可取的，因此必须防患于未然，即使无法根除其对自由的侵犯，也应当将其限制在能够接受的范围之内。如果说，在立法上设置持有型犯罪更多地是基于保护法益的考量，那么在对持有型犯罪的解释上，就应当尽可能多地秉承维护人权的思维向度，这实际上也是李斯特所推崇的合理的刑事体系。在李斯特创建的“整体刑法学”的双重特性里，体现着互相疏离的两种趋势：一方面，他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的任务，归于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，法治国——自由的机能，即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则归于刑法。[37]虽然这两种趋势是相互疏离的，但是我们不可能将这两种趋势像自然科学那样泾渭分明地区分在不同的场域之内，[38]它们必然对立地统一在每一个刑法的具体问题当中。在本文所讨论的持有型犯罪中，这种不同趋势的对立始终存在。这并不是说在立法方面只体现了保护法益的功能，在法的适用方面只有保障人权功能存在的空间。实际上，这两种价值取向在持有型犯罪中一直存在着一个此消彼长的动态的平衡。笔者之所以提出“限制”持有型犯罪，是因为笔者认为当下在持有型犯罪的天平中，保障人权的功能已经由于分量过轻而高高翘起，对持有依附对象的“相对确定”，实际上是在保障人权的天平端添上了砝码。而从长远来看，持有型犯罪的天平并不可能静止下来，它必然伴随着保障人权和保护法益功能的此消彼长而不断地摇摆。这或许也是刑法理论会不断进化发展的原因所在。

三、实践意义

以上，笔者颇费笔墨地对持有型犯罪进行了解构和重释，并在此基础上对其设立的合理性进行了分析，从而进一步阐释了应当如何在对持有型犯罪的解释上将其向“宽”的方向引导。实际上，通过对我国持有型犯罪的相关法条考察就能够看到，我国持有型犯罪都将“非法持有”作为成立犯罪的条件。因此，对于持有型犯罪，其最终落脚点都集中在对“非法持有”的解释上。

在《刑法修正案（九）》设立非法持有宣扬极端主义、恐怖主义物品罪之前，我国刑法典中持有型犯罪共有八个，分别是第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第172条持有、使用假币罪；第177条之一妨害行用卡管理罪中持有伪造的信用卡或者他人的信用卡的情节；第210条之一持有伪造的发票罪；第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第348条非法持有毒品罪；第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪以及第395条巨额财产来源不明罪。[39]笔者将在下文中首先对《刑法修正案（九）》之前的持有型犯罪进行分析，而后再讨论非法持有宣扬极端主义、恐怖主义物品罪。

（一）真正的持有型犯罪

笔者根据刑法法条的规定，将持有型犯罪分为真正的持有型犯罪和不真正的持有型犯罪。其区分的标准在于对“非法持有”的解释方式上：对于大部分的持有型犯罪来说，由于持有对象的特殊性，非法持有的外观相对明确，只要持有的数量达到了法定的条件，就应当入罪，例如非法持有枪支、弹药罪，非法持有假币罪等，笔者称之为真正的持有型犯罪；而另外一些持有型犯罪中，其持有的对象并不具有特殊的外观，例如巨额财产来源不明罪中的“财产”；或者其具有机密性而无法直观判断，例如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中的涉密物品，对于这些物品的非法持有只能通过一些别的条件加以推断，例如“不能说明来源”等，笔者将之称为不真正的持有型犯罪。

一般而言，在真正的持有型犯罪中，持有对象的本身就具有特殊性，“非法持有”的情形很容易分辨出来：一种情况是持有的对象存在本身就很难是合法行为的产物，例如假币、伪造的发票、伪造的信用卡。既然是出于“伪造”，那么该物品的存在就意味着是一种违法行为，因此对其的持有也只能是“非法持有”；另一种情况则是持有的对象是在国家严格管控之下的，例如毒品、枪支、弹药。在这种情况下，为了最大程度地保护法益，对相关物品的管控采取的是“法无明文允许即禁止”的方式，即除了明确的法律法规规定的持有以外，其他的都是非法持有。例如在非法持有、私藏枪支、弹药罪中，最高人民法院对“非法持有”的解释是,“不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为”，对“私藏”的解释是“依法配备、配置枪支弹药的人员，在配备、配置枪支弹药的条件消除以后，违反枪支管理法律法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为”，而在《中华人民共和国枪支管理法》中，也明确了能够合法持有枪支、弹药的个人、机关以及团体。只要不符合该规定，即“非法持有”。正是在这两种真正的持有型犯罪情况下，“非法持有”一目了然，刑法条文或者司法解释在入罪门槛的规定上也选择了单纯的数额入罪，即只要达到一定的数额即构成犯罪。

