【中文关键词】 家事法，家事审判方式改革，多元化纠纷解决机制

【摘要】 近年来，德国通过家事事件与非讼事件程序法，建立家事审判特别程序；通过家事纠纷多元化解机制，充分利用调解、和解等方式快速、有效、全面解决家事纠纷。德国的家事程序立法与司法改革对于我国探索实现家事审判方式改革、完善家事纠纷多元化解机制等方面具有重要借鉴意义。

【全文】

一、德国家事法变革是家事审判改革的基础

1896年8月18日由威廉二世签署的《民法典》第一次统一了德国家庭法，在其第四编规定了婚姻、亲属、监护（包括法律上的照管、保佐）三个章节的内容。《民法典》实施一百多年以来，第四编“亲属法”（也称“家事法”）历经多次修订和变革，也颁布和修订了许多单行的家事实体法和程序法。[1]这些变革体现了德国社会变迁在婚姻家庭领域的影响，实现了宪法基本权利在婚姻法领域的贯彻，彰显男女平等原则和国家对婚姻的保障功能，也反映了近年来德国家事审判改革的方向。

（一）关注权利，体现国家对宪法基本权利的特别保护

德国家事法的发展历史，在很大程度上就是一部在家事法领域实现男女平等基本人权的斗争史。特别是在联邦德国时期，家事法改革主要体现在家事法领域落实宪法的基本权利。德国《基本法》第6条第1款规定：“婚姻和家庭受国家的特别保护。”第3条规定：“男女具有平等权利，任何人不得因性别遭受歧视或享有特权。”这意味着，国家必须采取措施，保护婚姻的公示性、稳定性和持续力。家庭被视为具有高度人身属性的私人领域，该领域严格区别于公法和政治领域，法律不得随意干预。故配偶双方在婚姻法中拥有较大的契约自由空间，只要不违反法律的强制性规定，就可以通过契约对婚姻人身效力、财产关系、婚后扶养关系做出约定。婚姻的本质是夫妻之间的精神感情关系，高尚的、情感交流的伴侣之爱才是婚姻的本质所在。婚姻主观上的感情联系只有在一定条件下才能受社会和法律的调整。但是婚姻关系中男女平等是宪法规定的基本权利。为了实现这一基本人权，德国1957年颁布的《关于在民法领域男女享有平等权利的法律》（简称《平等权利法》）。[2]首次尝试着在家事法领域贯彻男女平等原则，但并没有取得完全成功。为此，德国联邦宪法法院不断干预，通过判决实现法律上的两性平等。“通过法官实现两性平等权”，也是德国家事法改革的特征之一。[3]

（二）通过立法扩张了“生活共同体”的概念

第一是保障结婚自由，缩小禁止结婚的范围。1998年，德国颁布了《重新规定结婚法的法律》，废除了姻亲之间的结婚禁止，仅禁止直系血亲和有血缘关系的兄弟姐妹之间的结婚。[4]一方面，国家必须尊重当事人的自主意愿，在尽可能小的范围内干预当事人的结婚意愿。另一方面，国家强化对婚姻形式的强制性规定，规定在教堂举行婚礼之前必须到国家民事身份登记机关登记，该登记视为唯一有效的强制性结婚形式。第二是非婚同居关系逐渐法律化。长期以来，非婚同居在德国被视为违反道德的行为而加以刑事处罚。但从20世纪60年代起，随着社会观念的转变，自决的性行为不再受到刑法制裁。“婚姻”日益受到“非婚共同生活”的挑战。在立法上，德国对于非婚同居者提供最低限度的法律保障，即：以紧密的人身关系为适用条件的规范可以类推适用于非婚同居者；民法中关于财产关系的一般规定可以适用于非婚同居者；未婚同居父母对子女可以共同行使照顾权；非婚同居者可以通过约定调整他们之间的法律关系等。[5]第三是同性恋关系的法律化。随着性自主权的发展，德国2001年设立了“登记的生活伴侣关系”制度，为同性伴侣提供共同生活的法律形式。该制度规定在2001年2月16日《关于停止歧视同性共同体的法律：生活伴侣关系》（以下简称《生活伴侣关系法》）。联邦宪法法院认为该制度不违反宪法，也不违反基本法第6条第1款规定的“婚姻和家庭受国家的特殊保护”的内容。[6]该法律对于生活伴侣关系案件和相应的程序作出了规定，赋予生活伴侣关系在一些私法领域获得保护权，例如，扶养费请求权、家暴救济、财产处分、遗嘱与赠与等。[7]

