【中文关键词】 医疗损害赔偿；案由；归责原则；鉴定；赔偿标准

【摘要】 医疗损害赔偿案件的妥善审理，应准确使用医疗损害责任和医疗服务合同纠纷两类案由，合理确定原告诉请和审理思路。其归责原则包括：一般情形适用过错责任，三种特殊情形适用过错推定责任，医疗产品责任适用无过错责任。《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》有冲突的，应优先适用《侵权责任法》的规定，并不再区分医疗事故与非医疗事故，统一适用《侵权责任法》规定的赔偿范围和标准。

【全文】

近年来，医疗损害赔偿案件也被公认为是人民法院民事审判工作中的难点，社会各界普遍关注。本文对该类案件的法律适用疑难问题进行探讨，以期依法保护医患双方的合法权益，促进医疗事业的健康发展。

一、关于案由的确定

（一）关于诊疗活动的界定

《侵权责任法》第7章规定的“诊疗活动”，包括诊断、治疗、护理等环节，根据《医疗机构管理条例实施细则》88条的规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的行为。对诊疗活动应当准确理解，并不是只有医疗才是诊疗活动，例如，在医院进行的身体检查，在医院进行的医疗器械的植入，对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等，也都是诊疗活动，不能认为身体检查、身体康复等并不进行治疗而不是诊疗活动。医疗机构进行的影像、病理、超声、心电图等诊断性活动也是诊疗活动。同样是美容行为，医疗美容是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，因此属于诊疗活动；而生活美容则通过运用化妆品、保健品和非医疗器械等非医疗性手段，对人体进行诸如皮肤护理、按摩等带有保养或保健性的非侵入性的美容护理，是一种非医疗行为或者说商业服务行为，因为生活美容引起的损害赔偿纠纷按一般人身损害赔偿纠纷处理。

以下四种情形不是诊疗活动，而属于非医疗行为：1．医院与诊疗行为无关的设施有瑕疵导致患者摔伤或患者在医院自杀、自残；2．医院与诊疗行为无关的管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿；3．医生非因履行医疗职务行为而故意伤害患者，如以患者做实验；4．非法行医致人伤害。对于非医疗行为产生的人身损害赔偿责任，适用《侵权责任法》关于人身损害赔偿的一般规定。

（二）关于医疗损害责任和医疗服务合同纠纷案由的界定

案由是民事案件名称的组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质。正确确定案由，是准确适用法律的前提和基础。最高人民法院《民事案件案由规定》（法[2011]41号，2011年2月18日）将医疗纠纷案由明确为医疗损害责任纠纷和医疗服务合同纠纷两类，前者下附第四级案由“侵害患者知情同意权责任纠纷”、“医疗产品责任纠纷”，为侵权责任，是指医疗机构在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病人死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍事故而引起对受侵害人的赔偿纠纷，主要以侵权法相关规定为裁判依据；后者为违约责任，是医疗机构与患者之间就明确相互权利义务关系的合同纠纷，如医院和患者约定实施人工辅助生育后改变治疗技术方案致治疗失败、[1]医院孕期检查未尽充分注意义务致残疾小孩出生、医院追索医疗费纠纷等，主要以当事人的合同约定和合同法相关规定为裁判依据。侵权责任和违约责任在适用中具有较大差异，在义务来源、构成要件（归责原则）、免责要件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼时效、诉讼管辖、举证责任和诉讼利益的性质等方面存在区别，对两类责任的不同选择将会影响当事人的权利义务。[2]人民法院在确定医疗纠纷案件案由时，应根据当事人的诉讼请求，准确使用医疗损害责任和医疗服务合同纠纷这两个案由。对此应当注意以下4点。

1．固定原告诉讼请求。诉讼请求关涉案件审理的具体对象与范围，原告的诉讼请求应当明确、具体，便于实际履行，在此基础上根据原告主张法律关系的性质确定案由。原告诉讼请求不明确、不充分、不正确的，应释明要求其予以明确。

2．在请求权基础竞合时，应依原告选择的诉讼请求确定案由和裁判。《合同法》122条明确承认违约责任与侵权责任的竞合，赋予当事人选择起诉诉由的权利。受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求，而不能使两种责任同时并用。