虽然真正的持有型犯罪能够很容易地排除出“合法持有”的情形，但是正如上文论述，“非法持有”并不意味着依附于犯罪的持有，还有依附于一般违法行为的持有，具体来说主要包括两种情形。第一种是不能查明持有所依附的行为是犯罪还是一般违法，在这种情况下，根据有利于被告的原则，只能推定与之相关联的是一般的违法。例如，行为人对毒品的持有到底是为了贩卖还是为了自己吸食，如果没有证据证明行为人的持有是为了贩卖，那么就只能认为行为人对毒品的持有是为了自己吸食。第二种则是能够确定持有所依附的行为就是一般违法行为，如行为人获得毒品的途径是捡拾，并且只是为了收藏。按照上文的论述，在理论上，这种依附于一般违法行为的持有也不应当被认为是犯罪。但是根据相关法律，在这两种情况下都应当判处行为人非法持有毒品罪。显然，在真正的持有型犯罪中，犯罪圈的划定是相对扩大的。但是笔者认为，这种扩大在实践中是能够被接受的，正如著名法学家郭道晖所言：“法律的真谛，就是没有绝对的自由，更没有绝对的平等。”首先，上文对持有型犯罪法益侵害性的分析说到底只是一种理论上的“理想状态”，如果将持有型犯罪的成立完全限制在“依附于犯罪的情形”，那么其设置之初“堵截和预防”功能的实现就会大打折扣，考虑到这些物品潜在的巨大的法益侵害性危险，一味追求保障人权反倒并不合适。其次，在真正的持有型犯罪中，由于持有对象的特殊性，围绕着该特殊物品有着一个或者多个相对完整的犯罪链条，例如围绕着毒品犯罪，我国刑法就有十一个条文，数十种罪名，质言之，在这个相对完整的链条中，持有依附于一般违法行为的情况并不多见，像上文所举的案例只是个例，并不影响绝大多数情况下罪名成立的合理性。再次，如果真的出现了上述案例，即能够确认行为人的持有只是依附于一般违法行为时，也可以根据量刑上的调整尽可能地弥补对行为人自由的侵犯。总之，在真正的持有型犯罪中，为了重大法益的保护，在一些情形下付出的牺牲自由的代价，是可以被接受的。

（二）不真正的持有型犯罪

在对“非法持有”的判断上，不真正的持有型犯罪并不像真正的持有型犯罪那样一目了然，因此在罪状的描述上，不可能像真正的持有型犯罪那样简单地以“非法持有”一笔带过。在不真正的持有型犯罪中，“非法持有”相对于真正的持有型犯罪，需要进行更多的实质性的判断。举例说明，作为持有型犯罪，[40]我国刑法典第395条巨额财产来源不明罪的持有对象——与合法收入差额巨大的财产[41]，与真正的持有型犯罪有本质的不同，它并不是“违法行为的产物”，也不是“我国严格管控的物品”，因此对其的“非法持有”不能像真正的持有型犯罪那样做简单的叙明，而必须进行实质的解释。从该罪的罪状描述“……可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论……”就能看出，行为人国家工作人员的主体资格和“不能说明来源”的情节是“非法所得”的充分条件。换句话说，只有满足了这两个条件，才是符合持有型犯罪入罪门槛的“非法持有”，[42]才能以巨额财产来源不明罪对行为人定罪处罚。