（三）强调婚姻的人身效力，促进实现男女平等

虽然1957年的《平等权利法》试图在婚姻法中实现男女平等，但由于传统意识中男方优越地位的观念根深蒂固，立法者更多地用“等值”代替“形式上的平等”。这主要体现在家庭姓氏是丈夫的姓氏，妇女可以自主掌管家庭事务，但经济行为仅限于与家庭职责相关的活动，子女的法定代理权由男方独享。联邦宪法法院无法容忍此种旧式的家庭结构，于1957年7月29日通过判决宣布关于父亲单方决定权和单方代理权的规定无效。1976年通过了《婚姻法和家庭法改革第一号法律》（以下简称“第一号改革法律”），进一步确立了男女平等原则，并在婚姻关系破裂原则的基础上重新制定了离婚法。该法用“平等”取代“等值性”，从而在诸多方面彻底贯彻了平权原则：配偶双方有权选择夫或妻的出生姓氏为共同婚姻姓氏，双方可以自行决定家务劳动和外出工作的角色分配，双方享有平等的日常家事代理权等。该法还新设了增益补偿制度，目的是将男女平权思想扩展到配偶双方在婚姻存续期间所获得的经济收益。在此财产制下，配偶双方在婚姻期间的所有收益均被视为双方共同赚来的，特别是家庭主妇或主男的家务劳动也属于对共同财富增长的贡献。家务劳动和职业劳动具有等值性，从而实现实质意义上的平等份额。这一思想进一步扩展到供养补偿制度，即配偶一方在婚姻期间获得的供养地位是双方共同努力得来的，所以离婚后要对另一方进行补偿。需要补偿的供养权益既包括私法上的养老金权利，也包括基于法定养老保险和公务员供养法发生的供养权益等公法上的权利。[8]

（四）明确离婚破裂原则，强化婚后扶养制度促进家庭稳定

德国的离婚标准经历了从“过错原则”到“破裂原则”的转变。1900年的《民法典》采取了“过错离婚”的判断标准：通奸、重婚、恶意抛弃伴侣等，均被视为“绝对的离婚理由”，其他的严重过错属于“相对的离婚理由”，即只有当这些过错严重损害婚姻关系时，才可以据此提出离婚。离婚判决中要指明有过错的一方，并由其承担不利后果，例如在离婚后对无过错方承担抚养义务。从1938年《婚姻法》开始，德国立法者转而以婚姻关系破裂为离婚条件。根据《婚姻法》第55条，倘若家庭共同生活已经废止3年，导致婚姻关系受到严重的、不可回复的破裂，并且不能期待婚姻共同生活可以恢复，则任何一方均可提出离婚申请。此时期，过错原则仍占据重要地位。1976年第一号改革法律彻底抛弃了过错原则，用“破裂原则”作为离婚法的基础。“婚姻关系无可挽回的破裂”是唯一的离婚理由。法院不再以婚姻过错或导致婚姻破裂的责任为要件，过错既不是离婚的前提条件，也不构成对离婚申请的抗辩。离婚申请是否可以被批准，完全取决于婚姻的破裂状况；至于哪一方对此负有责任，则在所不问。这标志着“破裂原则”的最终确立，这一举措是德国现代家庭法中最为重要的环节。[9]现行《德国民法典》第1565条对“破裂原则”加以规定：“婚姻已破裂的，可以离婚。”此外，还明确了何谓破裂，即婚姻破裂的要件。根据该规定婚姻破裂的要件有两个：第一，配偶双方的同居关系已经不复存在，且不能期待配偶重新恢复共同生活的。第二，配偶双方分居未满一年，仅在婚姻的延续由于配偶另一方个人原因而对于申请的配偶一方会意味着不合理的苛刻时，才能离婚。[10]

