【中文关键词】 日本国家主义，迎合〈权力〉的法学思想，小野清一郎，尾高朝雄

【摘要】 在中日历时15年的战争期间，日本很多法学家在《大日本帝国宪法》之下接受国家主义、整体主义的法体制，协助“建设大东亚共荣圈”，这确为史实。东京大学的小野清一郎将日本法理置于国家主义“道义刑法论”的核心，另有尾高朝雄在殖民地朝鲜主张皇国臣民化，展开“实在法秩序论”以促进征兵制的实施。可以说，他们种种献媚于国策、迎合于当时政权的论著煽动了侵略战争，将日本及他国人民推向了战祸。由古至今，从东到西，抛弃良心的学者们对权力阿谀、迎合的法学思想乃是真正的祸端。

【全文】

目次

一、千叶正士教授如何看待“犯战争罪的法学”

二、小野清一郎的法哲学

三、尾高朝雄的法哲学

四、结语：承认被认识的客体具有主体性

一、千叶正士教授如何看待“犯战争罪的法学”

千叶正士教授的研究涉猎广泛，成果也颇为丰富。若要从中谨举一部珠玉之作的话，当推其《战前我国法哲学的法思想史研究》(1965)一文。[1]该文详细地分析了战争时期日本法学的思想，读一遍就会理解战后千叶正士教授在其代表作《法思想史要说》(1964)中明确提出的“我国的法思想以及法学家在第二次世界大战前所扮演的角色，很显然，除了少许例外，很多人不仅对当时的权力不进行批判，反而附庸权力使之正当化”之观点，以及“在这一点上，我国的法学被指曾经充当权力的手段，犯了战争罪也无可厚非”之观点的本意所在。

千叶正士教授详细查阅了大量资料后指出，在《大日本帝国宪法》下，有的学者迎合权力，不作任何抗争，相反却提出一些法哲学的观点为日本的法和国家的命运做辩护。在战争时局中，称赞日本固有法如何优秀的大有人在，有的极力主张日本法•大东亚建设法，有的则提倡日本法理学、皇法学和国体法哲学等。这是一个整体主义•国家主义排外思想耀武扬威的时代。“此外，立法，包括审判在内，所有的一切都是以被尊为神的天皇所拥有的至高无上的权威为基础的。”[2]但是，尽管身处那样的年代，研究者不著书立作的自由，即进行消极抵抗的自由还是有保障的。面对国家以及权力，研究者们被迫表明自己的态度。

千叶教授指出：“自觉抗争到底，从未妥协过的只有恒藤恭和田中耕太郎。高柳贤三和尾高朝雄对此虽未积极地表示认可，但也没有采取积极批判的态度……小野清一郎和广浜嘉雄则是积极地试图使之正当化。”[3]

现在回过头来重新审视战时的许多著作，我认为必须要追究责任，弄清楚当时的很多法学家到底是对社会的要求以及历史的主体愚昧无知，还是虽然心知肚明却故意置若罔闻。不过，生活在战后的我们，已经无从知晓如果自己身处《大日本帝国宪法》之下作为“日本臣民”究竟会采取怎样的行动。因此，要对他人在那样的时代所发表的著述以及未采取的行动进行道德性评价，应当谨慎而适度。然而，在战争已经结束了70年的今天，喊出“强大国家”的口号寻求日本复活的修宪意向中却滋生出了违背我国和平宪法的新的日本主义萌芽。当下，我们有责任和义务通过探寻战争时期日本法学留下的足迹，对其发展历程进行“历史认识”，从而认真思考什么是忌避战争的法学。我们必须要有作为历史的法主体的自觉性。[4]

以下章节，我将在千叶正士教授的批判论的指引下，简要阐述小野清一郎和尾高朝雄所讴歌的法思想，将他们自以为是的法学思想置于光天化日之下，客观地审视战争时期法学的真实情况。

二、小野清一郎的法哲学

小野清一郎(1891～1986)曾任东京帝国大学刑法讲座主任。他因担任文部省为统治学问和思想而设置的“日本诸学振兴委员会”委员一职而被世人所知。他的研究不仅仅局限于刑法解释学，对法哲学亦有涉足，代表作有《日本法理的自觉展开》。下面，在其数量庞大的诸多论著中，我将重点聚焦这部代表作，对主张“道义自然法”的战争时期的小野法哲学之特点作一个简洁的阐述。

(一)日本法理与道义刑法

小野就其代表作标题中提及的“何谓日本法理”解释称，“其乃日本精神、日本道义、日本伦理。故，此即日本法理也”。那么，何谓“日本法理的自觉之途”呢？他论述称，是“对日本法的本质进行主体性认识。通过对法进行对照性•客体性认识，于法之中发现实践的自己。此时，客体成为主体，主体成为客体。此处需要一种以日本臣民之实践性体验为基础的直觉，同时亦需要一种能够对此进行综合的谛观……要认识经验性的历史事实，必须要有一种飞跃性的直觉用以自觉认识此种鲜活的精神”。[5]

接着，谈到“日本法的本质”时他认为，“皇国道义乃其本质”，它是真正的“神之道。乃超越人之道的法尔自然”，[6]是“日本道义的自然法”。进而在解释“作为日本法理的国体”是什么时，他又称，“圣德太子的宪法十七条阐明了日本国体的法理”，是“国体之精华”。[7]

将主体和客体合二为一，用直觉和谛观把握“日本法理”，从中寻求对《大日本帝国宪法》的绝对遵奉，此类学者，恐怕难从其他法学文献中再觅一二。如同以下章节所述，这种“日本法理”的观念是小野刑法论的重要支撑。

