【中文关键词】 服务合同，通知义务，适用限制，法律后果

【摘要】 服务提供人的通知范围限于其通常注意的明显的风险，不负担额外的风险检索义务。服务受领人只通知异常风险。违反通知义务，一般不产生同时履行抗辩权（或者后履行抗辩权）和合同解除权，除非服务活动无法完成或者结果不能实现；责任形式一般为损害赔偿，特殊情况下可以请求继续履行。即使服务受领人提供了不正确或者不一致的信息、指示，导致合同目的不达，只要服务提供人未将此风险通知服务受领人，服务受领人仍可主张损害赔偿。

【全文】 服务合同作为继续性合同，有很多不同于买卖等物型合同的特征，[1]双方当事人在“时间”的影响下，相互间的信赖和依附关系明显。为了维护交易安全、保护信息弱者、突出服务合同通常具有的“定制”个性，通知义务的必要性凸显[2]，本文将以我国制定民法典为契机，在分析服务合同通知义务一般规则功能的基础上，介绍《欧洲私法的原则、定义和示范规则：欧洲示范民法典草案》（DCFR）中服务合同总则部分对通知义务的一般规定，结合我国现行立法和实践，提出完善我国合同法中服务合同通知义务一般规则的建议。

一、服务合同通知义务一般规则的功能

（一）统一服务合同通知义务的法律适用

无论是传统债法总则，还是我国合同法总则，都以物及其权利的交易为中心，甚至可以说只是买卖合同的总则化。无论是否与物的提供相结合，服务及其合同都与物及其合同存在显著差别。虽然我国《合同法》第174条规定了买卖合同规范准用于其他有偿合同，实则难以处理服务类无名合同法律纠纷。服务合同当事人通知义务的适用条件、告知范围、违反义务的法律后果等仍有法律适用难题。因此，完善服务合同通知义务的一般规则，有助于充分解决各类型服务合同的法律适用问题。

值得关注的是，《欧洲私法的原则、定义和示范规则：欧洲示范民法典草案》（DCFR）[3]第四编C部分第二章构建了服务合同的一般规则，针对合同各阶段和双方当事人，在第IV. C.-2: 102条、第IV. C. - 2: 108条等条文中，规定了服务提供人和客户在不同阶段的通知义务，明确了义务范围和违反该义务的法律后果，为我国完善相关立法提供了思路。

（二）突出服务合同通知义务的特征

一方面，一般规则的确立有助于突出服务合同通知义务的附随义务性质。自合同磋商阶段至合同终止后，服务合同当事人先后负担先合同通知义务、合同通知义务和后合同通知义务。[4]在缔约过程中，服务提供人和服务受领人应当就合同缔结有关重要情况通知对方当事人；在服务过程中，服务提供人应当向服务受领人告知影响服务的各种风险并予以说明；在服务完成后，服务提供人应当向服务受领人告知接受服务后的必要注意事项。

另一方面，一般规则的确立有助于明确服务合同通知义务在特定情况下的从给付义务性质。在一些服务合同中，除了有附随义务属性的通知义务外，还有旨在满足债权人履行利益的给付义务性质的通知义务。例如，根据我国《合同法》第401条的规定，受托人的报告义务与依据委托人的指示处理委托事务这一主给付义务直接相关，具有辅助性，是从给付义务。又如，医疗服务提供人负担如下告知义务：（1）说明诊断结果；（2）告知治疗方案和风险；（3）告知不实施该项医疗行为的后果；（4）告知其他可供选择的治疗方案及其利弊；（5）告知诊疗结束后的康复与疗养注意事项等。[5]前四项告知义务是辅助主给付义务（诊疗义务、提供合格的医护人员及必备设备的义务）的，可以被诉请履行，是从给付义务；第五项告知义务是为了保护病患固有利益，其违反亦不当然阻碍诊疗之实现，且不得诉请强制执行，故为附随义务。[6]此外，DC-FR在“信息和咨询合同”中，将信息提供人的风险告知义务、替代方案告知义务与信息提供人应当提供清楚明白的信息的义务，一并规定在了第IV. C.-7:104条“技能与注意义务”中，而提供清楚明白的信息的义务是服务提供人的主给付义务。可见，此处的通知义务的履行与信息服务的提供相关，具有补助功能，是从给付义务。