另外，《第一号改革法律》还通过婚后扶养的规定促使当事人慎重考虑离婚。婚后扶养的问题同样不适用过错原则，立法者赋予经济上处于弱势的一方有婚后扶养请求权。即若配偶一方离婚后找不到工作或其工作收入不足以维持婚姻期间的生活水准，有给付能力的另一方均有扶养义务；若配偶双方离婚后都有工作，但收入不同，则他们在离婚后仍需互相补偿收入差距。所以，该规定使得当事人必须慎重对待离婚，以避免承担沉重的婚后扶养义务。1986年德国制定了《扶养变更法》，2007年通过了《修改扶养法的法律》，2009年又通过了《关于供养补偿的结构改革的法律》和《关于修改增益补偿法和监护法的法律》。通过上述法律，更进一步强调“婚后扶养”、“自身责任”与“家庭稳定”之间的平衡，尤其是促进子女最佳利益的保护。

（五）建立子女利益保护人制度，最大限度地保护子女利益

德国在家事诉讼程序中，建立了子女利益保护人制度，确保在离婚诉讼、监护权诉讼、探望权诉讼、亲子关系诉讼等程序中实现子女利益的最大化。1997年，德国通过修改亲权法在家事诉讼程序中建立了子女利益保护人制度。2008年12月17日《德国家事事件及非讼事件程序法》规定，法院认为出于保护子女利益的需要，应尽可能迅速选任适当的程序辅佐人。程序辅佐人制度在诉讼过程中建立与子女的顺利沟通，了解子女的真实意图，辅助家庭生活调查，有利于在家事纠纷处理过程中保护子女的身心健康和合法权益。

二、德国推进家事诉讼改革，建立家事审判特别程序

德国通过近百年家事法的不断变革，基本形成了以保护宪法基本人权为基础，婚姻人身效力和财产关系等各项单行法为主要内容的家事法体系。通过对任意性规范和强制性规范的妥善配置，达到婚姻自治、家庭稳定和自我责任三者的平衡。为了让家事法保护的基本权利得以实现，近年来德国推进了一系列家事诉讼改革，建立家事审判的专门机构和特别程序。

（一）设置独立的家事法庭

德国直到1976年《第一号改革法律》才正式确立了家事法庭制度，明确在法院内部设立专门家事法庭审理家事案件。家事法庭分为三级：州地方法院家事法庭和州地区法院家事法庭、州高等法院家事法庭和联邦最高法院家事法庭。在家事案件的管辖分工上，立法把所有一审家事案件的管辖权授予州地方法院和州地区法院。按照《法院组织法》规定，州地方法院是家事案件的第一审法院，由一名独任法官审理家事案件中的亲子关系案件、扶养案件和婚姻案件，不设陪审员，所有家事案件的审理均不公开。由于州地方法院是法院结构中最低一级法院，设在德国最小的城镇，受理一些简单家事案件，程序简便、快速判决，方便当事人诉讼。州地区法院设在较大的城镇，其家事法庭受理其他一审家事案件，由3名法官组成合议庭审理。州地方法院和地区法院的家事案件均上诉至州高等法院。州高等法院设有家事法庭，专门审理不服地方、地区法院作出的亲子关系案件和家庭案件的裁判而提出的上诉和抗告案件，由3名法官组成合议庭审理。联邦最高法院设立家事法庭，审理不服州高等法院作出上告和法律抗告的上诉案件，通常由5名法官组成家事法庭。[11]

（二）制定独立的家事诉讼程序法

2008年12月德国修订的《德国家事事件及非讼事件程序法》规定，从2009年9月1日起家庭事件不再由民事诉讼法调整，而是与非讼事件合成新的法律。该法与民事诉讼法最大的区别是采取了职权调查主义，民事诉讼的当事人主义不再占据主导地位，而赋予法官较大的依职权调查的权力。该法明确了家庭事件的类别包括同居、分居及离婚配偶的法律关系，还包括登记生活伴侣以及父母子女关系；明确了保护未成年人、利益第三人以及特定的法律程序。如涉及未成年人利益的案件，法官必须听取当地青少年管理局的意见，法庭可以指定青少年管理局为诉讼参与人。在诉讼过程中，儿童福利受到危及时，法庭可以采纳对儿童有利的证据。对于家庭暴力案件，受害人仅需提出申请，由法官依法依职权进行调查后，便可作出临时保护令。根据该法的规定，所有家事事件均适用“裁定”宣告离婚，不能像以前一样适用判决。所有程序通过“申请”发动。上诉法律救济也统一为“抗告”和“法律抗告”，不再使用“控告”或“上告”。