当时，小野作为刑法学的权威人物，其客观主义刑法思想的核心就是他的“刑法之道义责任”论，这一理论可以说对学界以及司法实务均产生了很大的影响。他论述称：“日本刑法乃皇国刑法，乃道义刑法。故，它以超越个人之权威为基础，具有道义之严肃性。”“维持国家•国民道义之严肃性，乃日本刑法之本质，之生命所在。”在这种刑法观下，所谓犯罪就是指国民违反道义的行为。因此，“所有国民必须对自身行为负责。自作自受乃严肃的道义•伦理之法则也”。“日本刑法即道义责任之法，亦可谓之为自作自受之法，因果报应之法。”[8]

小野否定主观主义•人格主义刑法。他认为，“国民均为国家道义之主体。乃具有自由意志之行为主体，乃自身道义责任之主体”，此外别无其他。道义刑法论就是要将个人主义发扬、提高至国家主义。因此，刑法的解释自然而然地将基于整体的道义判断，即基于日本的道义观念，以其价值合理性为最终基准。这种立场，可以说最终与纳粹的意志刑法观是相通的。[9]小野主张的“道义严肃性”后来对《治安维持法中修正法》(1941)的制定也产生了影响，作为其中的“目的遂行行为处罚规定”具有了现实意义。此外，对于小野刑法主张的罪刑法定主义“一般条款化”以及类推自由等事实，我们也不应忘却。[10]

(二)大东亚秩序与“正确的战争”

在小野的诸多论著中，好战思想表现得最为突出的是1944年的论文《大东亚秩序的基本构造》(1～4)。小野认为，这个新秩序是“日本民族之夙愿”，它是“基于道义的东亚共存共荣的秩序”，是“实现八纮一宇的法秩序”，[11]“大东亚秩序始终为防卫性秩序”，“防卫即以武力打击不义”。[12]这是一个充满了火药味的“法秩序的基本构造”。此外，他还认为，天皇“作为大东亚之本家，对大东亚所有民族•地区均拥有领导权”，[13]处于“大东亚家族共同体道义”的中心。同时他还指出，这个秩序的基础就是“和”的精神，它是具有“国法性”的。[14]《十七条宪法》中所规定的“和”的道义，在此被认为是寻求“上下和谐”。[15]

但是，小野也断言称，“绝不可简单地以为和即和平主义”。[16]这又是为什么呢？对此他论述称，“圣德太子曾数度亲率大军讨伐新罗。战争亦是人伦事理之自我展开。其必然是一个用武力否定武力以达到各民族精神和谐之过程。于此点，战争具有正确的意义”。[17]可以说，小野是以《十七条宪法》为依据，构想了一个弃“和”交战的“防卫秩序”。

(三)战后的到达点

那么战后，小野的思想又发生了怎样的变化，处于怎样的状态呢？观其1961年所著的《法律思想史概说》便可知其立场上发生的巨变。有人评价其行为称之为“豹变”，[18]可谓一针见血地揭露了新宪法下法实证主义者的真实面目。

首先，小野迎合新形势论述道，“吾以佛教之立场断定新宪法9条为正确之法，并因此坚信吾辈应该为维护它而始终努力”。[19]曾经鼓吹的圣战论已然消失得无影无踪。

同时小野自问道，“法西斯时代日本的法律思想有何变化？”，随即自答道，“以天皇为现人神的家族性国家这种古代思想出现复辟，明治宪法中以天皇为中心的极权主义被过度强调。同时，始于九•一八事变的帝国主义侵略行为被用亚洲民族解放的民族主义观念正当化。以上所举均为主要的思想潮流”。进而论述称，在日本，“太平洋战争爆发后，通过修改治安维持法等……接二连三地加强了刑罚。这期间，一般司法警察尤其是特别高等警察滥用权力情节严重”。不仅如此，他还对自己作了如下一番自画像般的描述：“……提出亦可谓之为历史批判主义法理学的是小野清一郎。文化乃是历史性的东西，通过历史所赋予的文化批判，文化可得以再建。吾以为法实践之意义便在于它是服务于此种意义之文化的。”[20]

从此番言辞中，我们很难想象这就是那个曾经大谈“日本法理”和“道义刑法”的小野清一郎。尽管他毫不掩饰地吐露了“加强刑罚”以及警察们“滥用权力”的事实，但是他对于自己积极主张的行为主义、报应主义刑法论对遵奉“国体”的司法实务所造成的巨大影响不仅毫无反省之意，甚至认为它不过是法“文化”史中的一个片断罢了。还有他那个试图将日本民族主导下的“文化”移植到“大东亚共荣圈”的构想，难道用他的“历史批判主义法理学”就能够使之正当化吗？

(四)批判论

关于小野法哲学，有几种批判观点。其中，对小野的“日本法理”进行全面批判的是吾妻光俊。吾妻在战后不久他所著的《日本法理的探求――对战时法理论的回顾》中批判道，“日本法理就是道义，实现它应该依靠佛教中所说的‘悟性’，一种主观的直觉”，这便是小野的结论。所谓“既是道义又是法”，无外乎就是一种过度强调此乃日本独有的“来自国体尊严的自以为是”。究其原因，在于小野对“日本乃上天特别选中之国家这种神国意识”的执著，这一点是最“应该警惕的”。[21]可以说，这是对《日本法理的自觉展开》的全面否定。

我们再看看来自小野的高徒团藤重光的批判。他称，小野的“大东亚法秩序构想”的确“从结果上来看，它使当时的政府•军部的圣战论得以正当化，是支持战争的”。他还称，小野使之正当化的“第二次大战中……日本军进攻大陆的行为属于帝国主义侵略这一事实无法掩盖”。另称，《日本法理的自觉展开》这部代表作“与先生推进日本法理研究会之事彼此相互影响，想必成了先生被开除公职，开除教职的主要理由，实属无奈”。[22]然而，团藤对于最关键的“道义刑法”却未作任何批判。尽管如此，我们从团藤的记述中也不难看出小野对于“圣战的正当化”和“日本进攻大陆”是持认可态度的。[23]

