【中文关键词】 无权代理；表见代理；重大过失；信赖利益

【摘要】 在构成要件和法律效果上，无权代理人的赔偿责任存在三个需要确定的问题代理人是否要有过失，相对人善意的主观标准以及代理人赔偿责任的范围。在可以合理期待代理人知晓代理权欠缺的情况中，过错的客观化能够有效保护相对人；在代理人并不被合理期待能够知晓代理权欠缺的情形中，无过失代理人并不应承担责任，代理人的赔偿责任应以过失为要件。为了防止架空表见代理制度，无权代理人赔偿责任中相对人的信赖应以无重大过失的善意为标准，赔偿范围应以信赖利益为标准。

【全文】

无权代理人的赔偿责任，指代理人在为代理行为时欠缺代理权，且代理行为由于不构成表见代理或者缺少被代理人追认而确定不发生效力时，无权代理人对善意相对人的赔偿责任。无权代理人的赔偿责任是保护相对人利益的最后一道屏障，对相对人不可谓不重要，对于代理法体系的完善也有重要意义。对于这种责任，《民法通则》66条第1款和《合同法》48条第1款都设有明文规定。不过，这两款具体语句略有区别、实质相同的规定过于简单，既没有确定无权代理人责任的构成要件，也没有明确其法律效果，导致法院适用这些条文时莫衷一是，在构成要件上常常忽视第三人善意的作用，在具体的法律效果上也不统一。理论界则以责任性质为切入点讨论无权代理人的赔偿责任，但当下并没有主流的观点，呈现侵权责任说、合同责任说、缔约过失责任说、默示担保契约说和法律特别责任说等观点百家争鸣的局面。[1]现有理论和实务观点亟需解决的问题，在于各个观点目前的正当性并不充分，[2]这种没有充分考虑代理法其他制度和立法目的的解释方法使无权代理人赔偿责任的解释变成了无根之木。然而，无权代理人赔偿责任涉及的问题并非随机选择就可解决，而是应该在法条文义的范围内，考察哪种解释符合本国法体系且能实现立法目的，如此才能摆脱现有理论各说各话、自我论证的局面，妥当解释这一法律问题。

一、无权代理人赔偿责任的问题

要解决无权代理人赔偿责任在法律适用上的问题，应该寻找构成要件和法律效果上的争议点并解决之。在进行这种梳理之前，有必要先行明确的是，不能从赔偿责任的性质出发确定构成要件和法律效果。因为无权代理人的赔偿责任本就没有事前确定的性质。现代代理制度产生之时，民法提供的救济方式主要是合同责任和侵权责任，但是这两种责任都不能有效适用于无权代理人的赔偿责任。如果说无权代理人故意损害相对人利益的行为可以被侵权行为处理，代理人过失或者非因过失没有认识到自己欠缺代理权的情形则难以被合同责任或者侵权责任涵摄。因此，法律才特别创设了无权代理人的赔偿责任。这种历史背景导致无权代理人的赔偿责任和合同、侵权责任既有相似，也有不同，将代理人责任定性为合同或者侵权的观点具有合理性，[3]将之定义为法定责任或者缔约过失责任也并非没有道理。事实上，这种责任的定性更多是从构成要件和法律效果反推确定的，责任性质在此只是一种描述方式，不能以此为前提演绎构成要件和法律效果。

在构成要件和法律效果上，无权代理人赔偿责任存在的问题主要有三点：代理人是否要有过失、相对人的善意标准和代理人赔偿责任的范围。

首先，就无权代理人赔偿责任是否要以代理人的过失为要件，学说上有肯定和否定两种观点。肯定观点认为无权代理人的责任是一种缔约过失责任，代理人在进行无权代理时知道或者应该知道自己并没有代理权。[4]否定观点认为代理人责任是担保契约责任或者法定责任。无论定性为哪种责任，否定说的共同论据是代理人在以被代理人名义行为时，被视为向相对人“担保”自己有代理权。[5]这样，如同保证合同中保证人有无过失都要担责，无论无权代理人有无过失，没有代理权就构成对担保地违反，代理人就需要承担责任。由于大多数具体案件中代理人对无权代理行为都有过错，司法实务中暂时没有代理人过失要件的争论。