（三）发挥家事法庭调整、修复和治疗家庭关系的社会机能

德国作为实行法典化的国家，在理念上认为法院是解决法律纠纷的国家机构，应当严格按照制定法处理法律问题。所以，家事法庭在处理家事纠纷中需要和解或调解时，往往是委托给民间婚姻介绍所处理。[12]所以，对于家事法庭来说，调整、修复和治疗家庭关系的机能主要不是依靠家事诉讼活动实现，而是依赖家事法庭主持的调停、辅导以及治疗服务功能等非诉讼程序实现的。因为家事纠纷夹杂着亲属之间的感情、心理、非经济上的因素，需要社会辅助机构针对当事人个人特质、心理、身体状况、家庭环境与社会背景的不同，查明症结所在，调整利益关系。所以，德国家事法庭的价值追求具有多元性和特殊性。与普通法院相比，既注重对实体正义、高效便捷和和谐秩序的价值追求，也体现其个性化、人性化和温情性。

三、德国ADR的发展促使家事纠纷多元化解机制的建立

在世界各国推进ADR的大潮中，德国也在尝试发展和解、调停以及调解等非诉讼形式的纠纷解决方式。上世纪90年代中期，为了减轻民事司法负担，德国开始引入强制法院外调停制度。“两德”统一和2008年欧盟《关于民商事调解若干问题的指令》的颁布，加速了欧洲ADR的进程。该指令第1条表明：目的在于便利当事人利用替代性纠纷解决机制，并通过鼓励使用调解以及确保调解与司法程序之间的平衡关系促使纠纷的妥善解决。[13]为了解决诉讼延迟、案件积压的问题，尽快将欧盟指令转化为国内法，德国立法机构力排国内多年的抗争和阻力，于2012年正式颁布了《促进调解及其他诉讼外纠纷解决程序法》（以下简称《德国调解法》），该法主要目的是“经由调解达至正义”，通过强化调解程序及调解协议的效力，培养普通社会民众以及司法职业共同体对于调解的感知与意识，以此从根本上改善德国法律文化中悠久与浓厚的辩争色彩。[14]这是德国纠纷解决机制建设上的一次重大革命，也是德国程序法上的一部具有里程碑意义的法律。根据上述法律，德国的纠纷解决机制改革，包括家事纠纷领域改革的具体措施主要包括以下几个方面。

（一）建立法院外的强制诉前调停机制

2000年1月1日《法院外争议解决促进法》正式生效，在发明专利、著作权使用费、不正当竞争、机动车事故补偿、小额案件和邻里纠纷、家事纠纷等部分案件中引入法院外的强制诉前调停程序。根据《法院外争议解决促进法》的规定，大部分联邦州据此制定了相关法律。强制诉前法院外调停在和解所进行，调停人一般由律师、公证员或其他人员担任。通过达成和解而终止了诉讼，是“为解决权利争议而订立和解”（《民事诉讼法》第794条第1款第1句）。[15]《德国调解法》还修订了德国《民事诉讼法典》第278条第3款的规定，即起诉状应包括的内容有：起诉之前是否尝试进行过调解或者其他法院外非诉纠纷解决途径。律师是否向当事人阐释和解法官和其他非诉纠纷解决途径的运作机理和潜在的成功可能性等。如果律师没有履行上述告知义务，则其要承担相应的法律责任。[16]德国《费用修正法》（1994年）也明确规定，律师如果能够促进当事人达成庭外和解，允许律师加收诉讼代理费的50%。这是首次以立法的形式鼓励民众选择非诉讼程序解决纠纷。这个强制诉前调解机制在家事纠纷领域运用得十分广泛。