由于不真正的持有型犯罪的特点，使得我们不能像真正的持有型犯罪那样很容易区分非法持有和合法持有，但是也正是这种对“非法持有”的实质解释，使得在不真正的持有型犯罪中束手无策的“依附于一般违法行为”的持有能够被排除出犯罪圈，例如巨额财产来源不明罪中“不能说明来源”的限定。学界中，关于巨额财产来源不明罪中“不能说明来源”的性质认定有两种不同的观点，一种观点认为“不能说明来源”的限定条件只是“程序上的限定”，即司法人员责令其说明来源而行为人不能说明来源，类似自诉案件中的行为人的举报。[43]另一种观点认为“不能说明来源”的限定则是构成要件中的消极的构成要件要素，[44]或者说将“能够说明来源”理解为该罪的正当化事由。[45]在笔者看来，既然“不能说明来源”是对非法持有的实质解释，那么它就不可能只有程序意义，而作为一种消极的构成要件要素，它能够尽可能地将依附于合法行为的持有和依附于一般违法行为的持有排除出犯罪圈。首先，“不能说明来源”是建立在无法查明财产的真实来源的基础之上的。正如上文所述，持有型犯罪的成立是建立在“不能确定”的基础之上的，如果能够确定财产的来源，就应当以其来源认定其性质——具体的犯罪、无罪或者是违规违纪。其次，在无法查明的基础之上将行为人的“不能说明来源”的情形认定为犯罪实际上是建立在两个一般人的共识之上：其一，每个人都知道自己持有的财产的来源；其二，人们都有趋利避害的本性。关于第一点共识并不存在疑问，而第二点共识则能够概括如下：如果行为人持有了“与合法收入差额巨大的财产”，如上文所述，其持有可能依附于三种行为，第一种是合法行为，即合法持有，例如合法获得的赠与或者遗产；第二种是一般的违法行为，虽然是非法持有，但是还没有达到犯罪的程度，例如行为人挪用公款后对公款的持有，但是其挪用的行为还没有达到挪用公款罪的成立条件；第三种情况是犯罪行为，例如受贿或者贪污后对赃款的持有。在前两种情况下，为了防止更为严重的后果——巨额财产来源不明罪，一般人都会如实说明自己的财产来源以换取相对来说较轻的后果。因此，如果出现了行为人不能说明，拒不说明或者是不如实说明的情况时，根据一般人的共识，应当可以推断其持有所依附的行为是犯罪行为——当然，前提是无法查证其持有所依附的具体的犯罪到底是什么，否则就应当以其所依附的犯罪定罪处罚——如此一来，相对于真正的持有型犯罪，作为对“非法持有”做实质解释的不真正的持有型犯罪，就给将依附于一般违法行为的持有排除出犯罪圈留下了余地。

（三）非法持有宣扬极端主义、恐怖主义物品罪

以上，笔者将持有型犯罪分为真正的持有型犯罪和不真正的持有型犯罪，并分别在本文所搭建的持有型犯罪的体系之下对它们进行了合理性的分析，这样做当然不是无的放矢，而是为了在这种体系框架之内对我国《刑法修正案（九）》新增的第126之六——明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金——进行审视。

从该罪的外观上来看，该罪无疑属于持有型犯罪。而从其对持有的入罪条件“非法持有”进行简单的叙明表述能够看出，该罪似乎是属于真正的持有型犯罪，但是从该罪的持有对象——宣扬恐怖主义、极端主义物品来看，它却根本无法符合真正持有型犯罪持有对象的条件。第一，由于对恐怖主义、极端主义的概念界定本身就存在不明确性，[46]那么对宣扬恐怖主义、极端主义物品的辨识度就具有很大的不确定性。如果连持有的对象都不能明确的话，那么该罪的设置只能是一纸空文。第二，该罪虽然采取了对“非法持有”进行简单叙明的真正持有型犯罪的罪状设置，但是对于什么情况下是对“宣扬恐怖主义、极端主义物品”的合法持有，却也没有相关的法律法规予以明确，对其的“非法持有”根本无法达到像真正持有型犯罪那样一目了然的地步，由此看来，这里的“非法持有”就根本没有实际意义，在司法实践中很可能存在随意认定“非法持有”的情形。第三，即使我国《刑法修正案（九）》对恐怖主义犯罪进行了集中立法，但是与“宣扬恐怖主义、极端主义物品”有关的除了该罪就只有120条之三“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品……等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的……”，质言之，就我国目前的刑法条文而言，围绕“宣扬恐怖主义、极端主义物品”的相关罪名根本不能组成一个相对完整的犯罪链条，而在此基础上能够多大程度上保证对“宣扬恐怖主义、极端主义物品”的持有是依附于犯罪的持有呢？结果很让人怀疑。第四，虽然由于近年来不管是国内还是国际上，恐怖主义犯罪频发，以保护法益为目的设立关于恐怖主义犯罪的持有型犯罪以堵截、预防犯罪也无可厚非，但是“宣扬恐怖主义、极端主义物品”和恐怖主义、极端主义犯罪有多大程度的相关性呢？特别是对在恐怖主义、极端主义定义不明的情况下，对相关书籍、音像资料的持有都当做是为了堵截或者预防恐怖主义犯罪而纳入到犯罪圈之中，必然会导致犯罪圈的过分扩张。