最后，我们来看看千叶正士教授的批判。首先，针对小野利用“直觉”阐释的“作为文化理念的法”以及“作为经验性文化的法”，[24]他批判道，这些观点“无一不是在将正义视作一种非经验的、非现实的概念的基础上形成的，从一开始就不可能对其进行实证性的考察”，在这样的前提下引导出的“正义乃至文化有可能会被不同的人任意施加不同的意思”。

接着，针对小野引用大量佛典，认为“《十七条宪法》能够于存在论之上，且同时于伦理•政治实践之上充分阐释国家之永久性和整体性”，[25]强调其具有普遍性这一观点，千叶教授指出，“那种被高度概念化的学说把现实的社会要求都归为零，只把权力要求合理化了”。这种“宗教信念的演绎”最终会“引导出一种肯定权力的理论”，“不过是作为一种让人逃避或者谛观现实的思想而起作用”罢了。在千叶教授看来，基本上可以认为，上述小野所主张的文化和国家的观念中，“蕴藏着忽视历史主体的存在，无视或者轻视现实的实在法体系及其理论、或其问题的可能性”。[26]他认为小野完全“混淆了理论和实践”，最终“无法逃脱作为实证主义法理论者的命运”。[27]

三、尾高朝雄的法哲学

如果说从战前到战后都对拉德布鲁赫法哲学的研究做出了巨大贡献的日本学者是尾高朝雄(1899～1956)，大概无人会提出异议。然而战前他在京城帝国大学法文学部任教授时期(1930～1944)曾站在与拉德布鲁赫价值相对主义法哲学完全相反的立场上留下数篇论文这件事却鲜有人知。原因大致有二：一是当初将他的论著集中收录在尾高朝雄教授追悼论文集《自由的法理》(有斐阁，1968)之卷末的“主要著作目录”时需要做些取舍，于是他写于外地大学的一部分论文未被收录在内；二是在当时被称作学界最大争论的他与宫泽俊义教授之间所谓的“主权争论”[28]的背景之下，已经成为既往的尾高写于殖民地的论文并未被作为争论的对象。

鉴于以上原因，长期以来未能公开于世的尾高的著作大致有以下5篇论文：①《国家目的与大陆经营》(1940)；②《国体本义与内鲜一体》(1941)；③《道义朝鲜与征兵制度》(1942)；④《大东亚共荣圈与文化理念》(1943)；⑤《朝鲜教学论》Ⅰ.Ⅱ(.1944)。[29]

带有浓厚战时色彩的这些文章无一不如实地反映了《大日本帝国宪法》下身处朝鲜殖民地的尾高法哲学的一个侧面。虽然他在京城大学留学时曾拜访过胡塞尔(Husserl)和凯尔森(Kelsen)，但在上述5篇论文中却难以看到来自这两位人物的影响。[30]以下章节我们将聚焦战争时期的尾高，看看他上述的这几篇论文都有些什么特点。

(一)“基于信仰之政治”和“政治之矩”

战争时期的尾高法哲学的特点在于将“基于信仰之政治”作为实在法秩序来定位。尾高在其当时被誉为“日本法学界最大收获”[31]的著作《实在法秩序论》(1942)第5章“国家与实在法”的最后部分阐明了实在法秩序和君民一体的关系。他认为，“君主与国民间存在一方为统治主体，另一方为统治客体之绝对关系”。并下结论说，“此乃立宪国家之法实在性的依据所在。那就是，贯彻君主中心•君民一体原理的立宪君主国家之实在法秩序”。[32]

假如“主体”和“客体”是这样一种关系的话，那么秩序的具体内容又是什么呢？尾高认为，“君主之统治绝非单纯的人施与人的统治，顺随于君主统治之国民态度亦非人给予人的信赖。经由‘神格’的统治，必然以信仰作为回应”。很明显，当时尾高提出的“国体”和“秩序”的观念是受到视天皇为“神”的“基于信仰之政治”的支撑的。[33]他对《大日本帝国宪法》第3条本质上的理解就源于此。在早于《实在法秩序论》一年的论文《国家哲学》中，他就认为“统治乃神之事业，政务即祭祀”，作为客体的国民已经被定位成了“仰奉天皇之臣民，即叩拜神灵之国民”。[34]这样的观点无异于以“神之道”和“道义”为核心的小野清一郎的立场(上述)。

《实在法秩序论》面世一年后，突然出现了“政治之矩”这个概念。这个全新的概念中隐藏着对“政治相对于法之优势地位”以及“作为实力之政治”意欲牵制的意图。[35]当时，学界出现了“企图”利用帝国宪法第31条所规定的天皇的“非常大权”将宪法转换为“战时宪法规范体系”的动向。尾高对此给予了坚决反对。他的依据是，“吾国之宪法既为国家秩序的道义支柱、国家活动理应依据的‘政治之矩’，则国家紧急权之概念，或与之类似的企图破坏法的行为便无丝毫介入余地”。[36]尾高极力主张“政治必须受制于身为政治之矩的根本法”。对他而言，“政治之矩”可以说就是一种法理念，这种法理念认为，任何“政治”都不得背离神圣的根本法。这一点，从尾高即便在新宪法下也将天皇奉为“政治之矩”的事实来看也是非常明确的。[37]然而，对于具有多义性的“政治之矩”这个概念，[38]主张“自然法”的田中耕一郎则提出了深刻的质疑。[39]

(二)道义朝鲜与征兵制度

朝鲜总督府在颁布《朝鲜青年特别练成令》(1942年，制度法令第33号)的次年，决定实施对兵役义务作出规定的《兵役法部分修正文件》(1943年，法律第4号附则)。[40]时任京城大学教师的尾高向朝鲜青年大肆宣扬“道义朝鲜与征兵制度”论，正是在这个时期。