3．原告诉讼请求不明确或诉讼请求、理由矛盾的处理。此时，应释明要求原告明确诉讼请求，原告拒不明确的，裁定驳回其起诉。具体来说，首先，对于请求权基础不明的案件，要求原告明确起诉依据的具体法律关系，说明不同法律关系将适用不同的法律，如果起诉的法律依据不明，法院无法进行审理；也可以通过举例的方式或是提示选择的方式帮助当事人进行选择。其次，经释明当事人仍不能明确的，告知法院根据其提出的诉讼请求、事实理由，认定其起诉依据的是某项法律关系，以及做出上述判断的相应理由；告知其有权同意或是拒绝按照法院认定的该项法律关系进行审理，如果同意法院认定，法院将按此继续审理，如果不同意法院认定而又不能明确起诉依据的，法院将认为起诉没有具体理由，进而裁定驳回起诉。

4.原告诉请与法院认识不一致的处理。在原告诉讼请求与法院认定的法律关系性质不一致时，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第35条的规定，应释明要求原告变更诉讼请求，原告拒不变更的，依法判决驳回其诉讼请求。

以医院产前检查未尽充分注意义务致孕妇生育缺陷婴儿为例，医院在进行产前医学检查过程中因未尽勤勉和忠诚义务导致检查结论失实，致使信赖该项检查结果的合同相对人生育缺陷婴儿，额外增加抚育、护理和治疗费用，蒙受纯粹财产上损失，构成加害给付，根据《合同法》107条的规定，医院应当承担相应的违约损害赔偿责任。合同相对人以侵权为由提起诉讼，因对此类纯粹财产上损害现行法律规定尚无相应的请求权基础规范，侵权诉讼不能成立，人民法院应当就此向当事人释明，告知其以正确的案由起诉。[3]

二、关于医疗损害赔偿纠纷的归责原则

根据《侵权责任法》的规定，医疗损害赔偿纠纷应当区分具体情形，分别适用以下归责原则。

（一）一般情形：过错责任原则

《侵权责任法》54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定基于诊疗活动具有未知性、特异性和专业性的特点，为避免一律实行过错推定将助长保守医疗，不利于医学科学进步的弊端，规定对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任。医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构才承担赔偿责任，原则上由原告承担过错的举证责任，不再适用《民事证据规定》第4条关于举证责任倒置的规定。当然，判断医疗机构是否存在过错，为避免将举证责任和举证不能的后果简单化地归属于任何一方所可能造成的不公正，可以参考《侵权责任法》其他条文规定标准部分转移举证责任综合认定，包括55条（医务人员的说明义务和取得患者书面同意的规定）、第57条（一般注意义务判断标准）、第58条（推定过错）、第60条（医疗机构免责事由）。[4]例如，患者主张医疗机构未尽到《侵权责任法》55条第1款规定的说明义务并取得患者书面同意的，由医疗机构承担已尽到相关说明义务并取得相关书面同意的举证义务，患者应就其与医疗机构之间存在诊疗关系、存在医疗损害后果、医疗机构未尽到相关说明义务与医疗损害后果之间存在关联性承担举证责任。

（二）三种特殊情形：过错推定原则

由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对弱势地位，证明医务人员存在过错比较困难，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿，为了平衡医患双方的利益，《侵权责任法》58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：1、违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；2、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；3、伪造、篡改或者销毁病历资料。以上三种情形下，实行过错推定。这里的“推定”，属于“不可推翻的推定”，只要查明有这三种情形之一，即应认定医疗机构有过错。原则上，对是否存在上述情形由患者一方证明，必要时（如患者因家庭困难无法申请鉴定导致不能完成举证）人民法院可以依职权调查取证（如委托鉴定）。

关于患者对病历真实性提出质疑的处理问题。病历资料是治疗过程的原始依据，直接反映医务人员在医疗活动中对患者病情的认识和处理意见，直接关系到医疗行为是否符合规定的规程，是医疗损害鉴定和赔偿诉讼中最为主要和关键的证据。《执业医师法》23条明确规定不得隐匿、伪造或者销毁病历资料及有关资料。患者对医疗机构提供的病历真实性提出异议的，可以采取以下处理方法。