可以看出，虽然非法持有宣扬极端主义、恐怖主义物品罪具有真正持有型犯罪的外观，但是由于其持有对象并不具有真正持有型犯罪的特性，因此不能够简单地以真正持有型犯罪对待之，有学者就认为《刑法修正案（九）》对持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的规定是在“重刑威慑”理念下的不合理立法。[47]的确，由于存在上述问题，如果简单以真正的持有型犯罪对待该罪，那么在司法实践中，将会造成犯罪圈的过分扩张。不过在该罪的法条中，还有一个“情节严重”的入罪限定，有学者认为，“情节严重”的规定是该罪作为持有型犯罪的合理性所在。[48]诚然，相关解释和配套法律法规不完善的情况下，为了防止该罪处罚范围的无限制扩大，对“情节严重”的处理至关重要。但是，从我国司法实践的情况来看，在对持有型犯罪“情节严重”的适用上，要么刻意避免适用“情节严重”，要么依旧无法逃脱以数额代替情节的窠臼。[49]为了防止这种情形的出现，我们应当以不真正的持有型犯罪的要求来审视非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，质言之，成立非法持有宣扬极端主义、恐怖主义物品罪的前提，除了行为人持有宣扬极端主义、恐怖主义物品以外，还必须有实质的限定，例如持有是“以恐怖主义为目的持有”，[50]或者持有造成了严重的后果等。总之，在对非法持有宣扬极端主义、恐怖主义物品罪的实质限定中，应当像巨额财产来源不明罪那样，尽可能地排除基于合法行为的持有和基于一般违法行为的持有，将非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪与相关的恐怖犯罪关联起来，从而严密法网的同时，又不至于过分地扩大犯罪圈，造成刑法保护法益和保障人权机能的失衡。非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪体现了立法者在现阶段恐怖主义犯罪激增的背景之下必要的上层设计，但是对此罪的适用应保持一定的克制，从依附性和法益侵害性的视角谨慎适用，在基本保障打击犯罪的同时又不过分地侵犯人权，从而达成一种动态的平衡。（责任编辑：杜小丽）

【注释】 作者简介：杜磊，吉林大学法学院博士研究生。

*本文系国家社科基金重点项目“刑罚体系与结构改革研究”（项目编号：13AFX009）的阶段性成果。

[1] 储槐植：《论刑法学若干重大问题》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》1993年第3期。

[2] 在英美刑法中，持有型犯罪属于事态犯罪，所谓的事态犯罪即以行为人处于特定的危险事态（state of affaire）为犯罪构成要素的犯罪，根据事态犯的犯罪构成，即使不存在“有意志的肌肉运动”，只要证明存在着特定的“事态”，即可成立犯罪。参见［英］J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第53页。

[3] 秦博勇：《也谈持有型犯罪——非法持有应是作为犯罪》，《中外法学》1994年第2期。

[4] 张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第124页。

[5] 同上注。

[6] 即使是其他法规中对“行为人必须主动上缴”的规定也是限制在了一定的范围当中，例如，我国1996年实施的《中华人民共和国枪支管理法》第26条、27条规定，配置民用枪支的单位和个人不再符合持枪条件时，必须及时将枪支连同持枪证件上缴核发持枪证件的公安机关；配备、持有枪支的单位和个人应当将报废的枪支连同持枪证件上缴核发持枪证件的公安机关。而在其他情形中，都只是规定了不能违规保留枪支或者由公安机关收缴等。

[7] 参见陈兴良：《不作为犯论的生成》，《中外法学》2012年第4期。

[8] 参见［德］汉斯•海因里希•耶塞克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第746-758页。

[9] 同前注①，储槐植文。

[10] 李立众：《论持有的行为形式》，《法学评论》2000年第4期。

[11] 洪福增：《刑法理论之基础》，三民书局（台北）1977年版，第66页。

[12] 参见黎宏：《论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡和协调为目标》，《政治与法律》2013年第8期；周光权：《行为无价值论的法益观》，《中外法学》2011年第5期。

[13] 参见［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第8页。

[14] 参见聂立泽、肖鹏：《法益状态说——作为犯与不作为犯的区别标准新探》，《学术研究》2003年第10期。

[15] 参见前注①，储槐植文。

[16] 同前注⑩，李立众文。

[17] 参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。

[18] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第161页。

[19] 参见［日］高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，人民大学出版社2011年版，第32-33页。

