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关于“善治”的三个追问
李龙、范兴科
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【中文关键词】 法治;善治;德治

【摘要】 善治与法治的关系问题不仅是当下学界研讨的重点,而且是攸关十八届四中全会所提出的全面推进依法治国的重要理论问题。在“法治中国”的语境下,善治不只被认为是一种治理样态,更被学者定义为一种治理方式。对善治的学术争鸣使学界聚焦于两者关系的一系列重要理论命题,研究的重心和追问的焦点在于:善治优于法治吗?法治优于善治吗?德治是善治的渊源吗?回应这些问题,一方面,试图重构善治与法治的关系,另一方面,意在回应学者对于当下国人脆弱法治观念的担忧,并进行再加固。坚持“法治优位”,将善治之价值内嵌于“法治中国”,是符合中国国情,具有中国特色的正确抉择。在现代社会,法治才是最大的善治。

【全文】

善治作为人类的政治理想,肇始于柏拉图。柏拉图在《理想国》中畅谈“哲学王之治”是“最善之治”,而在《法律篇》中又将法治视为“次善之治”。他不仅在人类文明史上第一次提到国家治理,指出“没受过教育不知道真理的人和被允许终身完全从事知识研究的人,都是不能胜任治理国家的”;[1]还通过苏格拉底与格劳孔的对话,明确区分善治与恶治的不同样态,“在凡是被定为统治者的人最不热心权力的城邦里必定有最善最稳定的管理,凡有与此相反的统治者的城邦里其管理必定是最恶的”,[2]因为“哲学王难求,只有退求其次”。[3]晚年的柏拉图转而追求“次善”之法治。善治最早作为政治概念出现,而后受到学者们的普遍重视,现今已成为研究的热点问题,为此我们提出有关“善治”的三个追问,请教于学界同行。

一、善治优于法治吗?

“善治”一词,从语义学来分析,一曰良善之治,是实体意义上的形容词;一曰善于治理,是工具意义上的副词。按英文解释,good governance即好的治理。

汉语大词典也有类似的解释,但多了一层含义:一是指善于治理,好好治理。[4]老子曰:“政善治,事善能。”[5]《汉书》提到了善治,“今汉继秦之后,如朽木粪墙矣,虽欲善治之,亡可奈何。”[6]二是指善政。管子曰:“无善事而有善治者,自古及今未尝之有也。”[7]何谓“善政”?具体有三重理解,[8]其一,指妥善的法则。“见可而进,知难而退,军之善政也。”[9]其二,指清明的政治,良好的政令。“德惟善政,政在养民。”[10] “今国无善政,灾变不息。”[11] “要之,官得其人,则善政行而天下蒙其福。”[12]其三,指良好的政绩。“(史圭)为宁晋、乐寿县令,有善政,县人立碑以颂之。”[13] “(先生)学问富而德行修,践扬中外,其善政盖章章云。”[14]不难看出,善政是传统善治的重要内容。

特别值得一提的是,法家先驱管仲,这个成就齐桓公春秋第一霸主的名相,站得更高,他以哲人的深邃,将善治和法治结合起来,称之为“善法”,他说:“今天下则不然,皆有善法而不能守也。”千年之后,改革家王安石再次提到善法,将它作为治国之良策,并指出“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治”。[15]这里要说明,一般人理解,仅将善法作良法理解,这是不完整和不全面的,表象的认识决不是改革家的初衷,在国家治理层面理解善法,应是善治与法治的紧密结合,如法家的韩非、商鞅,以法治国,变法图强,法治是治国平天下之良策,国家善治离不开法治。尽管古代法治只是将法律作为一种统治工具,与现代法治有本质的区别,但还是为后世国家治理积累了宝贵的经验。