1．患者对病历资料及其他进行医疗鉴定所需材料的真实性、完整性提出异议的，应当在委托鉴定之前，组织双方当事人对病历材料进行质证。患者应当明确提出异议内容，并提供相应证据，医疗机构对患者提出的异议负有答辩和解释的义务。人民法院根据当事人举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应当告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，方可委托进行医疗损害责任技术鉴定。

2．医疗机构主张病历的涂改、添补部分并不影响病历实质内容的，应当对涂改、添补部分不影响病历实质内容承担举证责任。例如病历书写仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。

3．确定病历存在瑕疵的，可以通过咨询专家、委托文件检验、病历评估、电子病历鉴定或由鉴定专家初步判断来认定瑕疵病历是否对于鉴定有实质性影响：（1）没有实质性影响的，可以进行相关鉴定，但瑕疵部分应视情予以排除，不作为鉴定依据；（2）有实质性影响，造成鉴定无法进行的，则应终止鉴定，此时如果是因为医疗机构过错造成瑕疵病历的，由医疗机构承担举证不能的后果。

4．确定病历材料存在瑕疵，医学会鉴定专家认定瑕疵病历对鉴定没有实质性影响，在瑕疵病历部分不作为鉴定依据的基础上仍可继续进行鉴定，但患者以病历有瑕疵为由拒不配合鉴定，导致鉴定无法进行的，区分以下情形分别处理。

（1）医疗机构明显违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，无需通过鉴定即可确定医疗机构应当承担侵权责任的，人民法院可以直接认定医疗机构的医疗行为具有过错，判决其承担侵权责任。

（2）医疗机构没有明显违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，不经过鉴定不能确定医疗机构是否承担侵权责任的，此时没有鉴定意见，根据已有的证据，人民法院不能直接认定医疗行为具有过错，应当要求患者参加鉴定，并向其释明拒绝鉴定所可能承担的法律后果。如果患者本身成为唯一检材，该患者不配合对其本身进行鉴定，导致鉴定无法实施，而法院根据其他证据，无法对案件事实，即医疗行为是否存在过错以及过错医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系等事实作出判断时，可以根据证明妨碍理论，类推适用《民事证据规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，判决由拒绝配合鉴定的一方当事人承担不利的后果。

（三）医疗产品责任情形：无过错责任原则

《侵权责任法》59条规定了医疗产品责任：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”该条规定与第43条关于产品责任的规定一致，明确医疗产品责任具有产品责任性质，适用无过错责任原则，患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任，无需证明医疗产品的生产者、医疗机构有过错，并可以选择医疗机构和医疗产品生产者承担责任，显然更利于保护患者的利益。

医疗产品责任纠纷无须考察医疗过错情况，其核心问题是医疗产品是否存在质量缺陷的认定，一般也需要通过鉴定的方式来认定。如果由于植入的医疗器械在患者体内无法取出，无法进行科学分析和鉴定的，人民法院可以查明以下事实：首先，患者植入的医疗器械是否达到一般同类产品的使用年限，由此证明该医疗器械是否存在质量缺陷；其次，被告（生产者、销售者或医疗机构）能否证明该医疗器械未达到一般同类产品的使用年限，是原告自身原因造成的。如果被告无法举证证明，即视为该医疗器械存在质量缺陷。[5]

应当明确的是，《侵权责任法》59条将医疗机构视为产品的销售者，医疗机构对患者承担的是无过错责任原则，其不能以没有过错为由对抗患者的赔偿请求。当然，相对于产品的生产者，医疗机构承担的则是过错责任原则，其对患者承担赔偿责任后，如果没有过错则可以向生产者进行追偿。[6]患者一方同时起诉产品的生产者和医疗机构且请求权成立的，依法判决生产者和医疗机构承担连带赔偿责任，除生产者和医疗机构就相互间责任达成一致外，原则上不处理其内部责任。[7]未造成医疗产品缺陷或者血液不合格不应负终局责任的当事人承担赔偿责任后，有权向造成医疗产品缺陷或者血液不合格的其他当事人追偿。