（三）区分服务合同通知义务与协助义务

服务合同通知义务的一般规则须明确该义务重在警示合同风险，区别于协助义务。通知义务和协助义务的内容都可以表现为信息的交换，极易产生混淆。服务受领人应当为服务提供人的履行提供必要信息和作出指示；如果服务受领人发现服务提供人不能达成结果，应当作出通知，这些义务都是协助义务。首先，从义务主体看，在合同履行阶段，服务合同通知义务的主体是服务提供人；服务合同协助义务的主体主要是服务受领人，服务提供人负担一定的协助义务。[7]其次，从义务的功能看，当事人负担通知义务旨在警示风险，保护对方权益。在协助义务中，服务受领人负担信息或风险的告知义务，是为了排除履行障碍、提供方便、平衡双方权益。在具有强烈人格信赖关系的委托类服务合同中，服务受领人的信息和指示成为完成委托服务的重要条件。最后，从各国的立法和理论来看，一般都将服务受领人的提供信息和指示义务，以及就预期不履行的通知义务视为协助义务而不是通知义务。[8]

（四）强化服务合同通知义务的作用

第一，服务合同通知义务以保护服务受领人权利为根本任务。通知义务要求双方当事人依诚实信用原则，在彼此可影响的范围内交换信息、警示风险，确保当事人的固有利益不受损害；通知义务要求处于信息优势地位的服务提供人，真实、完整、准确、及时地履行通知义务，全面实现服务受领人的履行利益。通知义务适当加重了服务提供人的负担，扩充了债权的内容，辅助实现了服务受领人利益的最大化。反映了以权利为本位的民法对服务受领人利益保护的周密化、细致化。

第二，服务合同通知义务旨在实现信息均衡。信息不对称是服务合同关系的突出特点，[9]尤其是在网络服务、金融服务等新兴服务类型中，服务受领人的信息能力与服务提供人悬殊甚大。[10]信息服务合同的过程就是一个信息交换的过程。以高度信赖为前提，当事人在服务合同全过程中负担通知义务，以缩小信息差别、拉平服务合同双方当事人的信息完整程度。

第三，服务合同通知义务有利于降低交易成本。有观点认为通知义务对当事人苛加了过重的负担，实属不然。首先，只有基于法律规定、合同明确约定以及诚实信用的要求，当事人才负担通知义务。其次，当事人并不额外负担积极的信息检索义务。（详见下文）最后，通知义务的显著经济价值在于履行成本明显比风险的应对成本低。[11]二、我国服务合同通知义务一般规则的立法缺陷与

《欧洲示范民法典草案》提供的借鉴

（一）我国服务合同通知义务一般规则的立法缺陷

我国《合同法》在总则[12]和分则[13]中均对当事人的通知义务进行了规定。《消费者权益保护法》对经营者的缺陷通知义务进行了规定。[14]此外，某一具体服务领域的通知义务，散见于诸多行政法规中。[15]总体而言，目前我国有关服务合同通知义务的立法主要存在以下问题：

1.《合同法》缺少服务合同的一般规则

一方面，我国服务合同的一般规则立法相对滞后。随着第三产业的蓬勃发展，我国的服务类型逐渐丰富，不仅学术界和实践界对各类新型服务合同展开了深入探讨，国家也加快了重要服务领域的专门立法进程，《消费者权益保护法》的修订也特别注重吸收相应研究成果。但与此不相协调的是，我国有关服务合同一般规则的立法相对滞后：1998年《合同法草案》以服务合同缺乏典型性为由删除了“服务合同”一章。[16]1999年正式通过的《合同法》没有对服务合同作出规定，同时我国也没有针对服务合同的其他专门立法。对服务合同缺乏深入的研究，也是其没能作为类合同写进《合同法》的重要原因之一。

另一方面，《合同法》分则并不能涵盖实践中存在的大量服务合同类型。目前《合同法》所规定的服务类合同，与现实中存在的大量服务类型相比，可以说只是冰山一角。虽然承揽合同规则和委托合同规则可以为主要类型的服务合同纠纷提供法律适用，但有必要从我国的立法背景和实践基础出发，寻求服务类合同的共同规则。

总之，目前《合同法》并不能为服务合同提供全面的法律适用依据，构建服务合同一般规则迫在眉睫。就服务合同当事人的通知义务而言，目前《合同法》虽有一定的规则可供适用，但其操作性和完整度仍有待加强。