坚信“实施征兵制之意义”在于“建设道义朝鲜”的尾高厚颜无耻地主张“鼓励兵役”。他说道，“道义朝鲜之建设就意味着令日本精神渗透至朝鲜半岛的每一个角落，令半岛2，400万民众自心底至骨髓彻头彻尾地变成日本人。此乃皇国当下必须完成的一大要务，亦是崇尚‘为则成，无为则不成’的日本精神所面临的一大考验。征兵制度之根本意义亦须着眼于此进行深刻洞察……钦定宪法所规定的兵役大义务是承担此义务的道义人的无上荣光，现今已灿然闪耀至半岛同胞身上。只有那些受此荣光的激励，默默攀行于道义修炼阶梯之上者，方能真正堪称大东亚道义建设之指导者”。[41]充当殖民地统治之“客体”的朝鲜青年被迫不得不做一个“深入骨髓”的“道义人”。

实际上不仅如此。当你默默地爬行至修炼阶梯的顶端后，等在那里的将是“生命的升华”。尾高在《朝鲜教学论》中称，“战争升华生命。此升华之目标将通过征兵制之实施得以昭示……现今，除了实现此种升华之外，别无其他”。“谋划人之价值观的转换乃朝鲜教学之要义所在……须教导朝鲜同胞体悟作为皇国臣民的生存意义”。[42]逼迫朝鲜青年化身为臣民，把在战场上“让生命升华”当做“人生价值观”，这或许也是“道义朝鲜与征兵制度”论的结论。而这，也正是强加在信奉天皇之臣民身上的灭私奉公的真相。

(三)战后的到达点

1944年5月，东京帝国大学向尾高抛来了橄榄枝，他离开了朝鲜。实际上也有证词称他是“受到了排挤”。(后述)战后，尾高在新生的日本又发表了怎样的言论呢？部分言论梳理如下。

首先，必须要指出的是，对于过去那场战争，尾高用“赎罪”一词表明了自己的心迹。关于政府所接受的“宪法改正案对放弃战争、废除军备”作出了明确规定这件事情，最初他称，“作为蛮横的战争发动者，其额头上被刻上罪犯烙印的日本，作为赎罪……决心成为非武装国家”乃“理所当然之措施”。然而仅在5年之后，他便流露了自己内心真实的想法。[43]

其次，尾高在他战后的代表作《存乎法之终极者》(1947)出版之际，突然开始从正面抨击发动了侵略战争的日本。他写道，“脱离了立宪主义轨道的日本政治……比法西斯和纳粹表现得更为鲁莽、草率，结果与德国和意大利结盟，向民主主义国家发出挑战并最终一起吞食了战败的惨痛苦果。违法的政治悉数以失败告终……日本带有神性色彩的国粹主义对法亦显示了与此异曲同工的态度”。[44]在此，他对“政治相对于法之优势地位”进行指责的同时，认为战前的政治态度是一种“带有神性色彩的国粹主义”而予以摒弃。这离他曾经鼓吹神格统治，主张“基于信仰之政治”仅仅时隔4年而已，足见其思想的巨大变化。

回顾战时，尾高说道，日本“在军阀独裁政治下侵略中国，偷袭珍珠港，最终走上了无条件投降之道路”，此外，日本为了重新分割亚洲，虽然“抱有建设大东亚共荣圈之野心”，但是“此种建设新秩序之尝试最终不可避免地导致了一场惨烈的战争”，如此而已。于是，宪法后来明文规定要“采用自然法思想”，“详细规定人权”[45]云云。

尾高曾经在其论文《国家目的与大陆经营》中积极主张日本军驻留大陆，在另一篇论文《大东亚共荣圈与文化理念》中也极力主张以日本道义文化为主导建设大东亚共荣圈。此尾高与彼尾高，孰真孰假，我们似乎很难做出一个明确的判断。

(四)批判论

对于尾高的研究成果向来评价很高。立志研究尾高法哲学的人必须以其弟子松尾敬一、碧海纯一、稻垣良典、矢崎光圀等人所著的精细考论[46]为基石。不过令人遗憾的是，对于上文提到的《道义朝鲜与征兵制度》等尾高发表在殖民地朝鲜的几篇论文，竟无一人作过正式评价，这一点或许会令读者感到些许意外。除了井上茂只言片语的评论外，可能就只剩下原秀男所说的“日本法哲学的病理”了。[47]

不过，在尾高弟子之一的松尾敬一的文章中，我们却找到了他对尾高的战时论文《国家哲学》进行间接批判的大部分考论。松尾说道，的确，尾高提出“国际社会的道义构成原理”，用以“构建新的世界秩序是有问题的”。此外他还指出，从尾高主张的“强有力国家之指导”的字面上，“人们可能会联想到日本试图将亚洲的主导权收入囊中的东亚新秩序论。至少当时的读者一定是将这种在抽象层面上描述的事情与东亚、日本具体地联系到了一起”。[48]这些谨慎的措辞显示出，作为学生，松尾评价恩师尾高的考论是有一定极限性的。

长尾龙一的批判则极具敏锐的视角。首先表现在，在对于迎合皇国臣民化和征兵制度的尾高的姿态问题上，长尾采取了客观正视“尾高批判凯尔森之现实意义”的观点。其次表现在，长尾指责尾高在《实在法秩序论》中认为君主并非整体的一部分乃是整体本身，并非用“人格”乃是用“神格”“进行统治”，是“将脚伸到了神话世界”。[49]