其次，相对人善意的主观标准是一个在实务和学术讨论中常常被忽略，但并非不重要的构成要件。无权代理人责任的功能是保护相对人利益，相对人的合理信赖是其获得保护的原因。这就导致如果相对人的信赖并不合理—如相对人知道代理权并不存在时，相对人就不能获得保护。因此，相对人主张请求权时应该是善意的，不知道代理人的代理权存在瑕疵。司法实务对这点还未达成共识，虽然有支持相对人有过错就不能主张损害赔偿的判决，[6]却也有在判定相对人理应知道代理人越权时仍然支持代理人赔偿责任的判决。[7]理论学说虽然一致认同只有善意相对人才能主张损害赔偿，但是，善意的判断标准有待确定。有学者认为请求权的排除以相对人知道或者应当知道为标准，[8]也有学者认为相对人因重大过失而不知代理人没有代理权才可以排除其请求权。[9]

第三，就赔偿范围而言，理论与实务各种观点的分歧更加严重。总结来看，主要有以下几种观点。1．无权代理订立合同的情形，无权代理人自己成为合同当事人，履行合同义务，不履行时应承担违约责任。[10]这是合同责任说的体现，此时，相对人不仅可以主张损害赔偿，还可以要求实际履行。有不少法院主张这种观点。[11]2．相对人不可以主张实际履行，但是可以主张履行利益的损害赔偿，[12]这通常是法定特别责任或者默示担保契约说的观点。司法实务中，这种观点也得到了法院的支持，如上海朗域餐饮娱乐有限公司等诉上海蔚凤文化艺术发展有限公司演出合同纠纷案中，[13]无权代理人的赔偿责任范围就是履行利益。3．相对人只能主张信赖利益的损害赔偿，而且这种赔偿不能超出履行利益的范围，[14]这显然是缔约过失责任的思路。部分法院践行这种观点，例如，在肖法亮诉北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司等装饰装修合同纠纷案中，法院要求无权代理人赔偿材料费、人工费和利息损失，这体现了信赖利益赔偿的思路。[15]4．以代理人有无过失为标准区分赔偿范围，即代理人知道代理权存在瑕疵时，相对人可以主张履行利益的损害赔偿；在代理人善意、不知道自己没有代理权时，则只需赔偿不超过履行利益的信赖利益。[16]这种观点直接借鉴于德国民法典，也是一种法定责任。

二、无权代理人的行为义务

就无权代理人责任是否以代理人过失为要件，理论上的不同主张截然对立。然而，如上文所述，这些主张或者以比较法为论证依据，或者只是简单的论证是否应有过失，论据都流于表面，说明力不够充分。为解决这个问题，笔者认为可以将无权代理分为两种情况讨论，即可以合理期待代理人知道自己没有代理权的情况，和代理人不被合理期待能够知道代理权缺乏的情况。

（一）可以合理期待代理人知晓代理权欠缺的情况

可以合理期待代理人知道自己没有代理权的情况是通常情况，此时，要求代理人具有过失是合理的解释。

首先，代理人通常应该知道自己有无代理权。无论认为代理权来自单方授权行为还是委托合同，这些授权本质上都是需要代理人受领的意思表示。代理权的有无和范围其实也是通过解释授权意思表示确定的。作为受领人，代理人应该合理地解释授权意思，因此，认为代理人知晓自己权限的存在和范围是合理恰当的推定。

其次，代理人有告知相对人代理权信息的义务。在代理行为中，代理人不是最终的合同当事人，而合同能够有效约束被代理人的要件之一就是代理人有代理权。因此，代理权的有无是事关合同能否生效的重要信息。基于诚实信用原则，被代理人、代理人应该告知第一人关于代理权的信息。[17]考虑到被代理人、代理人和第三人之间在代理权信息上的信息不对称地位，赋予拥有信息优势的代理人以告知义务也是符合经济效率的选择。

再次，在过失客观化的趋势下，过失的判断不再考虑行为人的个体差异，而是依据行为人的职业类型、社会交往形态、行为危险性、年龄类别等客观因素提出要求。[18]因此，行为人是否真的有主观过失并不重要，重要的是依据善良管理人的标准，行为人是否违反了客观的注意义务。在无权代理人赔偿责任中，代理人应承担依据诚实信用原则产生的说明义务。由于代理人是意思表示的受领人，在代理权信息上具有优势地位，这种诚信义务的要求也应该比较严格。事实上，通过提高代理人的行为义务，过失责任和无过失责任之间并没有很大差别。可以作为参考的是，在认为无权代理人赔偿责任是一种缔约过失责任，因而要求代理人过失的意大利法中，代理人应承担知晓自己所处条件的谨慎义务，代理人不能以自己对导致授权无效的原因是善意的这一理由免责，[19]且在实践中也从来没有代理人没有过失就可以避免承担赔偿责任的案例。[20]

