【中文关键词】 日本修改《著作权法》，新动向，特点

【摘要】 日本为了加入《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)，拟再次修改《著作权法》。本文梳理了此次修法的主要内容、修法缘由、主要立法争议等，分析了此次修法的主要特点。

【全文】

日本曾多次修改《著作权法》，近些年来修改更加频繁，其频率为世所罕见。日本为了加入《跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称TPP)，于2016年拟再次修改《著作权法》，法案已提交国会[1]。

一、日本著作权法与TPP

(一)TPP的性质

TPP有“经济北约”之称，其区域内GDP占世界整体约40%。美国总统奥巴马曾撰文称，美国主导的TPP执行高标准，将确保由美国而不是中国制定21世纪全球贸易规则[2]。TPP或超越现有WTO框架，在亚太区域构建新的贸易规范体系。

美国曾通过“体制转换”，成功地将世界知识产权组织(WIPO)体制转换成关贸总协定(GATT/WTO)体制，世界诸国的著作权立法曾空前统一。此次美国意欲主导TPP，控制签约国通过知识产权立法，从而超越TRIPs协议，谋求更高标准的保护。这意味着在国际上又开启了对知识产权新一轮的更高标准的保护，旨在实现其利益最大化。TPP亦是知识产权问题与政治、经济互为表里关系的明证。

(二)TPP有关知识产权条款与日本著作权法

驻日美国使馆2011年2月公布的美日经济协调对话内容，显示了美国方面关心的问题，其中涉及知识产权的，有以下几点：技术保护手段、著作权保护期限的延长、互联网上的盗版行为、法律执行手段、保护的例外、透明性方面、日美合作方面等[3]。

随着协定的达成，日本官方发布的《TPP协定概要》专有“知识产权”一章[4]，回应了美国方面关心的几乎所有问题。日本拟修改著作权法以符合协定的要求，《关于缔约TPP协定调整相关法律之法律案概要》日文版[5]显示，此法律案对美国方面关注的焦点，几乎照单全收，有的甚至还高于TPP协定的要求。

由此可知，TPP有关知识产权方面的条款，由美国主导，反映了更高的知识产权保护标准，亦代表了当今知识产权保护的最新发展状况。日本此次修改国内法，采取了著作权保护强化的政策，在一定程度上体现了美国版权法的国际扩张。

二、日本此次修法的主要内容

日本本次修法主要有五项内容，分别是延长著作权保护期限，将一部分侵害著作权罪扩大至公诉范围，新增接触控制(access control)技术措施规定，扩大表演者和录音制品制作者二次使用报酬请求权范围，调整与损害赔偿相关制度[6]。

(一)延长著作权保护期限

1.修改内容。著作权的保护期限，原则上是作者有生之年加上作者死后50年，此次修法调整为70年。

2.主要修法缘由。(1)国际趋势使然。欧盟、美国、澳大利亚、韩国等很多国家都先后将保护期延长至70年。(2)延长保护期限日本将会受益。日本动画、漫画等内容产业拥有重要输出地位，以后也将会长期输出，可坐收保护期限延长的利益。(3)避免日本保护时间短出现的不均衡现象。

3.主要立法争议。此条在日本国内激起热烈讨论。主要集中在是否促进创作、是否是世界标准、是否促进使用、国际收支问题、战时加算问题[7]等几个方面。

反对者认为延长保护期限会阻碍文化的发展；70年不是国际标准，延长至70年的国家在伯尔尼公约加盟国中只占1/3；对经济、社会而言损失巨大；从国际收支上看，对美国有利，对日本没有现实利益。日本目前从欧美进口大量音乐CD等，如果日本延长保护期限，则相应地会延长保护欧美作品的期限；对于欧美作品“死后70年另加战时加算”，不公平。

4.评价。关于保护期限过度延长的问题，在一定程度上反映了现实利益的工具理性超越了终极公共利益的价值理性。知识产权制度的最高价值目标是实现公共利益，推广知识传播。正如美国《宪法》“知识产权条款”所宣称的，“保证作者和发明者在一定时间内就其作品和发现分别享有独占权，以促进科学和实用技术的进步”[8]。美国众议院在1988年《伯尔尼公约》实施法令报告中亦不忘初心宣称，版权立法应当考虑，宪法规定设立版权的目的在于促进思想的传播以及推广知识[9]。也就是说保护公共领域，推广知识传播的价值远远高于其他价值目标。