我们再来看看大韩民国的法哲学家金昌禄的批判论文。其中有一个章节，标题为“受到殖民地朝鲜的排斥”，是他依据从国立首尔大学图书馆等收集来的资料以及尾高高徒的证词编写的。这里记录了许多不为日本人所知的尾高真实的一面。其中记载道，当时尾高“作为思想战的前线指挥官积极开展宣讲活动……将一个特殊的立宪君主国家大日本帝国强加在了朝鲜身上”。尾高甚至穿着陆军少尉的军装走进大学，向那些因征兵实施断发令而进行抗议的学生下达了“无限期停学通告”。不仅如此，“太平洋战争爆发后，尾高变得颇为反动，朝鲜学生甚至斥责他是军国主义的走狗而不再踏进他的课堂”。[50]针对在这种背景下所写的尾高的论文《道义朝鲜与征兵制度》，市川训敏指责道，“尾高以权力为后盾，对朝鲜青年被驱上战场一事进行美化的言论，应当以战争罪论处”。[51]

千叶正士教授认为，在皇国国家主义飞扬跋扈的当时，“尾高朝雄对此虽未积极地表示认可，但也没有采取积极批判的态度”(上文已述)。然而，纵观上述尾高的论著，看得出他不仅未对权力进行批判，反而在积极地接受和推进国策。不过，千叶教授也认为尾高“最终犯了一个错误”。他指出，既然尾高主张“国民辅翼”的“君民一体”，那么“被理解为对当时的日本天皇制国家体制进行正当化亦是一种无奈……但是，最终他未能抗争下去，面对权力的要求采取了妥协的态度，从而潜在性地陷入了对权力进行正当化的结果之中”。[52]这或许是由于尾高太过于倾向“实证主义法理论”[53]的缘故。通过对上述国内外各种批判论进行审视，我们从中或许能够获悉一个真实的战争时期的尾高法哲学。

四、结语：承认被认识的客体具有主体性

千叶正士教授客观审视了战争时期的日本法哲学后认为，归根结底，这种法哲学对于国家体制和战争的实施未能进行任何有效的批判，自始至终仅是一个概念上的游戏而已。[54]支持这种法哲学的日本法学家，他们的态度与德国历史学家布雷克(K. D. Bracher)所做的类似证词中提到的那些在第三帝国下“自发地同化”(Selbtgleichschaltung)[55]于纳粹的学者又有何异呢？

还有一点必须要指出的是，尽管小野和尾高在言及大日本帝国下的“日本臣民”和日本国宪法下的“国民”这两个立场时都作了区分，但他们的新旧研究中却存在着水火不容之处。战争时期的“臣民”思想和他律赋予的“国民”思想之间的连续性是否得到了清除？两位学者的真实想法是什么？读者对他们的假面和素颜难辨真伪。因为从他们卓然超群的文章功力来看，他们在执笔战前和战后的每一部著作时都充满了“确信”。

战争时期的日本原本是有“不发表言论的自由”的。但是小野和尾高却“逃避自由”，[56]“自发性”著书立作颇多。其结果就是，即便说二人的著作在日本法思想史的一个时期留下了巨大的灾难也不为过。如同上文论述的那样，小野主张的“道义刑法”的意思主义为当时肆虐一时的《治安维持法中修正法》(1941年，法律第54号)等的解释和适用给予了一定的弹性，举一例而言，历史上就曾经发生过如同“朝鲜语学会事件”(1942)[57]那样造成大量人员牺牲的史实。追究被指控者的因果报应性刑事责任时，运用的就是具备不成文的犯罪构成要件的“目的遂行行为处罚规定”。此外，以《关于兵役法的部分修正》(1943年，法律第4号《附则》)为旗帜的尾高的“道义朝鲜与征兵制度”论，和同样出自尾高之手的“朝鲜教学论”相辅相成，在奖励派兵、将众多朝鲜青年送上战场以督促其履行皇国臣民义务一事上，可以说起到了推波助澜的作用，为总体战形势下的“人力资源的确保”助了一臂之力。[58]对照这样的史实，他们二人“自发”执笔撰写考论之意图已昭然若揭。人被称作是自由的主体，没有比逢迎时势而放弃“良心的自由”去鼓吹战争的学者更加罪孽深重的人了。

只有通过重新挖掘日本法哲学镌刻于东亚的史实，把它们和该地区人们所持有的所谓的“历史认识”相对应，才能够弄清楚战争时期日本法学所犯过错的真相。即便在今日，如果日本的“讲坛法哲学不具备与哲学之名相称的思想主体”，“仍停留在西欧法哲学的文献学或解释学上”[59]的话，那么“在以经验现实为基础的理论上涌现出的哲学思想”和以这种哲学思想为依据的“真正有价值的法哲学”[60]的开展就不容乐观。对日本法思想的历程应该做出怎样的“历史认识”，是一个需要深思的问题。

千叶正士教授研究生时代的研究题目是“大东亚共荣圈的惯习法”，[61]但是没过多久就被迫更改了题目。如同上文所述，这是因为“大东亚共荣圈”已经成为日本自戒和赎罪的代名词。受到日本民族主义威慑的战时所谓的“大东亚共荣圈”毋庸置疑就是一个“攻击不义”“战争”的“危机”现场。[62]千叶教授以“克服危机”和振兴为目标，不久就在文化不毛的荒野上铲下了第一锹。他迅速地清除了日本“统治东亚的意识形态”[63]所残留的糟粕，通过“承认被认识的客体具有主体性”，对每一个地区所固有的“民族社会的主体立场”的存在给予尊重，[64]对那些土地上所孕育出的“惯习法”文化以及法文化的多样性给予理解。每一片土地上都有孕育文化的人。人的活动培育法文化。什么是“真正有价值的法哲学”，我们从这些研究活动中便可略见一斑。千叶正士教授的代表作《法文化的国界》中处处充溢着法实践者自发的主体意识。[65]可以说，这体现了与小野和尾高的价值观完全迥异的一位真正的研究者对亚洲历史认识的一个侧面。