2.《合同法》没有明确通知义务的适用条件和义务范围

《合同法》虽然强调了通知义务来源于诚实信用原则的要求，但并未说明当事人在具体出现哪些情事时须负担通知义务。而且服务合同本身的特性也决定了通知义务的条件和范围有别于一般的买卖合同。以瑕疵告知为例，服务合同是继续性合同，服务是手段债务，[17]服务瑕疵的产生、扩大和消减受到时间和双方当事人的影响，服务瑕疵不一定是一开始就既存的，甚至可能因为当事人即时警示而消除了服务瑕疵（即不符合服务受领人预期）。总之，服务合同的义务人不可能像买卖合同的出卖人一样只需将货物的表面瑕疵和隐藏瑕疵一次性告知买受人即可。通知义务履行的全面和适当，对避免服务瑕疵、达成服务结果，起着至关重要的作用。甚至可以说服务合同的质量瑕疵本就表现为通知义务的不履行或者不适当履行。因此，我们应考虑服务的过程性和双向性特点，重新界定服务合同通知义务的条件和范围。

在服务合同成立前要求双方当事人充分交换信息，旨在赋予双方当事人实质平等的缔约地位，保护处于信息弱势地位的服务受领人。在服务提供过程中，服务提供人应当告知影响合同履行的风险，从而促成服务受领人合同目的实现。那么，如果当事人知道或者应当知道某风险，义务人是否仍须负担通知义务？或者说对于基于一般生活经验可知的正常情事，义务人是否需要提请对方注意？反面观之，义务人除了告知其已经预见或应当预见的风险外，是否应当积极调查、搜集任何可能有损对方当事人合同权益的不利情事？只有认清服务合同及其通知义务的特征和功能，明确其法政策目的，把握通知义务的适用条件和告知范围，才能凸显服务合同规则在权利保护、维护交易安全方面有别于买卖合同的特点。

3.《合同法》对违反通知义务的法律后果的规定较为零散

违反通知义务的法律后果，涉及合同履行中的抗辩权、合同变更和解除权、缔约过失责任、违约责任，以及违约责任和侵权责任的竞合。有必要在梳理《合同法》分散条文的基础上，围绕服务合同的继续性和手段债务性质，结合通知义务的特征，系统总结在义务人违反通知义务时，权利人的法律救济途径，实现通知义务的保护功能。

（二）《欧洲示范民法典草案》为完善我国服务合同通知义务一般规则提供的借鉴

服务合同作为类合同，构建其一般规则，已经成为国际立法趋势[18]。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第四编C部分真正形成了“债法总则—服务合同法总则—服务合同法分则”的体系，为完善我国服务合同通知义务一般规则提供了思路。

1．以义务群体系来构建服务合同一般规则的框架

为了确保服务的顺利开展和结果的达成，DCFR第四编C部分第二章构建了完整的服务合同义务群体系：第102、103、105、106、108条分别规定了服务提供人的先合同警示义务、协作义务、技能和注意义务、达成结果义务和警示义务，第104条“分包人、工具和材料”还提及服务提供人的亲自履行义务及其例外。第102、103、110条分别规定了客户的先合同警示义务、协作义务和就预期不履行的通知义务。违反上述义务的，对方当事人可以请求损害赔偿或寻求其他救济措施。

DCFR的上述规则确立了服务合同的“类合同”地位，并不区分“完成工作的合同”与“提供劳务的合同”，而是在第105条和第106条分别规定了服务提供人在服务过程中的技能和注意义务与服务完成阶段的达成结果义务。这为我们提供了重要的方向指引：作为总则的服务合同一般规则，应当基于服务合同作为“类合同”这一定位，构建统一的服务合同义务群体系，核心是过程义务，服务提供人在特定情况下负担结果义务，以此为基础即可进一步认定服务瑕疵和责任承担。这样也可避免理论上试图以承揽合同、委托合同等为模型分别构建服务合同规则的繁琐。

2．以合同过程来划分不同的通知义务

DCFR针对合同各阶段和双方当事人，在第IV. C.-2:102条、第IV.C.-2: 108条等条文中，规定了服务提供人和客户在不同阶段的通知义务。第一，为了完成信息交换，促成合同成立，DCFR第IV. C. - 2: 102条规定了当事人双方的先合同警示义务，包括警示范围、适用排除、不履行的法律后果。第二，在服务履行阶段，为了最大限度降低客户的交易风险，确保客户利益的最大化，DCFR第IV. C. - 2: 108条强化了服务提供人的合同警示义务，除了警示范围更广外，还要求服务提供人负担特殊的说明义务：采取合理措施确保客户理解警示内容。第三，在服务完成、合同终止后，服务提供人应当向客户告知必要的注意事项，确保客户权益的圆满实现。[19]