（二）建立法院内部的强制审前和解辩论程序

2001年7月27日德国《民事诉讼改革法》在民事诉讼中引入了强制审前和解。审前和解辩论在法庭言词辩论之前进行，旨在持续实现和平、节省费用和减轻司法负担。裁判法官在审判阶段不能对当事人的纠纷进行调解。德国《民事诉讼法》第278条第5款特别规定：法院不仅可以将和解辩论移交给一名受命法官或受托法官，而且也可以在适当情形建议当事人进行“法院外争议调停”。受命法官是裁判合议庭的成员，而受托法官是接受诉讼法院委托的其他初级法院的法官。和解法官的职责可以由受命法官和受托法官来担任。[17]

德国《民事诉讼法》第278条第5款指出的，和平解决纠纷是法官的一项独立职能。所以，德国的和解法官不隶属于审判法庭，也不能作为合议庭成员，是一个只享有调解职能、不享有裁判职能的中立的法官职位。在和解辩论中，由“和解法官”在自由评价所有情形的基础上与当事人共同探讨案件事实。和解法官可以对和解协议进行记录并确定争议标的所涉价款。双方当事人可以向法院呈送书面和解建议之后，法院以裁定的形式确认和解的成立以及和解协议的内容。当事人在和解辩论中达成的协议属于《民事诉讼法》第794条第1款第1项规定的“诉讼和解协议”，具有执行力。和解辩论失败后，当事人可以再去寻找其他非诉讼纠纷解决机制。目前，柏林州地方法院有18位和解法官（全柏林有50位和解法官）。地方法院设5个家庭调解庭，每年处理450—500件家事案件。2014年地方法院有150件案件调解结案，州高等法院家事案件中有50件调解结案。这些和解法官在家事纠纷领域发挥了在裁判前化解大量纠纷的作用。

（三）设立专业咨询和辅导机构，建立程序辅佐人制度

家事纠纷不能单纯地以权威性的裁判来分辨是非，而必须把促成当事人之间恢复感情、消除对立、实现和解作为纠纷解决的根本目标和价值取向。所以，德国在家事纠纷领域吸纳社区心理咨询、调解、少年管理、社会学、法律学、心理学等领域的专业人员。根据《家事事件及非讼事件程序法》的规定，为保护子女利益的需要，建立程序辅佐人制度。程序辅佐人应对子女利益进行确认，并在诉讼程序中加以执行，还可以与其父母、亲属、学校老师、青少年管理局等进行沟通。程序辅佐人有权阅卷、申请鉴定、搜集与案件有关的有利于维护子女利益的信息，有权提起上诉。为了确保法院能够选任具有专业知识的程序辅佐人，德国一些社会团体承担招募、培养程序辅佐人的任务。各程序保护人社团通过招聘方式从社会上聘请具有法学、心理学、社会学、教育学背景的专业人员担任程序辅佐人。大部分为兼职，大多数来自于律师、教师、医生、心理师等行业。

（四）建立家事调解员的资格认证制度与培训制度

《德国调解法》规定，调解员是指引双方当事人进行调解的独立、中立且不拥有裁判权限的人员。调解员可以是律师、司法人员、注册会计师、心理专家、社会工作者等。为了激发各行各业参与调解的潜力，调解法并未对调解员的职业资格未规定过多的限制条件。但是，调解法规定了调解员只有完成德国联邦司法部所规定的调解员培训内容，才可以使用“认证调解员”称号。调解员培训的主要内容包括：（1）调解的基础知识、有关调解进程和框架条件的知识；（2）谈判与沟通技巧；（3）冲突解决与管理能力；（4）调解法知识以及法律在调解中扮演的角色；（5）实践训练、角色模拟和监督管理。[18]德国联邦家事调解协会专门制定了调解员行为指引，作为全国性家事调解标准，并为调解员设置了专门的职业培训课程。2006年3月，德国成立了调解论坛，其目标是建立与欧洲标准一致的全国统一适用的调解标准来培训德国的调解人员。[19]