早期的尾高针对逢迎政治的“御用法哲学”曾描述称，“作为政治傀儡活着”就意味着“法哲学的死亡”。[66]若真如此，那么可以说，在当时的政治权力面前恭敬顺从的“犯战争罪的御用法学”就是“法学的死亡”。千叶正士教授的批判就是向将所有人视为客体的所谓的小野和尾高的法哲学兴师问罪。现在千叶法哲学所指出的“法学的生存”之道就是必须向世界发问：被视作客体遭受虐待的人们，其归宿何在？同时，还应该“承认被认识的客体具有主体性”。实际上，这也是让我们拥有我们自身就是肩负着拥护法和文化之使命的“历史主体”这一共识的途径。

【注释】 *[日]铃木敬夫，日本札幌学院大学名誉教授，法学博士。

**周英，华东政法大学副教授，文学博士。

[1]千葉正士著「戦前におけるわが国法哲学の法思想史的再検討」(上)『法学新報』第72巻第1•2•3号(1965)，1頁以下；同(下)前掲，第5号(1965)，1頁以下。

[2]千葉正士著『法思想史要説』(日本評論社，1964)，9頁，284頁～285頁。

[3]千葉「戦前におけるわが国法哲学の法思想史的再検討」(上)前掲，21頁。

[4]千葉正士著『人間と法』(丁子屋書店，1949)，とくに125頁以下；千葉正士著『法学の対象－法主体論序説』(文京書院，1950)，とくに207頁以下。

[5]小野清一郎著『日本法理の自覚的展開』(有斐閣，1942)，58頁。同「道義的責任について」，小野清一郎著『刑罰の本質について•その他』(有斐閣，1955)，73頁以下。

[6]小野は仏聖親鸞の「自然法爾」に則している。小野清一郎著『歎異抄講話』(大法輪閣，1973)，188頁；同著『日本法理の自覚的展開』前掲，77頁。

[7]小野は，文部省編纂『国体の本義』(初版，1937)に則している。57頁；小野「聖徳太子十七条憲法の国法性」『仏教学の諸問題』(岩波書店，1935)，963頁；同「十七条憲法における国家と倫理」，小野清一郎著『法学評論』下(弘文堂書房，1939)，193頁以下。

[8]小野『日本法理の自覚的展開』前掲，99頁～120頁。しかし，この観点には厳しい批判がある。即ち，国家的道義刑法を説く木村亀二は，その「寛恕」を理念とする教育刑論の立場から，小野の「自業自得」を掲げる応報的教育論は「日本的刑罰の本質たる教育とは根本的に異なり，価値的には甚だ低劣なるのみならず，道義国家としての日本国家の観念とは全然一致し難いものなることを自覚しなければならぬ」と批判した。木村「刑法と国家的道義－日本的刑罰の本質」(下)『法律時報』第15巻第8号(1943)，46頁。だが木村の団体主義的，主観主義的刑法理論に対する鋭い批判として，西原春夫「木村亀二の刑法理論」『法律時報』第53巻第11号(1981)，81頁～82頁。

[9]中山研一著『刑法の基本思想』(成文堂，2003)，75頁；同著『佐伯•小野博士の「日本法理」の研究』(成文堂，2011)，189頁。

[10]とくにこの点を強調して，小野『刑罰の本質について•その他』前掲，431頁以下に詳しい。これに反論して，木村亀二「言論統制と刑法－不穏言論取締法を中心として」『法律時報』第16巻第10号(1944)，5頁。

[11]小野「大東亜法秩序の基本構造」(4)『法律時報』第16巻第4号(1944)，240頁。

[12]小野『大東亜法秩序の基本構造』(3)『法律時報』第16巻第3号(1944)，171頁，176頁。

[13]小野「大東亜秩序の日本法理的構想」，同『日本法理の自覚的展開』前掲，148頁～149頁，150頁。

[14]小野「憲法十七条における国法性について」『法学評論』下(1939)，177頁以下。

[15]小野「大東亜法秩序の基本構造」(2)『法律時報』第16巻第2号(1944)，109頁；同「和の倫理」，同『法学評論』下前掲，215頁。

[16]小野「十七条憲法における国家と倫理」前掲，205頁，206頁。

[17]小野「大東亜法秩序の基本構造」(3)前掲，171頁，176頁，178頁。

[18]船田享二は「日本法理」派を批評して，彼等は「いちはやく態度を豹変させ，新たな情勢に追従しようとした」と。それはまさに「迎合的に，政治的，社会的或いは軍事的情勢の転変に応じた，無反省な独善的国粋主義者の立場」以外のなにものでもなかった。船田享二著『法律思想史』(愛文館，1946)，398頁～399頁；松尾敬一「戦中戦後の法思想に関する覚書」『神戸法学雑誌』第25巻第3•4号(1976)，168頁。

[19]小野「国家－仏教的国家論への一つの試み」『現代仏教講座』上原専禄他編集，第1巻(角川書店，1955)，175頁。

[20]小野清一郎著『法律思想史概説』(一粒社，1961)，262頁～264頁。

[21]吾妻光俊「日本法理の探求－戦時法理論の回顧」『一橋論叢』第16巻第3•4号(1946)，62頁～63頁，71頁。

[22]団藤重光「小野清一郎先生の人と学問」『ジュリスト』No.861(1986)，62頁。ただ団藤自身も「道義刑法」に立脚して，国家保安法の改正(1941)の要である「検察権の強化」を是として解説し，それが「戦時立法の一般法制に対するパイオニヤー的機能」をもっていると指摘していた。団藤「国家保安法の若干の検討」『法律時報』第13巻第5号(1941)，3頁，10頁。