三、关于医疗损害责任技术鉴定

医疗过错鉴定在医疗损害赔偿案件中具有举足轻重的作用，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，而法官一般不具有可以判断医疗行为是否存在过错的能力，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案的医疗纠纷案件几乎必经的程序。从审判结果来看，在很大程度上鉴定意见决定了案件的结果。《侵权责任法》实施后，构成医疗事故已不再是医疗损害责任的构成要件，委托医疗事故技术鉴定已没有必要，取而代之的是医疗损害责任技术鉴定，内容主要包括：医疗行为是否违反诊疗规范、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在损害后果中的责任比例等。需要探讨的是委托医学会还是社会司法鉴定机构进行鉴定、如何委托鉴定、鉴定人如何出庭接受质询等问题。

（一）是委托医学会还是社会司法鉴定机构进行鉴定

医疗损害责任技术鉴定不同于传统的法医学鉴定的最大特点，在于其不是对尸体、活体或物证进行鉴定，而是对医疗行为进行鉴定，是对过去已经完成的医疗行为进行重建和技术分析的过程，通过病历资料、当事人陈述、病理解剖资料等方式，对于医疗行为是否符合诊疗规范、技术规程加以剖析。这就要求鉴定人员要懂得临床学科的理论和知识，具有该学科的实际操作经验和经历，而且要全面掌握该技术领域的技术规范和行业习惯。[8]因此，该类鉴定很大程度上依赖于临床经验，必须由较高医学理论水平和丰富临床经验的医学专家作出专业判断，而一般的社会司法鉴定机构恰恰缺乏这种鉴定人员。医学会的专家库成员更具有临床经验，对整个的诊疗过程比一般的司法鉴定人员更清楚，认定起来更客观、更公正。而且社会司法鉴定机构在鉴定时也往往要邀请具有临床经验的专家和医生，而这些专家和医生也往往就是医学会的专家库成员。社会各界普遍反映，医学会鉴定有专业性、科学性、客观性的特点，且收费相对低廉。因此，利用医学会的鉴定资源，改进鉴定方法，以医学会鉴定为主，社会司法鉴定机构鉴定为辅，是当下比较合理、务实的选择。

最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》3条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”根据最高人民法院民一庭法官的介绍，该条规定中的“国家有关部门的规定”的意思就是指国务院、卫生部关于医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定的有关规定。[9]卫生部于2010年6月28日下发的《关于贯彻实施＜侵权责任法＞有关问题的通知》第4部分明确指出：在2010年7月1日之后，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。因此，人民法院委托医学会组织此类鉴定已不存在障碍。

（二）如何委托鉴定

1.启动。当事人基于其举证需要可以申请进行医疗损害鉴定，必要时人民法院可以依职权委托进行医疗损害鉴定。首先，当事人申请进行医疗损害鉴定的，应当预交鉴定费并承担鉴定人员出庭费用。其次，人民法院依职权委托进行医疗损害鉴定的，可根据举证责任的分配要求一方当事人预交鉴定费并承担鉴定人员出庭费用。如须承担举证责任的患方当事人提供相关证据证明其因经济困难等原因暂无法预交鉴定费，也可要求医疗机构预交鉴定费用，相关费用待案件审结时，视情在当事人中进行合理分摊。

2．鉴定机构的选择。医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内医学会组织进行，除具有法定回避情形外，医学会应当受理。当事人双方均同意委托社会司法鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构具有相应临床专科知识和经验的鉴定人员的，予以准许。当事人对于医疗损害鉴定意见不服申请重新鉴定的，人民法院应当根据《民事证据规定》第27条、第28条的规定，审查决定是否准许。对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

3.鉴定材料的质证。一方当事人申请鉴定的，当事人双方均应当提交鉴定所需的病历资料等鉴定材料，无正当理由拒不提供致使鉴定无法进行的，对需要鉴定的事项可以做出不利于鉴定材料持有人的推定。人民法院委托鉴定前，应组织当事人对于病历资料及其他鉴定所需证据材料进行质证，未经质证的，不得委托鉴定。