（二）不可合理期待代理人知晓代理权欠缺的情况

在可以合理期待代理人知晓代理权欠缺时，过失责任和无过失责任并没有区别。但是，在代理人不被合理期待能够知道代理权地缺乏时，过失责任和无过失责任似有分野：在过失责任下，代理人此时没有行为义务，自然不必承担责任；在无过失责任下，代理人仍然需要承担责任。

然而，这种区分是表面的。考虑到代理权产生的方式，代理人不被合理期待能够知晓代理权欠缺的事由其实大多来自本人突发或者隐蔽的能力瑕疵，如本人突然死亡、丧失行为能力等导致代理权消灭，或者是本人在授权时有他人并不知晓的精神疾病而导致授权无效等。这些情况都有特别的处理规则。如在本人死亡、丧失行为能力的场合，法律设有明文规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第82条规定：“代理人不知道被代理人死亡的，代理人实施的代理行为有效”。《合同法》411条规定：“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外”。因此，如果本人意外死亡或者丧失行为能力，且代理人并不知道时，代理行为继续有效。既然代理行为有效，自然也就没有无权代理人赔偿责任的问题。如果本人授权时因有他人不知的精神疾病而没有完全行为能力，虽然构成无权代理，但此时也不应让代理人承担赔偿责任。这是因为，依据代理法的原理，第三人从被代理人处都无法得到的利益，也不能从代理人处获得。[21]在民法中，对欠缺行为能力人的保护要优于对交易安全的保护，即使当事人不知道对方当事人能力的欠缺，也不能主张损害赔偿。[22]如果无完全能力的本人亲自和第三人交易，第三人都不能获得赔偿，无完全能力的本人使用代理人这一情况也不应该改变这一规则。

因此，即使以无过失责任为前提，在代理人不被合理期待能够知晓代理权欠缺的情况下，法律的例外规定也会阻却无权代理人的责任。事实上，在采纳无过失责任的立法例中，代理人无法知道或认识到自己没有代理权时，代理人是否要承担责任有很大争论，[23]也有不少立法例通过特别规定的方法缓和了无过失责任的严苛。[24]此时，由于无过失责任需要创设例外，实际效果和过失责任类似。因此，结合相关法律规定来看，无过失责任和过失责任的结果并没有什么实质差别，两者的对立只是一种形式化的解读。相比而言，通过合理设定行为义务标准，过失责任是更合乎逻辑和法律体系的解释。无权代理人的赔偿责任应该以代理人过失为要件。

三、相对人主观标准与代理人赔偿范围

（一）无权代理与表见代理的关系

相对人善意的主观标准和代理人的赔偿范围同样不能孤立地解释，而是也需要在法律体系下，尤其是结合表见代理制度才能获得妥当的解释。这不仅因为无权代理人的赔偿责任和表见代理制度都以相对人善意为要件，还在于无权代理和表见代理之间的复杂关系。

当下，无权代理通常在广义和狭义两个层面上理解。广义的无权代理是指代理人没有代理权的行为，包括狭义无权代理和表见代理两种。狭义无权代理，也称为不发生本人责任的无权代理，是指代理行为除非经过本人追认，否则不发生效力。表见代理也称为发生本人责任的无权代理，是虽然代理人没有代理权，但代理行为仍可发生效力的情况。[25]本文所讨论的无权代理人赔偿责任，其实是狭义无权代理的情况，这也可以从《民法通则》66条和《合同法》48条对被代理人追认的提及看出。不过，现有理论对无权代理和表见代理关系地阐述到此为止，停留在表见代理是广义无权代理的一种特殊和例外情况之上，尚未探讨表见代理对无权代理人赔偿责任的影响。

表见代理制度之所以能影响无权代理人赔偿责任的解释，是因为表见代理实质上是本人对无权代理人责任地替代承担，在其适用范围内取代了无权代理人的赔偿责任。

表面来看，表见代理制度只是改变了无权代理人赔偿责任的前提。代理人赔偿责任以代理行为确定不生效力为前提，因此，《民法通则》和《合同法》的相关条文才规定代理人在无权代理行为未获得被代理人追认时才承担责任。不过，依据《合同法》49条，既然表见代理的前提也是代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止，且表见代理的法律效果是代理行为发生效力，因此，表见代理也会排除无权代理人的赔偿责任。可以说，表见代理制度缩小了无权代理人赔偿责任的适用范围。