[23]この点を詳述して，白羽祐三著『「日本法理研究会」の分析』(中央大学出版部，1998)，303頁参照。白羽祐三は，小野を「天皇制ファシズム法理の信奉者」と評して憚らない。332頁。

[24]小野清一郎著『法理学と「文化」の概念』(有斐閣，1928)，355頁，363頁，371頁。

[25]小野「憲法十七条における国家と倫理」前掲，198頁。

[26]千葉「戦前におけるわが国法哲学の法思想史的再検討」(上)前掲，24頁～25頁。

[27]千葉正士著『法学の対象－法主体論序説』前掲，89頁。

[28]この論争は，戦後における尾高の「主権」観念を知るうえで貴重なものである。井上茂「戦後の主権論争－論争回顧」『法学セミナー』(1959.5)，64頁以下。

[29]①京城帝国大学大陸文化研究会編(岩波書店，1940)，1頁～37頁；②国民総力朝鮮聯盟防衛指導部編(1941)，巻頭論文；③朝鮮総督府『朝鮮』第326号(1942)，18頁～26頁；④京城帝国大学大陸文化研究所編『続大陸文化研究』(岩波書店，1943)，1頁～23頁；⑤朝鮮教育会『文教の朝鮮』Ⅰ，第219号(1944)，14頁～17頁；同『文教の朝鮮』Ⅱ，第223号(1944)，11頁～20頁。

[30]ただ，戦前における代表的著作の一つ尾高朝雄著『国家構造論』(岩波書店，1936)は，ケルゼンを「法国家同一視」論者として批判し，フッサールの「現象学的実在論」を国家学の態度として評価するなど，当時の尾高法哲学の一面を伺い知ることができる。たとえば，ケルゼンについては164頁に詳しい。尾高のフッサール観については，この翌年に著された尾高朝雄「現象学的実在論の立場と国家構造論」『国家学会雑誌』第51巻第5号(1937)，94頁～113頁にその特色がみられる。[尾高は，皇国日本はもとより，道義朝鮮が自らの「現象学的国家観」を以て実現し得るものと信じていたといえよう。南原繁「現象学的国家論の問題」『国家学会雑誌』第51巻第4号(1937)，93頁；石川健治「コスモス－京城学派公法学の光芒」『「帝国」日本の学知』山本武利他編(岩波書店，2006)，205頁。なお尾高の「協成社会団体」の観念を批判した，鈴木敬夫「戦時期における相対主義の受容と変容：G.ラートブルフの所説をめぐって」『専修総合科学研究』第23号(2015)，20頁～23頁。加筆2016.7.4.]

[31]横田喜三郎「尾高朝雄『実定法秩序論』紹介」『法学協会雑誌』第16巻第9号(1942)，108頁。

[32]尾高朝雄著『実定法秩序論』(岩波書店，1942)，560頁～574頁。

[33]「天皇中心の政治が信仰の政治」であって，それが「国体の根本であり本義である」という。文部省の『国体の本義』(前掲)に依拠した尾高の「国体の本義と内鮮一体」前掲，53頁。

[34]尾高「国家哲学」『倫理学』第7冊(岩波書店，1941)，87頁。

[35]尾高「法における政治の契機」『法律時報』第15巻第10号(1943)，2頁，7頁～9頁，10頁～11頁。

[36]尾高「国家緊急権の問題」『法学協会雑誌』第62巻第9号(1944)，928頁，930頁。

[37]尾高「国民主権と天皇」『国家学会雑誌』第60巻第10号(1946)，38頁，42頁。なお戦後の「天皇」を「政治の矩」とみる尾高の立場を批判して，加藤新平「尾高朝雄著『法の究極にあるもの』」『季刊法律学』第3号第2年第1冊(1948)，154頁。

[38]「私は，このような正義の正しい筋道をば『政治の矩』と名付け，あるいは『ノモス』と呼んだ」と記した。尾高「ノモスの主権について－宮沢教授に答う」『国家学会雑誌』第62巻第11号(1948)，576頁。尾高の多様な意味を包含する「政治の矩」という観念について，先進的な「言語哲学」的研究に，長谷川西涯「尾高朝雄と『政治の矩』－法の言語哲学前夜」『成城法学』第62号(2000)，125頁以下がある。

[39]田中耕太郎「尾高朝雄著『法の究極に在るもの』」『法学協会雑誌』第65巻第1号(1947)，55頁。

[40](40)1944年4月1日以降8月2日までの間に，206，057人の朝鮮青年が第1回徴兵検査を受け，同年9月1日から「朝鮮軍」として入営させられたことが記録されている。「第85回帝国議会説明資料，財務局用」(朝鮮総督府，昭和19年8月)；なお，徴兵の経緯とその実態について，宮田節子著『朝鮮民衆と「皇民化」政策』(未来社，1985)，94頁，120頁参照。

[41]尾高「道義朝鮮と徴兵制」前掲，18頁，25頁～26頁。

[42]尾高「朝鮮教学」Ⅰ.前掲，14頁～15頁。ここで尾高は，戦時下の朝鮮総督府に「教育参謀本部」の設置を進言している。

[43]尾高「非武装平和主義国家の誕生」『世界平和』第1巻第4号(1946)83頁，87頁。しかし，1951年に至ると尾高は，「憲法9条非武装平和主義」は「占領軍当局から与えられた」「高貴な理想」であって，「独立後の荒波の中で持ちつづけて行けると思うのは大きな錯覚である。」「日本としても……風雨を凌ぐ用意をしなければなるまい」という声が起きているのに，ただ「理想」のみを是とするのは「余りにも感傷的といわねばならぬ」と述べて再軍備すべきことを示唆した。尾高「法学の回顧と展望」『法律時報』第23巻第12号(1951)，4頁。