4．鉴定事项的明确。人民法院委托进行医疗损害鉴定，应要求鉴定机构对于鉴定事项出具明确意见，鉴定事项包括：（1）医疗行为是否存在过错；（2）过错医疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系；（3）过错医疗行为在患者损害结果中的原因力比例或责任程度；（4）患者损害后果是否构成伤残及伤残等级；（5）医疗机构是否尽到相关说明义务，患者有无因医疗机构未尽到相关说明义务遭受损害；（6）医疗机构是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，患者有无因此遭受损害；（7）医疗机构是否违反诊疗规范进行不必要的检查等。

5．鉴定程序的参与。人民法院应当与鉴定部门加强联系并积极参与鉴定程序，相关案件承办法官可以列席鉴定会，并可以就有关专业问题向鉴定专家询问，以便准确了解案情。医学会完成鉴定后，人民法院要求对相关事项进行补充鉴定或说明的，应当书面函告医学会。医学会应对相关事项进行补充鉴定或说明。

6．鉴定意见的要求。医疗损害鉴定，实行专家合议制，鉴定组专家由医学会组织双方当事人协商确定；协商不成的，由医学会在备选的鉴定专家库中随机确定。鉴定书仅给一个是否构成医疗过错结论是不够的，须针对争议要点以及委托鉴定事项，分析说明清楚，并且注明出处，结论具体、明确：一是医疗行为是否存在违反法律、行政法规、规章和诊疗护理规范的过错，对于医疗行为违反或符合医疗规范的条款作出具体说明；二是医疗过错与患者损害后果是否存在因果关系；三是患者损害后果及伤残等级；四是医疗过错行为对患者损害后果产生的作用。医疗损害涉及多种原因时，应对各种原因在产生损害后果的过程中原因力大小（过错参与度）[10]进行分析，并根据原因力的大小分别表述为：直接因素、主要因素、同等因素、次要因素及轻微因素及无因果关系。医疗行为致人伤残的，参照《医疗事故分级标准（试行）》评定伤残等级。医学会出具的鉴定文书，应当就医疗行为是否符合规范常规等问题充分论证说理，根据个案的鉴定要点，对照诊疗规范作出详细、明确的解释，并罗列引用适用诊疗规范常规的内容。鉴定专家应在鉴定书上签名，并针对当事人的质疑走向法庭接受质询。[11]

（三）鉴定人如何出庭接受质询

1.当事人提出申请。当事人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证的，应当提交申请书，载明具体异议主张、所根据的事实与理由等内容，必要时也可以申请专家辅助人出庭辅助质证。

2.人民法院审查。人民法院应当对当事人提出的鉴定人出庭作证申请进行审查，审查异议主张是否明确、与鉴定意见是否具有关联性、对案件实体处理有无实质影响、所根据的事实和理由是否有基础证据等内容。经审查认为鉴定人有必要出庭作证的，应当告知当事人，并要求预交鉴定人出庭费用（视申请人异议主张是否成立确定出庭费用的负担）。

3．鉴定人出庭接受质询。鉴定机构收到法院出庭通知后，安排出庭鉴定人出庭作证。经法庭许可，当事人或专家辅助人围绕鉴定意见可以向鉴定人发问，审判人员根据案件审理需要可以向鉴定人询问。鉴定人应根据鉴定意见如实陈述和回答问题，其在法庭上所作陈述代表出具该份鉴定意见书的鉴定人集体意见。鉴定专家确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

4.鉴定意见的审查。人民法院应综合出庭鉴定人所作陈述、书面回复意见、各方当事人、专家辅助人对鉴定人的质询意见和专家辅助人的专业意见，对鉴定意见是否采信进行审查。[12]鉴定人或其代表既不出庭接受质询也不进行书面答复的，或者结合质询、书面答复仍不能排除对鉴定意见的合理怀疑的，人民法院可不予采信相关鉴定意见，相关鉴定费用可视情要求鉴定机构退还。