四、德国家事审判改革和家事纠纷解决机制对我国的启示

德国作为大陆法系的代表性国家之一，其家事法变革和家事诉讼程序的改革对于完善我国的家事审判方式改革具有借鉴和参考意义。结合我国家事审判的特点和社会实际情况，笔者提出以下6点建议。

（一）研究制定专门的家事诉讼程序法

从总体来看，德国家事法改革的实体内容整体建立在宪法基础上，从1957年的《平等权利法》、1976年的《婚姻法和家庭法改革第一号法律》，到1990年《修改成年人监护和保佐法》、1998年的《统一未成年人扶养权利的法律》、《重新规定结婚法的法律》，再到2002年《进一步改善子女权利的法律》、2007年《修改民事身份登记法的法律》、《修改扶养法的法律》，德国通过不断完善婚姻人身效力和财产关系方面的具体规定，逐步在婚姻法领域实现了男女平权原则；通过对任意性规范和强制性规范的妥善配置，在离婚方面达到婚姻自由和家庭稳定的平衡。在程序法上，家事事件审判程序原规定于德国《民事诉讼法》第六编，[20]但是2008年《家事事件及非讼事件程序法》，将家事事件全面纳入非讼程序法调整的范畴，这种现象被视为家事事件的全面非讼化。日本、奥地利等国家和地区均已采取了这种作法。[21]有学者总结家事事件全面非讼化的原因是：首先，家事事件包含着较强的社会公益性，由国家运用非讼程序发挥监护作用符合这一类事件的目的；其次，民事诉讼法中原来所规定的家事审判也是采用职权主义原则，与民事诉讼的当事人主义不甚和谐，但与非讼程序却具有一致性；最后，家事事件的全面非讼化也符合大陆法系家事诉讼程序法的发展趋势。[22]

我国宪法虽然也规定了男女平等原则和婚姻家庭的保护原则，但缺乏具体制度来落实这些原则。目前我国实体法有《婚姻法》、《继承法》、《未成年人保护法》等实体法，但没有单独的家事诉讼程序方面的法律，在《民事诉讼法》中也没有家事诉讼程序的单独章节。司法实践中，法官处理家事纠纷案件适用的是一般的民事诉讼程序，体现不出家事案件的特殊性和专业性。德国修改法律的步伐之快速，法律规定的各种事项之细致，各种程序设计之严谨，改革措施的落地之实在，都值得中国在推进家事审判程序改革时予以借鉴。因此建议：（1）尽快启动我国的家事审判方式改革，抓紧研究制定家事审判程序的改革措施；（2）试点成熟之后迅速将改革措施落实到司法解释中；（3）待条件成熟时，向全国人大常委会提出修改民事诉讼法的建议，增加专门的家事诉讼程序章节。

（二）设置专门的家事法庭和培养专业家事法官

德国虽然没有专门的家事法院，但是他们设置的家事法庭依照专门的家事诉讼程序，由具有家事审判经验的法官专门审理家事案件，充分体现了家事纠纷解决的专业化与特殊性，很好地保障家事案件的审判效率和质量，还发挥家事审判化解家事纠纷、稳定社会关系的作用。家事法庭除了具备解决纠纷的司法机能之外，还应具备调整、修复和治疗家庭关系的社会机能。“调整、修复、治疗”是要求家事法庭通过适当的程序和方法对紊乱的家事关系进行整合，抚平当事人的心理创伤。家事法官更应当认识到，离婚不是家庭关系的终结，而是家庭关系的重构。借鉴德国法院设立专门的家事法庭和家事法官的做法，建议：1﹒鼓励开展家事审判方式改革试点法院设置专门的家事审判庭或者组建家事审判专门团队，明确家事案件的审理范围和管辖范围；2﹒选拔具有一定社会阅历、社会心理学知识和热爱家事审判的人来担任家事法官；3﹒家事审判的司法辅助人员除了法官助理和书记员外，还应当包括家事调查员、心理辅导员等；4﹒加强与妇联等相关组织的联系，通过引入社工、社会团体工作人员和向社会购买服务等方式，充实司法辅助人员。