保护期限的延长，在著作权私人专有权利与社会大众共享权利方面，确实产生了巨大矛盾。就日本此次修法而言，尽管有悖于知识产权推广知识和保护公共领域的首要价值目标，但在国际立法竞争的压力下，单从经济效益上看，日本依托动漫、游戏等内容产业的输出优势，将来预计会给日本带来经济利益。这表明，在现实利益面前，人们总会忘却最初确定的更首要的价值目标。

(二)将一部分侵害著作权罪确定为公诉范围

1.修改内容。进一步扩大了侵害著作权罪的公诉范围，改为：侵害著作权罪的，被害的权利人即使不告诉，满足一定的条件，也可以被公诉(即非亲告罪，人格权侵害罪除外)。要件如下：

(1)目的是为了取得对价，即获得财产上的利益，或为了侵害著作权人的利益；

(2)对有偿作品等(作品以及表演等，涉及著作权、出版权和著作邻接权)，以原作的形式，向公众复制、转让或信息网络传播的行为。

(3)不当地损害著作权人提供有偿著作权等预计获得的利益。

2.主要修法缘由。(1)提高打击盗版尤其是网络盗版的实效性，防止盗版猖獗。(2)履行TPP协定之义务。TPP协定关于一定的侵害著作权行为为公诉，确立了国际共通的规则。(3)防止一律公诉带来的问题，确定了公诉的范围。

3.主要立法争议。此条争议较大。著作权是私权，违反权利人的意思表示行使处罚权是不适当的。对多种多样的作品有多种样态的侵害，有人怀疑用刑事处罚来抑制是否奏效。将侵害著作人身权定为公诉范围明显不当。将私益性较强的侵害著作权财产权、侵害著作邻接权的犯罪定为公诉，从刑罚的谦抑性观念来看问题很大。日本二次创作文化将产生萎缩效果。

4.评价。(1)此条高于TPP标准。TPP协定中只规定了复制的情形适用公诉，但为了确保打击盗版的实效性，此次修法除了复制，将侵害让渡权[10]、对公众送信权[11]和视听觉表演的表演者权，也纳入公诉的范围。(2)侵犯著作人格权罪纳入公诉范围问题。著作权是私权，适用刑法应当谨慎。违背被害人的意思，由国家介入对侵犯著作人格权罪提起公诉，其理论依据不足。在强烈的反对声下，此次修法，侵犯著作人格权罪未纳入公诉范围。

(三)新增接触控制措施(access control)技术措施及其罚则

1.修改内容。新增接触控制技术措施规定：规避有效的接触控制技术措施，视为侵害著作权、出版权或著作邻接权的行为(不是刑罚对象)；基于著作权人意思而为的情况除外；以相关研究或技术开发为目的，在正当的范围内，且不会不当地侵害其他著作权人的利益除外。

规避接触控制措施相关刑罚，在原先的“使用控制措施”条上直接添加，两者在罚则上完全一致，都是以向公众销售或租赁等为目的，制造、进口或向公众提供该规避的装置等行为，即提供规避服务，作为刑罚的对象。

2.主要修法缘由。(1)这是国际性的，新的共通规则；(2)防止违背权利人的意思对作品等随意进行使用或视听；(3)促进作者的创作活动和作品的有效利用。

3.主要立法争议。该条立法争议较小。有意见称应当以技术中立为原则，平衡公众自由获取信息，对该条进行适当的限定。

4.评价。(1)此条超出了TPP规定的标准。根据TPP协定第18章第68条，规避用于控制接触受保护的作品、表演和录晉制品的有效技术措施，应承担相应责任。此次修法为了保护广播业者的利益，将广播也纳入其中，超出了TPP规定的标准。(2)将提供规避接触控制服务纳入刑罚，体现了著作权入刑范围扩大化的态势。

(四)扩大表演者和录音制品制作者二次使用报酬请求权范围

1.修改内容。扩大表演者和录音制品制作者二次使用报酬请求权的范围，规定使用经过授权的(不通过CD等介质)直接发布在网络上的音源，表演者和录音制品制作者也可以行使二次使用费请求权。对象不仅包括现行法规定的以商业销售目的制作的录音制品，可能被广播或网络传播的录音制品也涵盖。

2.主要修法缘由。(1)这是国际性的，新的共通规则；(2)顺应宽带网络飞速发展以及网络音乐产业发展的现状。

3.主要立法争议。此条没有特别的争议。有意见指出，建议设定适当的金额，建议根据TPP协定的国民待遇原则，对模拟传播和免费无线传播采取相互主义，即：对没有相关规定的国家，不给予二次使用费请求权。