3．以多个条件来限定通知范围

DCFR的起草者运用了大量的案例和论述阐明了警示义务的适用范围和风险事项的具体条件：第一，该风险是影响合同成立、完成服务的重大风险。第二，该风险是明显的、异常的。服务提供人和客户都不负担信息调查义务和错误假设的审核义务。当客户知道或者推定知道这些风险时，服务提供人不负担警示义务。在确定警示范围时，还应当考虑客户的固有利益和中小企业、普通消费者利益的保护。[20]第三，该风险范围受到服务类型和报酬支付方式的制约。例如，同样是支付固定报酬的加工服务，定制型服务（tailor-made service）比标准化服务（standardservice）的先合同警示义务范围广、强度大，后者的先合同警示义务几乎与买卖合同无异。另在按约定的价格表收费（如按小时收费）的服务合同中，例如复原一大批破碎的古罗马陶器遗迹，在未知病因的情况下诊治一位连续几周头痛的病人，影响服务结果和费用的因素是服务提供人在完成服务以前不能提前识别和控制的，这些信息就不属于先合同警示范围。此外，医疗服务的特殊性也限制了服务提供人的告知义务。[21]

4．以客户为中心来明确义务不履行的法律后果

出于权利保护的需要，DCFR为客户提供了全面的救济措施。[22]救济的全面性不仅表现为客户在不同阶段均可获得救济，而且即使客户违反先合同警示义务和协作义务，也并不因此完全丧失救济。第一，无论是在缔约阶段还是履行阶段，客户均得以服务提供人违反警示义务为由主张损害赔偿。如果预期结果不达，客户还可以选择主张服务提供人违反主要义务（达成结果义务）而承担债务不履行责任。服务提供人违反警示义务，不享有单方变更权。第二，在客户违反先合同警示义务时，服务提供人一般愿意继续履行服务。因此导致服务时间延长的，在按时计费的服务中，服务提供人未受损失，不得主张损害赔偿。可见，客户违反先合同警示义务并不一定承担损害赔偿责任。第三，客户在与有过失时不完全丧失救济。如果客户不履行协助义务是导致服务结果不达的主要原因，服务提供人未就此风险予以警示是次要原因，则服务提供人仍应当承担相应的责任。

三、我国服务合同通知义务一般规则的完善建议

基于DCFR的启示，针对目前《合同法》存在的不足，本文对服务合同通知义务的一般规则提出以下完善建议：

（一）重构服务合同义务群

根据我国的立法现状，结合DCFR提供的借鉴，我们可以在约定优先的前提下，以合同过程为线索，重构以先合同义务、服务过程义务和服务结果义务为框架的服务合同义务群体系，以解决传统“完成工作的合同”与“提供劳务的合同”之间的区分难题。[23]服务提供人应当负担过程义务，根据专业技术要求和必要注意的标准，尽一切合理努力完成合乎规程的服务活动。服务提供人可能负担结果义务，完成并交付特定工作成果。在无约定或约定不明时，应依据《合同法》第6条、第62条和第125条，考虑合同的性质和目的、交易习惯、诚实信用等要求，综合认定服务提供人是否负担结果义务。在此基础上，构建统一的服务合同一般规则，改变目前单独服务类型的研究倾向，重构适合我国司法实践现状的合同法规则体系，充分解决各类型服务合同的法律适用问题。

（二）确立科学的通知义务体系

通知义务是服务合同义务群的重要内容，贯穿服务合同始终，效力及于双方当事人。基于服务质量标准的过程性和双向性，为了促成服务合同的缔结、服务活动的开展和服务结果的受领，实现服务受领人利益的最大化，在服务合同的不同阶段，通知义务的主体和内容有所区别：服务合同的双方当事人在先合同阶段负担有关合同成立前的重大风险的通知义务；服务提供人在服务履行过程中负担有关影响合同目的实现的重大风险的通知义务，服务提供人在服务完成或者结果达成后负担有关服务受领人接受服务后的必要注意事项的后合同通知义务。

1．先合同通知义务

（1）服务提供人的先合同通知义务

在合同订立过程中，为了确保当事人缔约地位平等，消除服务受领人的缔约风险，服务提供人应当就特定内容负担通知义务，口头或者书面均可，但应当以通知内容能够为服务受领人理解为必要。