在西方,“善治”一词的英文是“good governance”。《牛津美国法律百科辞典》专门对“治理”(governance)一词的作出了解释。它认为,治理在某种程度上是社会管理进程中的一个模糊概念,它直接或间接地隐喻着政治体制;它与社会学者提到的“社会控制”(social control)术语是相类似的。[16]它的政治外延体现在哈兰•克利夫兰(Harlan Cleveland)的著名警句中,[17]我们需要的是“更多的治理(governance)和更少的管理(government)”。[18]这一格言代表了美国人的长期态度,政府应是不得已而采取的机制。美国民众“宁可选择宽松的立法管制(治理)及地方控制”。[19]正如德•托克维尔(De Tocqueville)所说,美国生活中这种倾向早在1838年就已经建立起来了。的确,美国社会几个世纪以来更强调的是自治而不是严密的政府控制。然而进入20世纪以来,更多有组织的(经常是全国性的)联盟取代了地方自治。总体来看,从“治理”(governance)到“善治”(good governance),演进的脉络十分清晰。

国内学者也对“善治”进行了理论研究,并在近两年,学界形成了一股研究善治的热潮。在“法治中国”的语境下,善治不只被认为是一种治理样态,更被学者定义为一种治理方式。如王利明教授认为:“‘善治’中的‘治’包含以下双重含义:一是指一种治理的方式和模式。作为一种治理模式,善治本身是良法之治。二是指一种秩序、一种状态、一种结果。”[20]周安平教授认为,“善治”在汉语意义中作“善于治理”和“良好的治理”两种理解,它兼具工具性与价值性。[21]善治意涵并不确定,很大程度上停留在主观的价值判断上,是一个不成熟、不确定的概念。张文显教授指出:在中国语境中,“善治”远远超出了西方学者赋予“善治”的语义,其基本特质一是以人为本,二是依法治理,三是公共治理。[22]据俞可平教授考证,善治概念有三个来源。[23]一是来自于中国传统的政治语汇。董仲舒在《对贤良策》中写到:“常欲善治而至今不可善治者,失之于当更化而不更化也。”[24]二是对当代西方good governance 的借用。[25]三是俞可平教授自己提出的:“善治指的是公共利益最大化的治理过程和治理活动。”[26]他认为善治内涵十个基本要素:合法性、法治、透明性、责任性、回应、有效、参与、稳定、廉洁、公正。[27]在《法治与善治》一文中,他再次强调,法治是善治的要素之一,“除了法治以外,善治还包括公正、参与、责任、稳定、回应、透明、协商等要素”。[28]俞可平教授强调,善治包含法治,但又不局限于法治,“民主法治只是善治的一个必要条件而非充分条件”。[29]不难看出,前述学者所持观点是“善治优位”,将法治囊括其中。上述观点值得商榷,不敢苟同。

关于善治这一概念,学者仍在不断地发展和赋予其新的内涵,具有很大的不确定性,但是,就目前已经确定的善治这些要素而言,实际上都没有超出法治的作用范围。概括俞可平教授的观点,无非是十个方面,即合法性、公正、参与、责任、稳定、回应、透明、协商、廉洁、有效。现逐一加以分析。