不过，这种限缩的实质是表见代理乃是本人替代承担了无权代理人的责任。在表见代理产生之前，无权代理本无广义狭义之分。只要代理人没有代理权，就不能约束本人，除非本人有过错或者存在雇主责任，否则只能由代理人对第三人承担责任。[26]表见代理制度的产生，区分了广义和狭义的无权代理，在相对人存在合理信赖时，使被代理人而不是代理人直接对第三人承担责任，被代理人事后再向代理人追偿。表见代理的实质因而是被代理人在一定条件下替代承担了本属于无权代理人的赔偿责任。因此，表见代理导致的广义和狭义无权代理的区分，其实是广义无权代理原本单一的救济方式变为两种：或者是无权代理人的直接赔偿责任，或者是本人的替代责任。与之类似的是用人单位员工实施侵权行为时责任承担的方式：职权范围之外的侵权行为由雇员自己直接承担责任；和职权有关的侵权行为则由用人单位承担替代责任。

而且，归因于《合同法》的宽松规定，相比比较法，表见代理在我国能够更广泛地取代无权代理人赔偿责任。通过构成要件地对比就可得出这一结论。

在比较法中，表见代理制度的适用范围是受限的。例如，在德国法中，表见代理主要有三种类型。第一种是授权表见型，主要是指被代理人授权后，又通过向代理人表示的方法内部撤回代理权。此时，只要第三人不知或者不应当知道这一事实，代理行为仍然拘束本人。第二种是容忍代理权，即被代理人没有向代理人明确授予代理权，但他知道后者以代理人身份活动并且听任其作为代理人担责。第三种是表象代理权，即被代理人虽然并不知道有另一个人以其代理人的身份活动，但如果他尽到相应的注意义务本可以知道并加以阻止，而且第三人依照所有为其所知的情况可以相信代理人的行为不可能一直瞒着被代理人。[27]不过，第三种情况是否构成表见代理存在激烈争议，虽然通说认为被代理人注意义务地违反是表像代理权的根源，但不少学者反对这种观点，认为有过错的行为不等同于授权意思表示，而应只能引起被代理人依据缔约过失原则的赔偿责任。[28]

相比之下，我国《合同法》49条的规定非常概括：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该条的构成要件是一般性的，并没有进行类型化或限定，也不会产生类似德国法表象代理权的争论。虽然通常认为仅有相对人的信赖尚且不足，还需要代理权的表象可以归责于本人才能发生表见代理的效果，[29]但这种可归责的表象仍然非常宽泛，只要通过特定场所、无权代理人与本人的关系、无权代理人的行为与职责的关系、无权代理人宣称的其有代理权的根据（包括代理证书、单位印章、单位介绍信、空白合同书等）等因素，[30]可以判断代理人有来自本人的代理权即可。因此，《合同法》富有弹性的原则性规定，扩大了法官的自由裁量权，导致表见代理制度涵盖的范围非常宽广，更强地挤压和替代了无权代理人的赔偿责任。而且，从这种规定方式中也可以看出我国立法者对表见代理制度的重视，这是下文解释的一个重要前提。

（二）相对人善意标准的确定

表见代理和狭义无权代理的构成要件中都包括相对人的善意：表见代理以相对人善意为要件，相对人知道或应当知道代理人没有代理权的事实会排除表见代理的适用；在狭义无权代理中，相对人知道代理人没有代理权的事实也会排除相对人的损害赔偿请求权。鉴于表见代理与狭义无权代理之间的替代关系，无权代理人赔偿责任中相对人主观标准的确定，其实就是和表见代理中相对人的主观要件进行比较，考察两者的标准是否应有区别及如何区别。

对此，有学者认为表见代理和无权代理人赔偿责任中相对人善意的判断标准相同，并进而认为无权代理人赔偿责任是虚幻的：广义无权代理行为因为表见代理生效时，相对人就已经获得了保护，无权代理人不必承担赔偿责任；广义无权代理行为不因表见代理生效，因而构成狭义无权代理时，是因为相对人不符合善意无过失的要件，无权代理人仍然不必承担赔偿责任。[31]表面来看，无权代理人的赔偿责任似乎名存实亡，已经被表见代理完全取代。