[44]尾高朝雄著『法の究極に在るもの』(有斐閣，1947)，184頁，235頁。尾高には，末尾に「昭和十九年十二月稿」と記した同じタイトルの論文「法の究極に在るもの」(1)『国家学会雑誌』第60巻第1号(1944)，1頁以下；同(2)第60巻第2号(1944)，34頁以下がある。「時局」を意識してか，その記述には戦後の前掲書と比べ幾多の相違がみられる。日本法学の重要な転換期に，彼がどこを残し，どこを削ったか，精査し論評すべきところ，いま紙幅に余裕がない。他日を期したい。

[45]尾高「世界人権宣言と自然法」『田中耕太郎先生還暦記念自然法と世界法』(有斐閣，1959)，68頁，96頁。

[46]①きわめて念入りにまとめられた松尾敬一の三部作。すなわち「尾高法哲学の形成」『神戸法学雑誌』第15巻第1号(1965)，1頁～47頁；「戦中の尾高法哲学」同第14巻第4号(1965)，696頁～739頁；「戦後の尾高法哲学」同第15巻第2号(1965)，183頁～236頁；②碧海純一「経験主義の法思想」野田良之•碧海純一編『近代日本法思想史』(有斐閣，1979)，387頁～426頁；③稲垣良典「経験主義と形而上学の間－尾高朝雄教授の法思想についての一考察」『法哲学年報』(有斐閣，1970)，39頁～62頁；矢崎光圀「尾高朝雄の法哲学」『法哲学年報』(有斐閣，1979)，61頁～86頁。

[47]原秀男は指摘する。すなわち「〈義理と人情〉に代表されるイラショナルにしてエモーショナルな要素が，学者間にも強く残存し，当然に論争へと発展すべき好機にさえ，師弟，同門，友人関係というような異次元のものが，論争への差し止めをする例が余りにも多いことである」と。原「現代日本の法哲学」，井上茂•矢崎光圀編『法哲学講義』(青林書房，1970)，31頁～32頁。この間，井上茂による評価は尾高法哲学の全体に関わって的を射ている。いわく「純粋認識の操作をふみ，経験科学的個別分析を行うことによって解明されるべきことが，伝統的要素に特有な情緒意味をそのままにもちこんだ概念規定のうえに，実践的意図に基づいて築き上げられた構想の形で提示されることは危険である」と。井上「戦後主権論争」『法学セミナー』1959•5，70頁。

[48]松尾「戦中の尾高法哲学」前掲，715頁～718頁。

[49]長尾龍一著『法哲学批判』(信山社，1999)，146頁，169頁。

[50]金昌禄(韓国慶北大学法学専門大学院教授)「尾高朝雄と植民地朝鮮」(日本語)，酒井哲哉他編『帝国日本と植民地大学』(ゆまに書房，2014)，285頁～304頁。とくに尾高が朝鮮青年から「排斥」されたことを証言して，294頁～296頁。なお，金昌禄論文は情報公開されており検索できる。

[51]市川訓敏「戦時体制下における『道義錬成』」『人権問題研究室紀要』(関西大学)，第13号(1986)，115頁。

[52]千葉「戦前におけるわが国法哲学の思想史的再検討」(上)前掲，21頁；同(下)前掲，24頁～25頁。他方，千葉はいう。「尾高朝雄は説得的に権力を批判したが，潜在的には権力と妥協する余地を残していた」と。同(下)前掲，31頁。果たして尾高が「権力を批判した」のか，それとも「批判する態度をとらなかった」のか，さらに検証することが求められよう。千葉も尾高の「主要著作目録」『自由の法理』(前掲)に掲記されたもの以外の資料(註29など)に触れる機会がなかったものと思われる。

[53]千葉正士著『法学の対象－法主体論序説』前掲，89頁。

[54]千葉「非西欧法理論研究の現代的意義」『北大法学論叢』第44巻第4号(1993)，896頁。

[55]K. D. Bracher, Die deutsche Diktatur, 1969，Verlag Kiepenheuer ＆ Witsch, K?lnBerlin, S.275.

[56]この「自由からの逃避」とは，「良心の自由」を捨ててナチに迎合した者の姿を言い尽くしている。Erich Fromm, Escape from Freedom, 1941 New York(1950. Karl Mannheim)，pp.23-264, 199.

[57]「予審終結決定」(判決文)，『韓国』第6巻第8号(韓国研究院，1977)，100頁～121頁。

[58]鈴木敬夫著『朝鮮植民地統治法の研究』(北海道大学図書出版会，1989)，177頁以下。

[59]長尾龍一「法哲学」『法律時報』第41巻第14号(1969)，57頁。

[60]千葉「非西欧法理論研究の現代的意義」前掲，896頁。なお，千葉法哲学における「根底的概念としての法主体－法哲学•法思想アプローチ」を考察した，角田猛之著『戦後日本の〈法文化の探求〉－法文化学構築にむけて』(関西大学出版部，2010)，94頁～97頁がある。

[61]千葉正士著『法文化のフロンティア』(成文堂，1991)，序文，2頁。

[62]千葉「危機の理論構造」『思想』No.350(1953)，933頁。

[63]千葉「東亜支配イデオロギーとしての神社政策」『日本法とアジア』仁井田陞博士追悼論文集•第2巻(勁草書房，1970)，301頁。

[64]いち早くこの点を指摘した先行的な論考として，角田猛之著『戦後日本の〈法文化の探求〉』前掲，95頁がみられる。千葉正士著『スリランカの多元的法体制－西欧法の移植と固有法の対応』(成文堂，1988)，7頁～8頁。

[65]「実践的主体と法主体」にふれて，千葉正士著『人間と法』前掲，158頁以下参照。

[66]尾高「法哲学における人間の問題」『法律時報』第11巻第10号(1939)，7頁。　

【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 6