关于第一个要素“合法性”。合法性有两种解释,一是统治阶级的统治得到被统治阶级的认可。先说中国共产党在中国的领导和执政,不是偶然的,也不是自封的,而是经过近一百年艰苦卓绝斗争得来的,是历史的选择,人民的选择,更是现实的选择。因此,党的领导,具有充分的合法性。而法治作为治国方略,也是人民作出的正确选择,是历史的选择和现实的选择,同样具有充分的合法性。二是合法律性,就是人们的行为必须符合法律的要求。说到法治的合法律性,这正是法治的基本要求和基本要素,法治是规则之治、守法之治,法律至上是法治的基本原则,要求一切国家机关、全体社会成员都要守法,其行为都要合法,可以说,没有合法律性这一条,就没有法治。第二个要素是“公正”。这本是法治的重要内涵,法治是公正之治,如司法公正。在司法审判领域,要求一是实体公正,二是程序公正,维护公正是法治的使命。因此,公正显然属于法治的范畴。虽然在人治条件下,如“包青天断案”,也追求公正,但这只是个案,公正的实现是一种偶然,与法治相比,缺少可靠的制度保障,人类治理实践已经证明并将继续证明,法治才是实现公正最可靠的治理方式。第三个要素是“参与”。法治要求参与,任何一个法律关系都离不开法律的参与,任何诉讼都有当事人参与。法律关系有主体,法律关系就是人们之间的权利义务关系,还有法治是多数人的统治,是共同参与的治理。第四个要素是“责任”。虽然人治也讲责任,道德也讲责任,但与法律责任相比,因其具有不确定性,执行力较弱,往往难以落到实处。法治在落实责任方面具有非常好的制度优势,是实现责任的最佳路径和选择。事实证明,法治也是善治的责任要素实现的最佳选择,在法律领域,有宪法责任、行政责任、民事责任、刑事责任等等。法治离不开责任,法治要求对违法负责,法律责任是法治的必然结果。至于第五个要素“稳定”,美国法学家富勒提出法治八大原则,其中第七条专讲法律的稳定。他指出,法律的稳定是法律内在道德所要求的,“损害都来自于一种可以称为立法上的反复无常的现象”。[30]朝令夕改将导致人们无法遵守法律,这是对法律严肃性的破坏,稳定乃是维护法律权威的基本条件,稳定是法治的一个原则。第六个要素是“回应”。法律活动都是要有反馈的,它是立法活动的重要要素。第七个要素是“透明”,其更是法治的必备条件。法治是公开之治,公开具有透明的含义,因为任何法律规范都必须公布,做到家喻户晓,人人皆知,审判活动也要求公开,国家机关的活动要求规则公开,程序公开透明。第八个要素是“协商”。法律活动是需要协商的,比如立法、司法对重大问题要进行协商,法官判决案件要与合议庭成员一起研究和协商。第九个要素是“廉洁”。法治是控权之治,阿克顿勋爵(Lord Acton)有传世名言:“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败。”[31]孟德斯鸠也说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”[32]权力必须受到制约和监督,法治就是防治腐败的最有效手段。第十个要素是“有效”。法治是最有效的治理方式,其与善治的主观抽象不同,作为规则之治,法治是具体的善,确定的善,当然更有效,更有实效,更管用。由此可见,俞可平教授讲的善治的所有要素全是法治的范畴。正如俞可平教授自己所说:“善治的任何一个要素都离不开法治。”[33]既然如此,法治作为治国方略的重心地位应进一步加强,而不应被动摇和边缘化,有必要厘清两者关系,进一步为法治正名。所谓善治乃是法治的政治学话语,法治才是善治规范化的表达,当然不能说善治优于法治。

其次,善治并不能完全包含法治的价值。或者说,法治的很多重要价值并不是善治关注的重心,善治论者将“公共利益最大化”作为善治的主要原则。俞可平教授强调,“善治是作为公共利益最大化的治理活动和治理过程”,因而,法治的很多重要价值,如个人权利保障,法律至上,法律权威等,并不是善治的关注重心。

第三,提出善治高于法治,还隐含着一个严重的后果,即对法治这一时代主题的干扰。习近平总书记指出:“改革和法治如鸟之两翼、车之双轮,将有力推动全面建成小康社会事业向前发展。”[34]十八届四中全会以来,全国人民为全面推进依法治国掀起了新的高潮,法治建设已成为全国人民共同的奋斗目标,在这个时候提出善治高于法治这一判断,会模糊和淡化法治的重心地位。正如学者所担心的,强调善治优于法治,将使“国人本已脆弱的法治观念非但不能借‘善治’而改观,相反还可能因此而进一步被削弱”。[35]

必须指出的是,西方政治家提出的“治理”概念,其核心是“公民社会”,“少一些统治,多一些治理”,目的在于限制国家的行动能力。[36]这与法治的目标并非完全一致,法治虽是控权之治,但现代法治同时也要求保障国家权力的有效行使。

当然对善治与法治进行学术探讨是必要的,但从当下已提出的可确定的善治要素来看,都尚未超出法治的范围。以良法为例,数千年之前,亚里士多德就明确说过:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[37]这就是说,法治是良法之治,良法既是善治的前提,更是法治的前提,其是两者共同的基础和前提。事实上,善治与法治是不可分的,两者相互包含,相互作用,共同维持国家政权的稳固和发展,共同促进社会的进步和文明的演进。

二、法治优于善治吗?