[20] 相关论著参见前注12，黎宏文；鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第105页。

[21] 英国在其相关法律中分别规定拥有淫秽出版物、携带供实施犯罪使用的工具、持有火器弹药、非法持有毒品等行为为犯罪。参见［英］鲁伯特•克罗斯、菲利普•琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第328页、第263页、第330页、第335页。另可参见法国刑法典第222-37条的非法持有毒品罪；意大利刑法典第435条的非法持有爆炸物罪、第699条的非法携带武器罪；日本刑法典第140条的持有鸦片或吸食鸦片之器具罪等。

[22] 储槐植：《三论第三种犯罪形式“持有”》，《中外法学》1994年第5期。

[23] Paul. H. Robinson: Criminal Law. New York: Wolters Kluwer Law & Business,2012:161

[24] 梁根林：《持有型犯罪的刑事政策分析》，《现代法学》2004年第1期。

[25] 张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期。

[26] 例如我国《刑法》第348条非法持有毒品罪，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪都是有关毒品犯罪的持有，其关涉的法益基本相同。

[27] 所谓“被人们认同的规范”是指法律获得了其所规制的群体成员的认同，例如对犯罪人施以刑罚时，需要同样受该刑法所规制的社群成员认同，这个犯罪人所受的刑罚是“应得的惩罚”（deserve）的情况下，人们才会去遵守该法，这也被认为是法律实质性合理的根源之一。See Paul. H. Robinson Why does the criminal law care what the layperson thinks is just Coercive Versus Normative Crime Control ,86va. L. rev.1893；参见［美］汤姆•R•泰勒：《人们为什么遵守法律》，黄永译，中国法制出版社2015年版，第117页。本文认为，至少是我国《刑法修正案（九）》之前的持有型犯罪罪名的规定是“人们所认同的”。

[28] 马克昌主编：《近代西方刑法学史说》，中国人民公安大学出版社2008年版，第4页。

[29] ［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。

[30] 参见前注24，梁根林文。

[31] ［法］孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[32] 参见前注24，梁根林文。

[33] 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第224页。

[34] 应当明确的是，虽然这里能够明确“持有”所依附的是犯罪行为，但是正如前文所引的最高人民法院关于禁毒的相关解释中所提到的那样，只有不能明确“持有”到底依附于与之相关联的犯罪群中的哪个具体犯罪，或者相关证据不足的时候，即“不能确定”时才能以持有型犯罪定罪处罚。因为持有型犯罪存在的意义在于对与其相关的犯罪的堵截，即持有型犯罪有类似于兜底条款的最后适用性，如果有明确的证据证明持有的确是依附于某一个具体的犯罪，那么就应当以该犯罪定罪处罚。相关论述参见张曙光：《论持有型犯罪的“附加条件”》，《法学家》2015年第2期。

[35] 我国刑法规定的持有型犯罪共涉及九个法条，只有在持有、使用假币；持有伪造的信用卡；持有伪造的发票以及巨额财产来源不明的情况下没有明文规定“非法持有”，但是在这四个相关的罪名中，持有假币、伪造的信用卡、伪造的发票的情形，刑法条文都明确了“明知是伪造的……而持有”的入罪标准，并且从实际情况来看，对于伪造的对象来说，基本上不可能存在“合法持有”的情形。而巨额财产来源不明罪中，也有类似“……差额部分以非法所得论”之规定。因此说我国持有型犯罪都以非法持有为入罪标准不存在理论上的漏洞。

[36] 该案情简介如下。行为人刘雨欣2010年3月下旬的一个晚上，乘坐出租车时在车上发现了一个黑色挎包，打开后发现里面竟藏有大量冰毒，行为人并没有声张，而是将毒品带回家中。后来这个带着把小锁的黑色小包引起了刘雨欣父亲刘泽勇的注意。感觉包内物品很像毒品的刘泽勇将包藏在家后山的石缝中，并于4月2日下午向公安机关报案。此时，刘雨欣正准备前往成都打工，被父亲的电话叫住，让她去公安机关投案。经审理，一审法院以贩卖毒品罪判处刘雨欣有期徒刑十五年；而二审法院认为刘雨欣贩卖毒品罪的证据不足，而非法持有毒品的证据充分，依法改判刘雨欣非法持有毒品罪。在量刑上，因为刘雨欣在其父规劝下主动投案，并如实供诉了持有毒品的罪行，依法构成自首。并充分考虑到其父亲积极支持司法机关的“送子归案”行为，对他这样的行为进行肯定和褒扬，判处刘雨欣有期徒刑3年，缓期5年执行。相关资料来源于腾讯新闻网，http://news.qq.com/a/20120621/000922.htm，2016年6月15日访问。