第一，与合同订立有关的重要情况的说明义务。服务提供人应当就直接影响当事人缔约的重要情况予以说明，包括服务方案、预计的费用数额或者计费方法、服务时间及风险等。

第二，危险的警示义务。服务提供人应当就服务可能发生的危险对服务受领人进行警示。

第三，其他不利益的通知义务。服务提供人如果在合同成立前知道或者应当知道下列可能损害服务受领人利益的情形，应当及时告知服务受领人：服务可能无法实现服务受领人预期的结果；服务报酬可能高于服务受领人的预期；服务时间可能长于服务受领人的预期；服务可能损害服务受领人的其他权益。

（2）服务受领人的先合同通知义务

在合同订立过程中，服务受领人应就特殊的服务要求以及与服务受领相关的自身特性，向服务提供人作出明确说明，从而促成合同的订立和自身交易目的的实现。

服务受领人知道或者应当知道存在某些异常情况可能导致服务提供人的履行费用增加或者履行期限延长，或者可能在履行服务时对服务提供人或者第三人造成危险，应当通知服务提供人。否则，服务提供人可以请求服务受领人赔偿损失、调整服务时间。

2．服务过程义务群中的通知义务

为了消除履行障碍、顺利完成服务活动、达成服务结果，确保服务受领人利益的圆满实现，服务提供人应当就服务过程中下列事项对服务受领人负担通知义务：

第一，危险的警示义务。服务提供人应当就服务可能发生的危险对服务受领人进行警示。

第二，其他不利益的通知义务。服务提供人在服务提供过程中知道或者应当知道下列可能损害服务受领人利益的情形，应当及时告知服务受领人：（1）服务将不能实现服务受领人预期的结果；（2）基于服务受领人提供的信息和指示继续工作或者发生订约时无法预见的风险，将导致服务费用增加或者服务时间延长；（3）其它可能导致服务受领人损害的情况。

第三，服务提供人应当采取合理措施确保服务受领人能够理解通知的内容。所谓“合理措施”，是指采取包括足以引起服务受领人注意的语言、文字等形式告知，并按照服务受领人的要求予以说明。例如在“魏某某与某汽车服务有限公司（以下简称汽车服务公司）修理合同纠纷案”中，汽车服务公司虽在维修工单上有“如发动机内部有损坏费用另如需拆解另行通知客户不要轻易发动车辆”这一建议，但难以明确该建议针对的是己方的维修工还是车主，且没有标点符号、言语模棱两可，未能明确到底是否能够发动车辆，不足以引起魏某某的足够重视，应当视为汽车服务公司违反通知义务。[24]

3．服务结果义务群中的通知义务

根据服务的性质和类型，服务提供人应当在服务完成、合同终止后向服务受领人告知必要的注意事项，以维护服务受领人利益的完整性。

（三）明确通知义务的适用限制

通知义务就其本质而言，是当事人本着诚信观念，可以合理期待的，不经询问即能得到他方的有关说明。虽说通知义务的根本任务在于保护服务受领人，但其也有节约交易成本的功能。因此，服务合同通知义务的负担，应当在服务受领人利益保护和降低交易成本之间进行权衡，并受到诚实信用原则的约束。通知义务的范围也不宜过分扩张，应有界限，当事人特约除外。

1．通知义务的范围受到合同目的的限制

当事人双方的先合同通知义务的范围是影响缔约成功的重大风险，即当事人一方如若在订约时不知，而一旦在合同成立后确实发生，该方将面临的后悔缔约或主张变更、解除合同的风险。

服务提供人的合同通知义务的范围是实质性影响服务受领人合同目的实现的重大风险。在服务过程中，服务提供人应当本着顺利开展服务、实现服务受领人预期结果的宗旨，重新审查缔约阶段搜集的信息，发现有碍合同目的实现的明显风险并履行通知义务。同时，服务提供人还应当从服务受领人提供的新信息、新指示、提交的新许可证或执照中发现新的明显风险，及时通知服务受领人，消除服务履行障碍。

2．通知义务的范围受到可预见性规则的限制

服务提供人的通知范围仅限于其通常注意的明显的风险，并不负担额外的风险检索义务。当服务受领人知道或者应当知道这些风险时，服务提供人不负担通知义务。对于服务提供人可预见的风险，服务受领人不负担先合同通知义务。