4.评价。(1)此条超出了TPP协定的标准。一是TPP协定不包括含影像在内的录音制品，现行法已将商业用含有影像的录音制品作为二次使用费请求权的对象，此次修法仍保留此项。二是TPP协定中对于模拟传播和免费无线广播作为例外或限制，此次修法未做例外或限制。(2)应对网络飞速发展以及网络音乐产业发展趋势，及时调整立法。使用网络音乐服务将有扩大的趋势，据预测，日本国内市场2018年使用网络音乐服务包月的人，从2015年的930万人，将增至1850万人[12]。在此情形下，日本调整著作权法以应对网络音乐产业发展趋势。

(五)调整与“法定损害赔偿”和“惩罚性损害赔偿”相关的制度

1.修改内容。此次修法仅新增一项调整损害赔偿额计算方式的内容。具体规定是：如果权利人被侵害的著作权或邻接权，根据《著作权等管理事业法》基于委托契约被管理(不在著作权集体管理组织被管理的情形，仍旧适用原法)，那么由著作权集体管理组织，依据该法“使用费规则”而计算出的数额，可以作为损害额请求赔偿。

2.主要修法缘由。(1)解决国内问题，确保司法救济的实效性。随着数字网络飞速发展，侵害多发，侵权行为的发现和损害数额的举证比较困难，需减轻权利人举证负担。此外，权利人得到的赔偿数额非常低。(2)回应TPP协定的要求，借机改善国内立法。日本现行法已经设立了损害额法定的制度[13]。惩罚性损害赔偿一直倍受关注，但由于惩罚性的损害赔偿与日本法律体系不相容，此次修法未引入。仅新增一项调整损害赔偿额计算方式的内容。

3.主要立法争议。(1)关于与日本法律体系关系问题。反对引入惩罚性赔偿制度者认为应严格区分民事责任(对受害人的救济)和刑事责任(对加害人的处罚)。填平原则是日本民法的原则，惩罚性的事情还是应该交给刑事。惩罚性损害赔偿制度以抑制违法行为为目的，与日本法律体系不相容，且影响承认和执行外国判决等司法判决制度以及整个民事诉讼制度。(2)关于设置法定赔偿额的上、下限问题。反对者认为不宜设上、下限。赔偿额的上限如果定的比实际损害额过高，容易招致滥诉。如果规定一样的损害额下限，违背填平原则。(3)关于引入两倍或三倍惩罚性损害赔偿问题。反对者认为还有其他损害赔偿的领域存在，若仅将两倍或三倍的损害赔偿引入到知识产权领域，其根据是薄弱的。(4)关于公平问题。惩罚性损害赔偿最大的问题是不公平。实际损害主义能确保公平，应该在此框架内，对推定损害额的规定，即损害额的计算方法等做出调整，以保证公平。远高于实际损害的赔偿额应该属于不当得利。

4.评价。(1)日本此次修法在著作权领域坚守大陆法系民法传统，未引入惩罚性损害赔偿制度。由于历史传统和观念上的不同，大陆法系和英美法系在损害赔偿的认识上存在差距。一般来说，英美法系会对被害者给予超过实际蒙受损害的“惩罚性损害赔偿”；而大陆法系认为损害以金钱赔偿的形式“回复原状”为目的。日本最高法院关于惩罚性赔偿有一个非常有名的判例，即万世工业案[14]。该判决认为，被害者产生了实际的损害，加害者以金钱方式予以赔偿，以回复到没有发生不法行为时的状态为目的，而不是以对加害者的制裁，或抑制以后同样行为，即所谓一般预防为目的。

日本私法体系以移植欧洲大陆法系的法律规范为传统。“大陆法系侵权法并不强调侵权责任的惩罚性，而强调其补偿性”[15]。认为超过实际损害的赔偿额给予权利人是不合理的，属于不当得利。基于这样的观念，虽然日本国内对此问题有诸多争议，但立法者在著作权领域坚守了大陆法系民法传统，未引入惩罚性损害赔偿制度。