法治优于人治,已达成最广泛的共识,并被人类已有的治理实践所证明。那么,法治优于善治吗?或者说,法治高于善治吗?却是一个存在论争的新问题,亟待厘清。接下来,从两个层面来进行分析,一是国家治理方略中的“价值位阶”排列问题,何者处于优先地位?二是法治能否完全涵盖善治的问题。

对于第一个问题,多数法学家坚持“法治优位”。王利明教授认为:“法治的内容主要可以概括为两个方面,一是良法,二是善治。法治是良法与善治的有机结合,善治是法治之目标,良法是法治之前提,良法是善治之前提。”[38]显然,王利明教授在观点中坚持法治涵摄善治,强调善治是法治的价值和目标,肯定了法治就是良好的善的治理方式。张文显教授的观点大体相似:“现代法治的核心要义是良法善治。正是现代法治为国家治理注入了良法的基本价值,提供了善治的创新机制。”[39]他肯定法治不仅有一套自身的价值标准,还有一整套实现这些价值的创新机制,法治完全有能力将“抽象的善”与“具体的善”统一起来。周安平教授从另一个层面表达了对善治优位的担忧:“由于善治评价的主观性、垄断性和阶级性与法治的客观性、确定性和人权保障性构成对立,因此,两者的关系不是善治优于法治,而是法治才是最大的善治。”[40]

显然,坚持“法治优位”的出发点是积极的,立论是准确的。原因在于:首先,法治是人权保障之治。善治论者强调善治是作为公共利益最大化的治理活动和治理过程,当公共利益与个人利益发生冲突时,必须服从公共利益。其关注重心是公共利益和公共权力,而非个人权利,人权显然不是善治关注的重心。没有人权保障,就没有人的全面发展。法学被称为权利义务之学,保障人权是法治最优越的品性之一,法治是权利之治,法治饱含人文关怀。法治坚持“以人为本”,确立全新“人本法治”,具体就是要求法律以人为本,这是一个基本原则。人是法律之根本,法源于人,法律因人的需要而产生,人是法律的主体,人是法律的目的,人权保障是法治的重要使命。离开了人权,就没有真正的法治;离开了法治,再好的人权理念也不能实现。人权是人之为人最基本的权利,是衣、食、住、行的权利,是安全与有尊严生活的权利,是参与社会公共事务的权利。人权不是抽象的,而是具体的,基本权利必须通过法律上升为法定权利,应然权利才能转化为实然权利。保障人权是法治的重要价值,2004年“国家尊重和保护人权”写入我国宪法,人权的法治保障上升到了宪法层面。这也是法治优于善治的一个具体场域。

其次,法治是规则之治,具有客观性和确定性。周安平教授强调:法治是“具体的善”,而善治是“抽象的善”。[41]当下善治更多呈现的是一种政治理念和政治理想,概念仍不十分确定,仍在不断的演变之中,实际的可操作性较弱。法治作为规则之治,有确定的权利义务内容,法治作为规则之治,规则能够建立起客观的价值判断标准,提高司法裁判的可预期性,让社会对司法裁判有一个稳定的预期,以此指导人们的行为和活动。同时,规则是稳定和能够平等适用的。法治具有确定性和客观性,这一点显著优于善治。

再次,善治的实现离不开法治。欲求善治,必得善法。何为善法?汉语大词典给出了两层含义:一是指良法,好的法令。在《管子•任法》中,就表达了“良法”、“好的法令”的含义,如:“今天下则不然,皆有善法而不能守也。”二是指好的方法,好的方略。如鲁迅在《书信集•致孟十还》中曾指出“现在的译诗,真是出力不讨好,尚无善法”。人类治理的历史经验表明,法治就是最合适的善法,完满诠释了善法的核心内涵,一是能够提供良好的法律,二是拥有治国理政的最佳方略,三是有一整套实施法律的国家机关组成的法治体系,包括立法、执法、司法等等。因此,在当下中国,部分法学家坚持“法治优位”,认为法治涵摄善治,善治是法治的价值。