（三）设立专业咨询和辅导机构，协助家事案件的审理

家事案件的审理涉及心理、社会学等多方面专业知识，需要相关专业领域人员的配合与协助。可考虑借鉴德国设立的婚姻咨询机构、心理咨询机构、青少年管理局等做法，建议：1﹒在社区设置专业咨询机构，如婚姻咨询室、家事调解室、心理评估室等设施，配合调查家事案件，及时为当事人提供心理疏导等相关专业服务；2﹒有条件的法院可在家事审判庭设立心理治疗室、医学诊断室等，为当事人提供心理学、医学等方面的专业咨询和辅导服务，配合案件的审理。法院可与这些机构建立长效合作机制；3﹒这些机构的人员应当具有专业知识，经过专业培训，具有一定的心理学、社会学知识以及调解技能，使家事案件的和解、调解及裁判更具效率。

（四）建立子女利益保护人制度，强化对未成年人的保护

德国家事法庭建立程序辅佐人制度的目的就是为了实现亲权法上的子女最佳利益原则，不因家事事件影响子女的未来福祉。[23]而我国婚姻法及相关司法解释一直以来只注重父母本位，在司法实践中也忽视子女利益的实现。目前，我国法律及相关司法解释涉及子女利益保护的条款只有2条，《婚姻法》第36条第1款，对于哺乳期内的子女应由母亲直接监护，和《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条，父母双方离婚后对10周岁以上的未成年子女跟随哪一方生活发生争执，无法达成一致意见的，应考虑该子女的意见。这些规定还远远不能满足家事诉讼保护子女利益的需要。我国也没有设置子女利益保护人制度，在诉讼过程中，没有一种辅助机制让法官了解子女的真实意图。针对上述问题，建议：1﹒修改婚姻法时，考虑在总则中明确设立家事案件实行子女利益最大化原则，引导法院在诉讼中注重子女的主体地位；2﹒建立子女利益保护人制度。在离婚案件、变更直接监护权案件、实现探望权案件中，由法院裁量是否选任子女利益保护人，可以从律师、教师、妇联、妇女儿童救助中心等单位中选任；3﹒完善听取父母离婚时10周岁以上子女意见的程序，通过司法解释规定法院听取子女意见的具体方式。有条件的地方，尝试引入心理疏导和测评机制、程序辅佐人等，为子女提供心理辅导和测评服务。

（五）改变当事人主义，强化家事诉讼程序中的职权主义

家事案件的诉讼标的是身份关系，家事纠纷不但涉及当事人的利益，也牵扯多数关系人的利益，甚至影响社会秩序和国家公共利益。借鉴德国《家事事件及非讼事件程序法》，应当在家事诉讼程序中强化法官的职权探知主义。因此，建议：1﹒加大法官依职权调查取证力度。如果发现可能存在婚姻不成立或者无效、可撤销等情形，法官应当主动依职权进行调查取证；2﹒对于当事人的财产状况、身份关系以及一方当事人转移、变卖、隐匿财产或者与他人同居、重婚等案件事实，当事人难于举证又影响案件审理结果的，法院应当根据当事人的申请及提供的线索，依职权向有关金融机构、医疗机构和居民委员会调查取证，查清案件事实；3﹒家事纠纷因涉及当事人的隐私或者未成年人的切身利益，家事诉讼应当以不公开审理为原则，公开审理为例外。家事诉讼实行当事人亲自到庭制度，有助于当事人消除误会，恢复感情，修复婚姻，促成当事人和解、调解及纠纷的顺利解决；4﹒家事诉讼应适当放宽审限，经当事人同意设置一定的冷静期。还可以探索审前家庭财产申报制度、离婚证明书制度等。