第一，服务提供人的通知范围限于其可以控制的、属于其通常注意范围内的明显的风险。为了与我国立法和理论的表述习惯相一致，本文将服务提供人“通常注意的明显的风险”进一步界定为“知道或者应当知道的明显风险”，而不同于DCFR区分“推定知道”和“应当知道”。[25]在否定服务提供人负担积极的风险检索义务的前提下，“应当知道的明显风险”是指服务提供人不知道该风险即不合常理。考虑到服务提供人的专业性，并贯彻服务受领人利益保护的宗旨，所谓“不知则不合常理”，应当以服务提供人所处行业和专业技术领域的通常注意标准来判断。[26]这不仅要求服务提供人应当达到理性人或者诚信善意之人（reasonable man）的一般注意程度，更要求服务提供人应当达到法律、行政法规、行业规范和交易习惯等所要求的特别注意程度。例如在“某律师事务所（以下简称事务所）与汤某某诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案”中，事务所作为提供法律服务的专业机构，且其坚持主张本案系风险代理合同，根据律师收费相关规范性文件的规定，在风险代理情形下，事务所应当告知委托人政府指导价并解释相关风险责任。[27]按照权利义务一致原则，服务提供人较高的注意义务标准本身是与其较高的服务报酬相适应的。

但即便注意程度要求相对较高，服务提供人也不应当在约定或者法律法规、行业规范和交易习惯之外负担额外的风险检索义务，因为这超过了其可以“控制”的范围。强迫他人对他所不知道的风险作出警示在逻辑上是矛盾的。[28]例如在“某科技有限公司（以下简称科技公司）与某汽车销售服务有限公司（以下简称汽车公司）承揽合同纠纷案”中，科技公司作为诉争车辆的所有人，其持有的《某品牌轿车使用维护说明书》已明确告知对车辆保养的要求，科技公司主张汽车公司未履行车辆维修、保养的告知义务，应承担赔偿责任，“于事无据，亦有悖情理”。[29]总之，只有当服务提供人基于其法定或者约定的注意义务要求，通过审查服务受领人的信息和服务所处环境，并从中发现影响合同缔结或者履行的风险，服务提供人才负担通知义务。

唯须说明的是，为了充分保护服务受领人的权益，在缔约阶段，即使某风险与服务受领人的需求和将来提供服务的环境无关，只要是服务本身固有的，服务提供人应当告知该风险。例如医生应病患要求做一例输精管切除手术，医生应当警示病患他不能在术后马上绝育，无论病患是否告知医生其手术目的是绝育以及其是否与某个女性伴侣有着稳定的关系。[30]又如在“胡某某诉某销售有限公司（以下简称销售公司）修理合同纠纷案”中，销售公司在缔约时已告知胡某某在服务过程中可能会导致机内资料（所设功能丢失），请备份（重设），则胡某某不得主张损害赔偿[31]。

第二，当服务受领人知道或者应当知道这些风险时，服务提供人可以免于履行通知义务。这不但不与保护服务受领人利益的宗旨相悖，还附带地节约了履行成本、降低了交易费用。但应当注意以下两个问题：其一，当某个风险影响的是服务受领人的生命健康时，即使服务受领人知道并自愿承受该风险，也不得免除服务提供人的通知义务和法律责任，因为“人的生命健康权原则上是不能放弃的”。[32]其二，应当对处于市场弱势地位的普通消费者和中小企业予以特别关照：除非服务受领人专门聘请了具有相关领域的专业能力的人作为其代理人，否则即使服务受领人有其他的风险获知渠道和信息来源，服务提供人也应当负担通知义务。

第三，在缔约阶段，虽然出于信息均衡的需要，服务受领人也负担先合同通知义务，但通知义务旨在保护服务受领人，而且服务提供人作为相关领域的“专家”往往具有信息优势，故服务受领人的先合同通知义务范围只限于“异常”风险，且不负担积极的风险检索义务。对于可预见的情事，只要服务提供人对服务受领人提供的信息和缔约环境展开充分研究，基于其法定或者约定的注意义务，属于服务提供人应当知道的明显风险，服务受领人不负担通知义务。