对于第二个问题,法治能否完全涵盖善治?笔者认为,尽管两者有相互包含的部分,并相互作用,但法治也不能完全涵盖善治。因为两者不是一个完全相同的体系和范畴,法治典型属于治国之学范畴,善治归属政治学话语和范畴,意识形态和道德意味浓烈,善治内含很多有益的道德判断和价值判断,但要最终实现这些价值,必须依靠法治。

善治概念何以能迅速吸引公众的眼球和注意力?主要是出于对“法治”单一治理方式存在局限的担忧:法治的逻辑基点是人性恶,重心是惩罚犯罪,遏制人性之恶。因此在制定法律时,不能假设所有人都是“天使”和“圣人”,法治主要发挥强制功能,“扬善”是道德的主要任务,因为他们认为法治不是万能的,所以才将善治作为他们追寻的“万能”治理方式。实际上,这里存在一个误区,强制和制裁只是法治的功能之一,作为一种治国方略,现代法治的主要价值是保障权利。的确,我们承认“万能”的乌托邦在现实中是不存在的,在此借用辩证法的观点来表达,“没有最好,只有更好”。客观地对比,善治是“抽象的善”,法治是“具体的善”,在现代社会,法治就是最大的善治。因此,法治可以通过吸取善治的有益价值,内嵌于“法治中国”建设之中,打造法治的“升级版”。

三、德治是善治的渊源吗?

古人程颐曰:“(圣人之)道不行,百世无善治;学不传,千载无真儒。”[42]善治与德治早有关联,德治作为儒家的治国方略,“仁爱”是其基本原则,其对后世的影响甚为深远。关于德治的观点,学界多持肯定的态度,有学者认为:“德治的实质是善治”,[43] “德治是良法善治的基石和保障”。[44] “德治是法治和善治的前提。”[45]这些观点说明,德治与善治关系紧密,那么,德治与善治有何联系?不妨仔细探究一下,德治是善治的渊源吗?接下来,有必要从传统文化的视野,进行梳理和审视。

在中国传统社会,德治被认为是最大的善治。倡导广用德法,施行德政,将儒家合乎仁德的礼法称之为德法。古人云:“故明堂,天法也;礼度,德法也。所以御民之嗜欲好恶,以慎天法,以成德法也。刑法者,所以威不行德法者也。”[46] “德主刑辅”是德治的重要表征。孔子曰:“为政以德。”[47]治理国家主要依靠的是道德,这是德治的根本。孟子也说:“以德行仁者王。”[48]孔子认为,德治的过程就是道德上由己及人的过程,强调“其身正,不令而行;其身不正,虽令不行”。[49]儒家特别重视每个人自身的道德修养,发挥道德的教化作用,这对今天的社会治理,仍有一定的积极意义。但也必须指出,儒家的德治本质上是人治,特别是其“三纲五常”的封建等级观念,与人人平等的现代法治观念根本对立,必须扬弃。

古人将有仁德的政治措施或政绩称之为德政。晋代葛洪评论说:“夫急辔繁策,伯乐所不为;密防峻法,德政之所耻。”[50]儒家反对法家的严刑峻法,认为依靠严刑峻法不可能收获善政,达到善治,极力主张德政才是达成善治的最佳路径。在传统社会,德政就是善治的最直接表现,德政、德治、善治三者之间似乎一脉相承,自成体系。

道德的核心是善,德治的重心在扬善,善治的意涵并不十分确定,其在不断地发展演变。但有一点是毋庸置疑的,善治带有浓烈的价值色彩。梳理善治的历史演进,我们发现,传统文化中不仅强调善治,还不遗余力宣扬善性、善人、善念、善俗、善时、善信、善言、善始善终等。