[37] ［德］克劳斯•罗克幸：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。

[38] 实际上，从费尔巴哈提出刑事政策之始，一直到李斯特，都是将刑法教义学和刑事政策看成是两个相互分离的体系。李斯特认为，作为保护法益，与犯罪作斗争的刑事政策，其对刑法的影响只能体现在刑罚方面，它不仅作用于刑事立法层面刑罚的配置（包括刑种的选择与刑度的安排），也作用于执行层面对不同类型犯罪人的刑罚（以及其他处遇措施）的具体适用，但是它对教义学体系的构建——即刑法保障人权的价值取向仍然不产生影响，此即著名的“李斯特鸿沟”。从威尔泽尔起，人们则开始统一刑法教义学和刑事政策体系，质言之，就是在一个统一的体系内综合考量刑法保护法益和保障人权的价值取向，而罗克辛提出的目的理性体系则是一个综合考量两者的相对完整的体系。参见上注，克劳斯•罗克辛文；陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期；劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期。

[39] 有一种观点认为类似刑法典第297条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪也是持有型犯罪的一种。参见谢家友、唐世月：《论持有型犯罪》，《法律科学》1995第5期；陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1996年版，第290页。但是根据本文对持有型犯罪的定义，持有是一种单独的状态，并没有与其他行为相互结合，因此在笔者看来，类似刑法第297条的罪状并不是持有型犯罪。

[40] 关于巨额财产来源不明罪，理论界还有一种观点认为其属于不作为犯罪。参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第525页；侯国云：《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》，《政法论坛》2003年第1期。

[41] 虽然条文中用了“支出”的字眼，但是首先，支出是以“持有”为前提的；其次，支出的客体也只能是一种货币符号，其本身并没有价值，其价值主要体现在其的交换属性之上，质言之，支出同时也意味着价值相当的“流入”，从这种意义上讲，持有的价值并没有因为支出而改变。因此，支出应当是广义上的持有。

[42] 参见张曙光：《论持有的实质——以巨额财产来源不明罪为例的分析》，《刑事法评论》2010年第1期。

[43] 参见李宝岳、吴光升：《巨额财产来源不明罪及其证明责任研究》，《政法论坛》1999年第6期。

[44] 参见劳东燕：《揭开巨额财产来源不明罪的面纱——兼论持有与推定的适用规制》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。

[45] 参见于冲：《关于巨额财产来源不明罪客观要件的反思与重构》，《法学论坛》2013年第3期。

[46] 参见赵秉志、杜邈：《中国反恐刑法的新进展及其思考——刑法修正案九相关内容评述》，《山东社会科学》2016年第3期。

[47] 参见王志远：《刑法修正案九的犯罪控制策略视野评判》，《当代法学》2016年第1期。

[48] 参见黎宏：《刑法修正案九中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期。

[49] 我国刑法规定的持有型犯罪中，虽然没有以“情节严重”作为入罪标准的，但是在非法持有枪支弹药罪和非法持有毒品罪中，“情节严重”都是法定刑升格的条件。但是就相关的司法解释而言，“情节严重”的作用并不突出：在非法持有枪支弹药罪中，对“情节严重”的解释共有五条，前四条都是在入罪数额的基础上单纯的增加了数量，只是在第五条兜底条款中规定了“造成严重后果或者其他严重情节”。参见2009年最高人民法院发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条。在非法持有毒品中，共有三个法定刑档次，而“情节严重”是作为第二个档次的入罪条件，但是并没有相关司法解释对此“情节严重”做出具体的阐释，这甚至造成了在司法实践中，为了避免适用该“情节严重”刻意避免第二档次法定刑，而适用第一档次和第三档次的法定刑，造成量刑的畸轻或者畸重。相关论述参见于志刚：《非法持有毒品罪“情节严重”的认定困惑与解释思路——以刑法分则中“数额”与“情节”的关系梳理为背景》，《法律适用》2014年第9期。

[50] 参见王志祥、刘婷：《恐怖活动犯罪刑事立法评析——以刑法修正案九为重点的思考》，《法治研究》2016年第3期。　

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2017年 【期号】 1