这种观点忽略了在表见代理中，不仅需要相对人善意无过失的要件，还需要代理权表象是来自被代理人风险范围内的因素这一要件，[32]因此，不能仅依据相对人善意得出表见代理彻底废除了狭义无权代理人责任的结论。不过，这种观点最主要的问题，在于认为表见代理和无权代理人赔偿责任中，相对人善意的主观标准是相同的。

在民事代理中，两者并不应该相同。相对人应该更容易向无权代理人主张责任，即表见代理中相对人善意的主观标准严格于无权代理人责任的情况才是合适的解释。这是因为，虽同为保护相对人信赖的手段，但表见代理并不是在同等责任强度上取代无权代理人责任，表见代理提供的保护比无权代理人责任更为充分。原因有以下三点。首先，从构成要件看，表见代理还有本人方面的要件，这表明两者的信赖对象不同。在无权代理人赔偿责任的场合，相对人信赖的是代理人拥有代理权；在表见代理的场合，相对人信赖的是代理人拥有来自本人的代理权，这种表达的不同并不是一种文字游戏，而是说明在表见代理中，相对人的信赖程度更深，保护力度也应该更强。其次，从立法目的看，法律专门规定一般性的表见代理制度，表明了立法者对表见代理制度的重视和期许，如果无权代理人赔偿责任和表见代理提供的保护程度相同，立法并没有必要单独创设表见代理制度。再次，从法院实践看，部分法院在指出第三人主观上有过失而不能主张表见代理时，仍然给予第三人以无权代理人赔偿责任的保护，[33]可以看出两者的保护程度是有区别的。

从价值判断的角度看，既然表见代理是比无权代理人赔偿责任更充分和更强大的保护方式，第三人要主张表见代理的难度应该更高，相对人也应承担更高的调查义务，付出更多的调查成本。因此，表见代理中相对人善意的主观标准应该严格于无权代理人赔偿责任的情况。从最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）13、14条的规定来看，在表见代理中第三人虽通常不必承担调查义务，但是也需要证明自己善意并无过失。既然在无权代理人赔偿责任中，第三人善意标准应该更低，则除非是根据客观情境不可能不知的情况，相对人可以单纯信赖代理人的表述，相对人不承担调查义务。换言之，表见代理中，相对人的善意以没有抽象轻过失为标准；无权代理人的赔偿责任中，相对人的善意只要没有重大过失即可。

不过，在商事组织的代理人对外行为的场合，情况有所不同。此时，表见代理和无权代理人的赔偿责任对相对人主观状态的要求是相同的，都需要相对人没有重大过失。这是由两方面的法律规定导致的。一方面，商事组织的代表（理）人可能有法定的登记系统进行公示，例如公司的法定代表人、合伙企业的合伙人都是登记事项；另一方面，虽然商事组织的代理人通常享有概括的、不受限制的代理权，但法律可以明确限制代理人的权限，例如《公司法》第十六前两款对公司担保地限制。在存在登记系统或者法定限制时，由于法律的明确规定，相对人应该查询登记确定代理人的身份，要求代理人出示章程、决议等确定代理人的权限。如果没有查询登记、章程以及相应的决议，即为没有遵循法律规定，可以认为相对人有重大过失，相对人既不能要求公司承担表见代表、表见代理责任，也不能主张无权代理人承担责任。[34]从这方面看，前述某些涉及公司代理的案例中，部分法院在判定第三人应当知道代理人并非公司员工或者代理人已经越权时，否定表见代理适用，但仍肯定无权代理人有赔偿责任的做法并不恰当。[35]

（三）代理人赔偿范围的确定

表见代理在其适用范围内能够取代无权代理人赔偿责任，而且能够提供比代理人责任更加充分的保护，这种前提不仅会影响相对人善意标准地界定，也会影响代理人赔偿范围地确定。在发生广义无权代理时，相对人不能主张表见代理却仍可主张无权代理人赔偿责任的情况无非两种，或者是代理权表象来源于本人，但是相对人对代理权的范围存有错误信赖；或者是代理权表象并非来自本人。这两种情况中，相对人虽然存有信赖，但这种信赖是有“瑕疵”的。相对人对代理权范围的错误信赖，其实就是有过失的善意，这当然意味着信赖并不充分；如果相对人对代理权表象并非来源于本人这一事实存在错误信赖，考虑到现代通讯制度的发达，相对人不能成功证明代理权表象来自被代理人也说明相对人的信赖存在“瑕疵”。由于在广义无权代理中，对相对人的保护建立在相对人的信赖程度之上，表见代理、无权代理人赔偿责任、相对人自担损失就构成了相对人利益保护的三个层级。既然狭义无权代理中，相对人的信赖并不如表见代理那样充分，代理人也不应该承担如同表见代理保护程度的责任。