德治的理论假设是人性善,即强调“善性”,承认人善良之本性。在传统社会,“善性”也是善治的逻辑起点。除了《三字经》中有“人之初,性本善”,中国人还特别推崇“上善若水”之美德。比如,孟子曰:“人性之善也,犹水之就下也。”[51]梁启超认为:“盖性本善,能常存其善性使勿失,常养其善性以日长,斯人格具矣。”[52]人之善性是教育能够发挥作用的着力点。在佛教中,更是以“善根”谓人所以为善之根性,虽欠缺科学性,但具有一定的文化影响力。《旧唐书》记载有:“弘宣胜业,修植善根。”[53]有道德的人、善良的人,被称为善人;有德之士,被称为善士。孔子曰:“善人,吾不得而见之矣,得见有恒者,斯可矣。”[54]孟子说:“一乡之善士,斯友一乡之善士;一国之善士,斯友一国之善士;天下之善士,斯友天下之善士;以友天下之善士为未足,又尚论古之人。”[55]儒家通过制定做人的道德标准,确立人们的行为模式。需要指出的是,此时的道德与法律关系非常紧密,“礼法合一”、“出礼入刑”,道德不仅有社会舆论来监督实施,还有国家强制力来保证实施。因此,传统德治不仅强调个人的修身自律,还有一整套他律的措施来保证,这和今天的道德主要依靠社会舆论发挥作用完全不同。

欲求善治,从“善念”开始。儒家教育中特别重视“善念”,就是一个人的修善之念,好的念头,好的动机,这也是扬善的具体内涵之一。典籍中多有记载,如“唐诩问:立志是常存个善念,要为善去恶否”?[56]在道德教育中确立善的动机是一件重要的事情,这一点对我们有借鉴意义。比如,在法治教育中,善的动机,善念对于培养人们的守法意识也有帮助,因为法律被认为是最低限度的道德,道德的底线。即富勒所说的“义务的道德”:“法律便是义务的道德最近的表亲,而美学则是愿望的道德最近的亲属。”[57]义务的道德与法律最为接近,向善的动机能够促使人们更加自觉地遵守法律。古人很重视培养人们善的动机,这是古人道德生活的一部分。“立意出家,修修来世,也是他们的高意,太太倒不要阻了善念。”[58]古人常对人们善的动机作出评价。“才一善念动,则取白豆投其中;恶念动,则取黑豆投其中。”[59]当然,善念不仅是一种道德评价,在法律评价中,也是评价的指标之一。比如,在刑事裁判中,特别是量刑过程中,主观恶性和动机也是考虑的重要因素。

欲求善治,离不开“善俗”。明代宋濂指出:“心既不正,则乡间安得有善俗,国家安得有善治乎?”[60]宋濂十分重视乡间善俗的导向作用,将其视为国家善治的坚实基础,乡间良好的民风民俗,正是德治作用的具体成果和生动表现,没有乡间善俗,就没有国家善治,古人视善俗为善治根基,施政也以促进善俗为优先任务,如《宋史》记载:“(载)举进士,为祁州司法参军云岩令,政事以敦本善俗为先。”[61]不难看出,传统社会不仅十分重视善俗的治理价值,并努力促成良好的民风民俗,因为善俗是实现善治的良好土壤和氛围。

欲求善治,不能没有“善信”,即善守信用。老子曰:“与善仁,言善信。”[62]善信不仅对善治有不可或缺的价值,是实现善治的宝贵资源,而且善信对法治也有正面意义,如民法中将诚实守信作为一个基本法律原则,良好的信用将得到法律的支持和肯定。此外,善信还有一层意思,指对佛法虔诚地信仰。蒲松龄在《聊斋志异》中写道:“僧在侧曰:‘今如有善信,暂起山门,亦佛面之光’。”[63]善信作为一种民族习惯,也有积极的一面,西方的宗教信仰在确立法律权威与信仰的过程中发挥了积极作用,同理,我们也可利用善信的习惯作用帮助树立法治信仰。