四、《医疗事故处理条例》是否继续适用

医疗损害赔偿项目和赔偿标准法律适用的二元化，是过去相当长一段时期内司法实践中最棘手的问题，有的法院适用2002年国务院《医疗事故处理条例》，有的适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）。由于《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围比较窄，标准比较低，就出现了医院过错较重，患者损失较大，由于鉴定为医疗事故，按照《医疗事故处理条例》的规定赔偿额比较低；而医方过错较轻，患者损害较小，不构成医疗事故但有医疗过错，适用《人身损害赔偿司法解释》的规定反而赔偿额更高。[13]

《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，从内容上包含了医疗侵权责任的概念和构成、医疗过错的认定原则、医疗过错推定的条件、医疗机构免予赔偿的事由、医疗产品责任、医疗机构制作并管理病历的责任、患者的知情同意权及其保障、患者的知情权与隐私权，同时对过度医疗和“医闹”做了禁止性规定。《侵权责任法》的颁布实施，统一了医疗纠纷民事处理法律，从诉讼案由和法律适用上将医疗侵权诉讼由二元向一元转归。

有的观点认为，《侵权责任法》已经生效，《医疗事故处理条例》有关医疗损害侵权责任的规定将同时丧失效力。笔者认为，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》不同，前者是行政法规，主要包括医疗事故的行政处理、民事赔偿责任和医患双方调取、固定证据的权利义务等内容；后者是民事法律，两者的冲突之处主要在于医疗事故的民事赔偿方面，在其他方面并无当然的冲突。可以说，《侵权责任法》的颁布实施，只是作为民事法律概念的医疗事故不再存在，但作为行政管理概念的医疗事故继续存在，而且医疗事故处理法律制度作为行政机关对医疗机构、医务人员医政管理的重要法律制度必须继续存续，仅依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《护士条例》等法规，还不能完全覆盖各种医务人员诊疗行为中违法行为的行政责任。例如对医患双方在证据调取和固定方面的权利义务，《侵权责任法》只在61条第2款中有原则性的规定，“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供”，这不能全面地解决证据调取、固定的问题，而《医疗事故处理条例》则有较为详细的规定。因此，《医疗事故处理条例》仍有其法律适用意义，其与《侵权责任法》的冲突尚不足以让其当然地、全部地失效。在立法部门明确废止《医疗事故处理条例》前仍然是有效的，至于其与《侵权责任法》在医疗侵权损害赔偿方面的冲突，应当适用“上位法优于下位法”的冲突规则解决，即二者有冲突的，优先适用《侵权责任法》的规定。[14]2015年10月30日，国务院法制办公室网站发布《医疗纠纷预防与处理条例（送审稿）》，公开征求意见。送审稿作为行政法规，关注预防和行政处理医疗纠纷这两个方面，继续保留了医疗事故的概念，有利于发挥行政机关对医疗违法行为的纠正作用。

五、关于医疗损害赔偿标准

《医疗事故处理条例》和《侵权责任法》对医疗损害赔偿标准都有规定，两者在民事赔偿上的条款有冲突。笔者认为，法律的效力高于行政法规的效力，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》规定不一致的，应当适用后者的规定。立法者也指出，医疗纠纷案件处理中法律适用二元化现象，损害了我国法制的严肃性和统一性，影响司法公正，加剧了医患矛盾。为此，《侵权责任法》中专设医疗损害责任一章，调整范围涵盖了前述的医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的，都统一适用《侵权责任法》的各项规定，消除二元化现象。[15]因此，《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿的范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。该法的颁布实施，解决了司法实践中赔偿标准二元化问题，不再区分医疗事故与非医疗事故。人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。[16]也就是按照《侵权责任法》16条的规定，在造成人身损害的情况下，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费等，实践中还应当包括住院伙食补助费、营养费等，造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金等。

【注释】 *王松，江苏师范大学法政学院法律硕士研究生导师。本文是最高人民法院2014年度审断理论一般课题“医患关系司法调整研究”的阶段性成果。

[1]如郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2004年第8期。该案裁判摘要：公共医疗卫生服务机构履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，未经同意擅自改变合同双方约定的医疗方案，属于《合同法》第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为，由此造成合同相对方的损失．依法应当承担赔偿责任。