更重要的是，如果无权代理人责任的范围和表见代理制度一致，表见代理制度就会被架空。背后原因并不复杂：除了某些特殊的需要被代理人亲自履行的合同，第三人从被代理人处还是代理人处获得履行与赔偿并不重要。如果两者的赔偿范围一致，考虑到无权代理人赔偿责任中相对人主观要件的要求更低，也不要求被代理人方面的要件，第三人会更愿意选择无权代理人赔偿责任，这不仅会架空表见代理制度，也是对第三人的过度保护。鉴于表见代理的效果是被代理人对相对人承担履行责任或者赔偿履行利益，与之区别的无权代理人责任的赔偿范围应该以不超过履行利益的信赖利益为限。

以代理人是否知道代理权缺乏为标准区分赔偿范围的观点也并不恰当。首先，《民法通则》和《合同法》的规定从文义上就不足以支撑这种解释。其次，相对人获得赔偿的基础是相对人的信赖。代理人过失的有无决定代理人是否要承担赔偿责任，而不决定赔偿的范围。如同在侵权责任和违约责任中，行为人有过错意味着行为人需要承担责任，但赔偿范围和过错程度一般并无关联。再次，如上文所述，无权代理人的赔偿责任应该以代理人存在过错为要件，代理人确实无过错而不知道代理权欠缺时，代理人不必承担赔偿责任。因此，区分说既不符合文义，也不符合我国代理法体系，并不是适合我国法的解释。

四、结语

综合来看，无权代理人赔偿责任在构成要件和法律效果上要解决三个问题：是否以代理人过失为要件、相对人善意的具体标准和代理人赔偿责任的范围。

对《合同法》66条和《合同法》48条，要将其置于我国法体系内，结合其他相关法律规定和制度对无权代理人赔偿责任的补充或限制，明确无权代理人赔偿责任的功能，才能得到合理的解释。第一，就代理人是否要有过失，可以将无权代理分为可以合理期待代理人知晓代理权欠缺和不可合理期待代理人知晓代理权欠缺两种情况。前者是正常情况，此时，在义务客观化的背景下，可以赋予代理人应该知道自己有无代理权并将其告知第三人的诚信义务，违反这种义务即为有过失。在后者的情况中，由于《民通意见》、《合同法》或者代理法的一般原则会提供特别规定，代理人没有客观过失就不用承担责任。无权代理人赔偿责任应以代理人过失为要件。第二，表见代理制度对无权代理人赔偿责任有重要影响。表见代理是本人替代无权代理人承担责任的制度，在其适用范围内取代了狭义无权代理下代理人的赔偿责任。虽然表见代理和无权代理责任都是保护相对人利益的制度，但表见代理提供的保护更加充分，力度也更强。第三，由于无权代理人赔偿责任提供的保护弱于表见代理，相对人善意的主观标准也应该低于表见代理。依据最高人民法院的相关规则，表见代理中相对人的善意以无过失为标准，在无权代理人赔偿责任中，相对人的善意应以无重大过失为标准。第四，既然无权代理人责任的保护弱于表见代理，相比表见代理，无权代理人责任更容易构成，为了防止架空表见代理制度，无权代理人责任的范围也应该小于表见代理制度。考虑到表见代理的后果是被代理人实际履行或者赔偿履行利益，无权代理人的赔偿范围应该以不超过履行利益的信赖利益为标准。

为方便法律适用，同时概览本文结论，特将《民法通则》66条第1款或《合同法》48条第1款的构成要件和法律效果列举如下。构成要件是：1．代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止而为代理行为；2．代理行为确定不生效力，既没有获得被代理人追认，也没有表见代理的适用；3．代理人知道或者应该知道代理权的欠缺；4．相对人受有损害；5．相对人损害和代理人无权代理行为之间具有因果关系；6．相对人非因重大过失不知代理人没有代理权。法律效果是以履行利益为限度的信赖利益损害赔偿。