欲求善治,要把握“善时”。即善于把握时机,实现善治,必须根据具体情况的变化而及时调整和改变。《老子》强调,“动善时”。古人认为,好的治理方案要根据具体情况在合适的时机来实施,才能达到好的效果。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中用相当多的篇幅表达了类似的观点。《汉书》也提到了“善时”:“来者以善日邪时,孰与邪日善时?”[64]具体来说,实现善治,一是要准确把握国情,不能照抄照搬西方的治理模式,要从实际出发,从国情出发,研究解决中国问题,选择设计适合的善治模式。当下中国,依法治国、法治中国就是最合适的善治模式。二是要与时俱进,善治决不是完成时,而是正在进行时,要推动法治中国根据时代的发展不断取得新进展。

欲求善治,广开“善言”,即有益之言,善于言谈。善言对于善治的作用,要辩证地看。一方面是善言积极的作用,对宣传善治、推行善治有帮助促进作用,对宣传和全面推进依法治国有积极作用。《老子》曰:“善言,无瑕谪”。另一方面,是善言对治理的干扰,如法家亦以特指儒家的仁义之言为“善言”,韩非子指出:“饬令,则法不迁;法平,则吏无奸。法已定矣,不以善言害法。”[65]实现善治,善言应该维护法律规则,维护法律权威。

“善、廉、信”这些良好的道德是治理国家的宝贵资源,善治需要良好的道德作根基。《史记》有云:“恃德者昌,恃力者亡。”[66]意为依靠德政的昌盛,依靠暴力的败亡。中华民族不崇尚暴力,崇尚德行、德政、德治。德治是一种能够调动全社会力量参与的治理模式,“德治是法治和善治的基础环节”。[67]德治是善治的前提和资源,善治传承了德治的文化基因。但也必须指出,传统德治本质上是“人治”,与现代德治完全不一样,现代德治以社会主义道德为基础,两者不能相提并论,当然也有一定的历史联系,对古代德治要合理借鉴。比如,以德育人,用社会主义道德进行教育。现代“善治”理念涵摄了法治的元素和精神,与传统德治有显著的区别。由于现代社会的复杂性,德治已不能占据主导地位,发挥主导作用,而善治可谓“青出于蓝而胜于蓝”,发挥日益重要的作用,并不断有新的发展和话语,为法治注入新动能。

结语

善治不只被认为是一种治理样态,更被学者定义为一种治理方式。善治论者所列善治的要素实质就是法治的内容,善治的实现必须依靠法治。在传统社会,德治被认为是最大的善治,在现代社会,法治才是最大的善治。善治的意涵并不确定,善治论者侧重于“公共利益的最大化”,法学家又增加了“以人为本”的内容,强调人权的法治保障。善治是“抽象的善”,法治是“具体的善”,必须将“抽象的善”与“具体的善”统一起来。在全面推进依法治国的进程中,强调善治优位是不可取的,这样极易动摇法治的重心地位。坚持法治优位,将善治之价值内嵌于“法治中国”,是符合中国国情,具有中国特色的正确抉择。

德治是法治和善治的前提,是治理国家的宝贵资源。从治理的历史经验来看,“法治优于人治”,这个法治当然是指现代法治,其作为现代文明的标志,毫无疑问优于德治,因为中国传统德治和古代法治本质上都是人治。但这并不意味着,德治已毫无作用与价值,法治自身也有局限,社会主义道德可以作有益的补充,经由两者的共治达到善治。欲求善治,必得善法;培育善性,弘扬善念,方成善果。庄子曰:“善妖善老,善始善终。”[68]

[责任编辑:孟融]