（六）完善家事领域的多元化纠纷解决机制

家事纠纷不仅是法院重要的审判领域，更关键的是社会各个层面、每个家庭需要合力解决纠纷的领域。德国法官虽然不在审判阶段对当事人的家事纠纷进行调解，但是，他们把调解程序置于诉讼之前。为此，德国发展了社区心理咨询、调解、少年管理等行业，各种社会学、法律学、心理学等领域的专业加入家事纠纷解决的行列。家事纠纷不能单纯地以权威性的裁判来分辨是非，而必须把促成当事人之间恢复感情、消除对立、实现和解作为纠纷解决的根本目标和价值取向。研究表明，西方发达国家的司法对于整体社会具有庞大的承载效应，但其社会纠纷冲突的解决从来没有完全依赖于司法，而是建立了一套各司其职、各尽其能、有机衔接、配合运行的多元化纠纷解决体系。在真正多元化的状态之下，家事调解便不再只是“替代性纠纷解决机制”（Alternative Dispute Resolution）而且会成为“适当的纠纷解决机制”（Appropriate Dispute Resolution）或者“友好的纠纷解决方式”（Amicable Dispute Resolution）。[24]借鉴德国在家事纠纷解决机制改革的做法，建议如下。1﹒构建独立的家事调解程序。明确家事案件的调解前置制度。[25]除婚姻关系、亲子关系、收养关系的认定等案件之外，其他家事案件应当设置调解前置程序，经当事人申请或法院依职权，可以将案件委派或者委托特邀家事调解组织与特邀调解员进行诉前调解，调解不成的再由法官审理；2﹒建立家事调解委员会，纳入法院特邀调解组织与特邀调解员名册中，吸纳法律、心理学、社会学等方面的专业人员进入名册，依托法院诉讼服务中心或者诉调对接平台进行管理。家事调解员应当是经过专门家事调解培训的专业人士；3﹒建立家事调解员的培训制度和资格认证制度，制定资格认定标准，形成规范、可行的认证培训和进修培训方案，广泛开展调解技能和职业道德规则的培训；4﹒加强法院对调解协议的司法审查。法院审查时除了遵循一般的合法自愿原则外，还应从实体上考察调解协议是否公平、适当及合理，特别要考虑是否就子女未来生活做出合理安排，有助于平衡弱势一方当事人和子女的利益。

【注释】 *杨临萍，最高人民法院民事审判第二庭庭长，审判委员会委员；龙飞，最高人民法院司法改革办公室指导处副处长。

[1][德]迪特尔•施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第1页、第4页。

[2]何群：“论德国家庭法上的家务劳动及其启示”，载《政治与法律》2008年第4期。

[3]王葆莳：“德国婚姻法百年变革述评”，载《德国研究》2012年第4期。

[4]同注[2]。

[5]同注[3]。

[6]同注[2]。

[7][德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1349-1350页。

[8]同注[3]。

[9]同注[3]。

[10]《德国民法典（第4版）》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第477页。

[11]蓝冰：“德国家事法院管辖制度若干问题考察”，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年版，第245页。

[12]陈爱武：《家事法院制度研究》，北京大学出版社2010年版，第91页。

[13]蔡慧霞：“德国调解制度发展评析”，载《人民法院报》2013年7月12日第8版。

[14]张泽涛、肖振国：“德国《调解法》评述及其启示”，载《法学评论》2013年第1期。

[15][德]奥特马•尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第251页。

[16]龙柯宇：“祛魅与赋值：德国调解制度的路径选择与反思”，载《法治研究》2013年第4期。

[17]同上注。

[18] 同注[16]。

[19]同注[14]。

[20]《德意志联邦民事诉讼法典》，谢怀轼译，中国法制出版社2001年版，第145-174页。

[21]赵蕾：“问题、案例与程序：家事非讼事件的类型化研究”，载《云南大学学报（法学版）》2014年第4期。

[22]Karl M Meessen, Antitrust Jurisdiction Under Customary International Law,78 AM. J. INTL783.804(1984).

[23]儿童权利保护的“最大利益原则”，最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。具体论述可以参见王雪梅：“儿童权利保护的'最大利益原则'研究（上）”，载《环球法律评论》2002年冬季号以及“儿童权利保护的'最大利益原则'研究（下）”，载《环球法律评论》2003年春季号。

[24]参见蒋惠岭：“诉调对接注活力各得其所真多元”，载《人民法院报》2015年4月17日第2版。

[25]参见陈爱武：《人事诉讼程序研究》，法律出版社2008年版，第231页。　

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 4