【注释】 *殷秋实，北京大学法学院博士研究生。

[1]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》（总则编），法律出版社2013年版，第354页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第708-709页。

[2]参见崔建远等：《民法总论》，清华大学出版社2013年版，第251页；杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第519页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第585-586页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第238-239页；魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2010年版，第186页｛。

[3]例如，在普通法中，无权代理人的赔偿责任之所以被认为是一种合同责任，是因为十九世纪的普通法认为民事责任或者是侵权责任，或者是合同责任，由于代理人的赔偿责任不要求过失，因此被认为并不是一种侵权行为。但也有学者认为侵权责任才是合适的定性。参见F.M.B. Reynolds, Bowstcad and Reynolds on Agency, Sweet ＆ Maxwell, 2006, p.540.

[4]同注[1]，第710页。

[5]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第352页。

[6]参见安徽合肥东方房地产开发有限公司诉江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司债务转让、商品房预售合同纠纷案，最高人民法院（2002）民一终字第7号。

[7]参见宁波绣丰彩印实业有限公司与浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司等合同纠纷再审案，最高人民法院（2012）民提字第208号；广东省煤炭建设（集团）有限公司与李美仪财产租赁合同纠纷上诉案，广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二终字第1322号。

[8]同注[2]，第251页。

[9]同注[5]，第351-352页。

[10]同注[2]，第239页。

[11]如前注[7]提及的宁波绣丰彩印实业有限公司与浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司等合同纠纷再审案。类似的案件，还有戴振军诉青岛齐元建设工程有限公司等建设工程合同纠纷再审案，山东省青岛市中级人民法院（2014）青民再终字第169号。

[12]参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（总则编），法律出版社2005年版，第380-381页。

[13]上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民四（商）终字第447号。类似的案件，还有王洪林与陈汉均等买卖合同纠纷上诉案，江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第00544号；广东省煤炭建设（集团）有限公司与李美仪财产租赁合同纠纷上诉案，广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二终字第1322号。

[14]同注[1]，第710页。

[15]山东省济南市中级人民法院（2013）济民五终字第597号。类似的情况，还有王a诉上海B投资控股有限公司等委托合同纠纷案，该案中，无权代理人要返还财产，赔偿退租费用、物业管理费、通信费等。参见上海市闵行区人民法院（2012）闵民一（民）初字第8261号判决书。也可参见天津市浙津发展有限公司与天津和平海湾置业发展公司、天津市和平区霞辉针棉绣品时装厂房屋买卖案，天津市高级人民法院（1999）高民终字第152号。

[16]同注[2]，第585-586页。

[17]参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2011年版，第338页。

[18]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第205页。

[19]Alessandra Salomoni, La rappresentanza volontaria, CEDAM, 1997,pp.201-202.

[20]Visintini,Della rappresentanza, in Commentario del codice civile, diretto da Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano, Zanichelli bologna, 1993, p. 320.

[21]参见李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第653页。

[22]参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年版，第290页。

[23]参见[德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第963页；[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2004年版，第878页。

[24]参见普通法对本人突然无能力的处理方式，Restatement of the Law, Third, Agency, §6.10, comment b.

[25]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第545页。

[26]关于被代理人承担过错责任或者雇主责任，参见罗瑶：“法国表见代理构成要件研究—兼评我国《合同法》第49条”，载《比较法研究》2011年第4期。

[27]第二种和第三种表见代理情况的介绍，参见[德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第545-546页。

[28]同注[1]，第359页。

[29]参见叶金强：“表见代理构成中的本人归责性要件—方法论角度的再思考”，载《法律科学》2010年第5期。

[30]同注[1]，第681-682页。

[31]类似的观点，参见董学立：“重新审视和设计无权代理”，载《法学》2006年第2期。

[32]关于风险范围参见杨代雄：“表见代理的特别构成要件”，载《法学》2013年第2期。

[33]参见海南虹艳贸易有限公司与海南金泰房地产开发公司股权转让纠纷案，最高人民法院（2012）民提字第35号；同注[7]，宁波绣丰彩印实业有限公司与浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司等合同纠纷再审案。

[34]公司担保行为效力认定中第三人的审查义务可以提供参考，参见高圣平：“公司担保相关法律问题研究”，载《中国法学》2013年第2期；华德波：“论《公司法》第16条的理解与适用—以公司担保债权人的审查义务为中心”，载《法律适用》2011年第3期。

[35]同注[33]。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 1