(2)调整损害赔偿额的计算方式，可谓一石六鸟。

—是借TPP改善国内法，达到了解决国内问题的目的，减轻了举证负担，提高了赔偿金额；二是构建了促进主体间平衡的机制。该制度促进了权利人、侵权人、著作权集体管理组织、政府、法院等主体之间的平衡。方便权利人，减轻了举证负担；对于侵权人来说，避免了侵权人承担畸高的赔偿，赔偿责任比较公平；发挥著作权集体管理组织的作用，根据“使用费规则”计算赔偿额；作为政府对著作权集体管理组织依职权进行监督和管理；法官确定赔偿额亦比较便利，最终具体的赔偿数额交由法官自由裁量确定；三是由于建立在委托契约、私人授权等基础上，新的计算方法没有违背大陆法系民法传统，契合私法自治的精神，相对公平；四是立法采取准用性规则形式，使著作权法保持相对稳定性。赔偿额未规定具体数额，而是规定根据“使用费规则”确定，“使用费规则”可以变更，著作权法则可保持相对稳定；五是促进著作权权利的集约化管理。由著作权集体管理组织集中管理的才能适用该办法，势必会促进著作权权利的集约化管理；六是应对因延长著作权保护期限带来的“孤儿作品”增加问题，也能发挥协调作品使用的作用。

三、日本此次修法的主要特点

1.“版权扩张”美国化。随着TPP协定的达成，将在世界范围内引发新一轮的“版权扩张”；在发达国家和发展中国家之间，又引起新一轮的博弈。从美日经济协调对话的内容来看，美国方面关心的问题表现了美国现有的版权制度及其期待的版权保护水平，此次日本修法几乎全部接纳，体现了美国版权法在国际上的扩张。

2.刑法范围扩大化。著作权是私权，但越来越多的私法行为被纳入到刑法调整的范围。著作权入刑，应当慎之又慎。日本前几次修法，已经强化了著作权的刑法保护，比如2005年修法提高法定刑。此次修法，更加强化了著作权的刑法保护。表现在两个方面：一是扩大刑法适用范围，二是增加新的刑罚罚则。

3.网络版权保护加强化。此次修法的大部分内容都是为应对网络环境下出现的问题，对网络版权加强了保护力度。如：将一部分侵害著作权罪确定为公诉范围，是为了提高打击网络盗版的实效性，此外，增加接触控制措施、扩大二次使用报酬请求权的范围，调整损害赔偿额的计算方式，都是为了解决网络飞速发展遇到的问题。

4.超TPP协定高标准化。日本此次修法在履行TPP协定义务的同时，意欲借机解决国内问题，有些规定甚至超过了TPP协定的标准。此次修法共涉及五项修改内容，其中有三项都超过了TPP协定的标准，即公诉问题、接触控制问题和二次使用报酬请求权问题。

【注释】 [1]日本政府于2016年3月8日在内阁会议上通过了TPP协定批准案和相关法案，同一天向日本国会提交了包括《著作权法修正案》在内的一揽子法案，并力争由国会批准协定和通过法案。截至本文发稿之日(2016年10月13日)，法案仍在国会审议阶段，但不论通过与否，本文所论日本著作权法的修改内容代表了当今日本乃至国际著作权法的最新发展状况。

[2]见《华盛顿邮报》，2016年5月2日。http://money.163.com/16/0504/15/BM7U6MMK00253B0H.html。

[3] http://japanese.japan.usembassy.gov/j/p/tpj-20110304-70.html。

[4] http://119.90.25.27/www.cas.go.jp/jp/tpp/pdf/2015/10/151005_tpp_gaiyou.pdf。

[5] http://www.cas.go.jp/jp/houan/160308/siryoul.pdf。

[6]参见2016年3月8日日本内阁官房向国会提交的“关于缔约TPP协定调整相关法律”之法律案•理由，参照条文，新旧对照表等日文版， http://119.90.25.27/www.cas.go.jp/jp/tpp/torikumi/index.html。

[7]所谓“战时加算，，根据《旧金山和约》(49个国家于1951年签订，1952年4月28日生效)第15条确定，即从开战时起算，到旧金山和约生效时，该期间的日数，作为著作权保护期间予以加算。多数国家被加算的保护期间约10年左右。

[8] U. S. Const, art. I , §8, Cl.8.

[9] See Berne Convent ion Implementation 1988, H.R.Pop, No.60, P100, Cong, 2d sess, 23(1988).

[10]让渡权是指作者享有通过转让其作品(电影作品除外)原件或者复制品(电影作品中被复制作品的复制品除外)的方式向公众提供其作品的专有权。

[11]公众送信权包括广播权、有线广播权、信息网络传播权。

[12]参见http://ictr.co.jp/report/20151104.html。

[13]见日本著作权法第114条。从该条可知，权利人对实际产生的损害额或损害与侵害行为之间的因果关系无需举证，可以向侵害者请求支付一定范围的数额的制度，日本修法者认为其符合“法定损害赔偿”的定义。

[14]日本最高裁1998年7月11日判决。

[15]王利明：《民法学》，法律出版社2014版，第738页。　

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 5