[2]两种责任的具体区别、界定和处理，详见王松：“侵权责任法若干问题的理解与适用”，载李后龙主编：《审判实务热点、难点问题解析》，人民法院出版社2013年版，第24-30页。

[3]医院产前检查存在的瑕疵并未直接对原告人身权益造成损害，胎儿缺陷与产前检查亦不存在因果关系，检查费、分娩治疗费等损失属于与权利侵害和其他人格利益侵害无关的纯粹财产上损失（纯粹经济损失）。我国侵权法没有就纯粹财产上损害赔偿提供相应的请求权基础规范，原告只能就此获得违约损害赔偿的救济，而不能获得侵权损害赔偿的救济，当然也不能构成违约责任与侵权责任的请求权竞合，原告不能提起侵权之诉。陈现杰：“因产前检查疏失导致缺陷儿出生相关医疗机构应否承担侵权责任”，载《民事审判指导与参考》2008年第3集总第35集，法律出版社2009年版，第153页。

[4]梁慧星：《民事解答录》，人民法院出版社2015年版，第125页。

[5]最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第417页。

[6]广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第3082号任光荣等诉中山大学附属第三医院、广东医药保健品有限公司、齐齐哈尔第二制药有限公司、广州金蘅源医药贸易有限公司医疗产责任纠纷案民事判决书指出，依据《产品质量法》第42、43条，任贞朝因注射亮菌甲素注射液而死亡，齐齐哈尔第二制药有限公司作为生产者应承担无过错责任；中山大学附属第三医院、广东医药保健品有限公司、广州金蘅源医药贸易有限公司作为销售者，不能以其没有过错为由免予对任贞朝的死亡承担赔侩责任。案例载《中国审判》2010年第10期。

[7]陈特主编：《医师法纂解与疑案评析》，知识产权出版社2015年版，第113页。

[8]沈志先主编：《侵权案件审判精要》，法律出版社2013年版，第420页。

[9]张柳青、单国军主编：《医疗损害责任纠纷裁判精要与案例解读》，法律出版社2012年版，第142页。

[10]如黄跃会诉淮北矿工总医院医疗损害赔偿案，安徽省淮北市相山区人民法院经审理认为，结合鉴定意见看，医院对原告的诊治存在过错，但原告本身腰推存有病患。对于医院的过错参与度问题，法院依法委托中国法医学会司法鉴定中心作出补充鉴定，补充鉴定认定医院的过错参与度为30％至40％。法院酌定医院的责任比例为40％。朱文：“医疗损害赔偿应充分考虑侵权行为原因力大小”，载《人民法院报》2010年12月9日第6版。

[11]江苏省高级人民法院与省卫生厅于2010年10月11日联合出台《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》（苏高法市委[2010]6号），明确了医疗损害鉴定由医学会组织鉴定，经过实践取得了一定的成效，做到受理准备充分，鉴定程序简化，分析表述详细，建立鉴定专家对医学会负责，医学会对当事人和委托单位负责的鉴定机制。蒋士浩：“充分发挥医学鉴定在医疗纠纷处置中的作用”，载《人民法院报》2011年10月26日第8版。

[12]参见《杭州市中级人民法院关于医疗损害责任纠纷案件鉴定人出庭制度的操作细则》（2013年5月1日，杭中法[2013]69号），载《民事审判指导与参考》2014年第1辑总第57辑，人民法院出版社2014年版，第239-242页。

[13]如余恩惠、李赞、李芊与重庆西南医院医疗损害赔偿纠纷再审案，涉案医疗行为并未进行医疗事故鉴定，原告要求医院承担死亡赔偿金，原审判决适用《医疗事故处理条例》进行审理，认为原告关于死亡赔偿金的诉讼请求没有法律依据，完全不支持死亡赔偿金的诉讼请求。最高人民法院再审认为：本案应当适用《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》计算死亡赔偿金，再根据医院的过错程度确定其承担数额，据此改判医院支付原告死亡赔偿金的40％。参见张先明：“最高法院公布七起保障民生典型案例”，载《人民法院报》2014年2月18日第3版。

[14]单国军：《医疗损害》，中国法制出版社2010年版，第44页。

[15]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第276页。

[16]同注[5]，第393页。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 1