【注释】 *李龙,武汉大学人文社会科学资深教授;范兴科,武汉大学法学院博士研究生。

[1][古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第282页。

[2]同注[1],第283页。

[3]徐爱国:《解读柏拉图关于法律的三个比喻》,《环球法律评论》2003年第3期,第357页。

[4]参见罗竹风主编:《汉语大词典》(第三卷),汉语大词典出版社1989年版,第443页。

[5]《老子》。

[6] 《汉书•董仲舒传》。

[7] 《管子•枢言》。

[8] 参见注[4],第444页。

[9] 《左传•宣公十二年》。

[10] 《尚书•大禹谟》。

[11] 《后汉书•臧宫传》。

[12] 《廷试策》。

[13] 《新五代史•杂传•史圭》。

[14] 《碧崖亭辞》。

[15] 《王安石文集•周公》。

[16] 参见[美]克密特•L.霍尔主编:《牛津美国法律百科辞典》,林晓云译,法律出版社2008年版,第271页。

[17] 参见注[16]。

[18] 同注[16]。

[19] 同注[16]。

[20] 王利明:《法治:良法与善治》,《中国人民大学学报》2015年第2期,第117页。

[21] 参见周安平:《善治与法治关系的辨析——对当下认识误区的厘清》,《法商研究》2015年第4期,第73页。

[22] 参见张文显:《法治与国家治理现代化》,《中国法学》2014年第4期,第13页。

[23] 参见何哲:《“善治”概念的核心要素分析——一种经济方法的比较观点》,《理论与改革》2011年第5期,第20页。

[24] 同注[6]。

[25] 参见俞可平:《全球治理引论》,《马克思主义与现实》2002年第1期,第20页。1992年,世界银行年度报告的标题就是《治理与发展》(Governance and Development);1996年,经济合作与发展组织(OECD)发布了《促进参与式发展和善治的项目评估》(Evaluation of Programmes Promoting Participatory Development and Good Governance)。

[26] 俞可平:《法治与善治》,《西南政法大学学报》2016年第1期,第6页。

[27] 参见俞可平:《增量政治改革与社会主义政治文明建设》,《公共管理学报》2004年第1期,第11-12页。

[28] 同注[26],第7页。

[29] 同注[23]。

[30] [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第95页。

[31] [英]阿克顿:《自由与权力》,侯健、范亚峰译,译林出版社2011年版,第294页。

[32] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。

[33] 同注[26],第7页。

[34] 石平:《在法治下推进改革在改革中完善法治》,《求是》2015年第11期,第48页。

[35] 周安平:《“善治”是个什么概念——与俞可平先生商榷》,《浙江社会科学》2015年第9期,第38页。

[36] 参见注[25],俞可平文。施罗德把“新治理”作为推行新政治的一个主导概念,而新治理的核心是“公民社会”。国家的行动能力受到限制,这是施罗德提出新治理的基本前提。以克林顿、布莱尔、施罗德、若斯潘等人为代表的“第三条道路”或“新中派”明确地把“少一些统治,多一些治理”(less government , more governance)当作其新的政治目标,这一目标构成了“第三条道路”的重要内容。

[37] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆2009年版,第202页。

[38] 同注[20],第114-121页。

[39] 同注[22],第6页。

[40] 同注[21]。

[41] 参见注[21],第80页。

[42] 郭庆祥:《中华传统经典精粹》,人民出版社2015年版,第109页。

[43] 李建华:《德治的要义是“善治”》,《社会科学报》2001年8月2日,第3版。

[44] 田旭明、陈延斌:《德治:良法善治的基石和保障》,《道德与文明》2015年第4期,第39页。

[45] 王天旺、屈辉:《德治、法治、善治的区别与联系》,《领导科学》2011年第17期,第25页。

[46] 《大戴礼记•盛德》。

[47] 《论语•为政》。

[48] 《孟子•公孙丑上》。

[49] 《论语•子路》。

[50] 《抱朴子•审举》。

[51] 《孟子•告子上》。

[52] 《孟子之教育主义•性善论》。

[53] 《旧唐书•高祖纪》。

[54] 《论语•述而》。

[55] 《孟子•万章下》。

[56] 《传习录》(卷上)。

[57] 同注[30],第19页。

[58] 《红楼梦》。

[59] 《退庵随笔•躬行》。

[60] 《六经论》。

[61] 《宋史•张载传》。

[62] 同注[5]。

[63] 《聊斋志异•布商》。

[64] 《汉书•翼奉传》。

[65] 《韩非子•饬令》。

[66] 《史记•商君列传》。

[67] 同注[45]。

[68] 《庄子•大宗师》。 

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2017年 【期号】 1