3．通知义务的范围受到报酬支付方式和服务类型的限制

第一，在支付固定报酬的服务中，为了确保服务提供人能够在要约中提出一个固定的报酬数额，需要信息交换。标准服务的先合同通知义务的范围一般小于定制服务。面向一般大众的标准化服务模式的推广能促进服务质量、服务绩效和服务安全等总体服务水平的提高。标准化服务在提高市场透明度、降低交易成本的同时，有助于提升消费者福利、形成良好的服务实践和消费习惯。[33]正因为服务流程和客户需求是固定的，所以当事人在缔约时只需要就预设好的标准化信息进行交换即可。这些标准化信息包括与一般的、处于平均水平的顾客有关的通常一般的目的、条件、情境、特性和风险等。[34]而在定制化服务中，服务的定制程度越高，标准化的必要性越低。定制服务可以在服务提供人和服务受领人之间建立起个性化的行为准则和协议规范。[35]因此，在诸如建设工程合同、设计服务合同等合同中，先合同通知义务重，信息交换量大。先合同通知义务的范围应当扩展到确定和控制影响服务结果及费用的所有信息，包括服务受领人的特殊需求和服务提供人定制的服务方案及其实施环境。

第二，在支付非固定报酬的服务中，如某些加工服务（无论是标准型还是定制型）、信息咨询服务和医疗服务等，服务提供人根据约定的价格表收费，服务报酬受到服务结果和服务时间的直接影响。因此，在合同磋商阶段，对于服务提供人不能识别和控制的影响服务结果和费用的风险，服务提供人不负担先合同通知义务。当然，如果合同履行中这些风险是明显的，服务提供人应当通知服务受领人。

第三，在不同的服务合同类型中，为了充分保护服务受领人的利益，当事人的通知义务的范围和程度也有所不同。甚至有的时候，为了确保服务受领人的利益完整，服务提供人将免于通知义务，例如，为了确保患者的生命健康和治疗活动顺利进行，医疗服务机构在特殊情形下可以暂时不告知患者相关信息。我国《合同法》应当在服务合同一般规则之后，对典型的服务合同类型进行专门规定。

（四）违反服务合同通知义务的法律后果

《合同法》的现有规定可以为违反通知义务的法律后果提供基本的适用依据，惟应从保护服务受领人、为其提供充分救济的角度出发，结合现有理论研究成果，重新予以整合和解释。

1．当事人在特定情况下享有合同履行中的抗辩权和解除权

如前文所述，通知义务是附随义务。附随义务的违反是否产生同时履行抗辩权（或者后履行抗辩权）和合同解除权，学界多持否定态度，但也多少承认有例外[36]：若违反附随义务致使不能实现合同目的，则产生同时履行抗辩权（或者后履行抗辩权）和法定解除权。如果服务提供人违反过程义务群中的通知义务，致使服务活动无法完成或者结果不能实现，服务受领人得基于《合同法》第66条或者第67条拒绝支付服务报酬，基于《合同法》第94条第4项解除服务合同。服务合同是继续性合同，解除不具有溯及力。此外，服务合同的继续性特征也使服务受领人享有任意解除权，但这与通知义务的不履行无关，兹不赘述。

2．当事人在特定情况下享有合同的单方变更权

鉴于服务合同的继续性特征，除了《合同法》第77条对合同变更的规定外，从有利于服务过程推进和结果实现出发，双方当事人在非变更不得履行合同的情况下享有单方变更权，比如延长服务期限或者增加服务报酬。但如果服务提供人违反通知义务，而风险确实发生，服务提供人不享有单方变更权。在服务提供人违反先合同通知义务场合，服务提供人可以通过证明即使及时通知，服务受领人也仍然会缔结合同而主张单方变更权。

3．当事人违反先合同通知义务应承担缔约过失责任

违反先合同通知义务，导致合同不成立、无效或者被撤销的，当事人应当基于《合同法》第42条的规定承担缔约过失责任。

如果服务受领人违反先合同通知义务，只要损失可以获得赔偿，服务提供人一般愿意继续履行服务以获取合同成果。因此导致服务时间延长的，如果是约定支付固定报酬或者约定“无结果则无报酬”的服务，服务提供人可以主张赔偿损失；如果服务是按时计费的，则服务提供人无须额外寻求救济措施。

4．当事人可以选择主张违约责任或者侵权责任

（1）违约责任和侵权责任的竞合

服务提供人违反给付义务性质的通知义务，构成违约责任。在服务提供人负担结果实现义务的情况下，服务提供人不履行通知义务导致服务结果不达，服务受领人可以基于服务提供人违反主给付义务主张违约责任。

当事人违反（合同履行中）附随义务性质的通知义务，其法律后果为何，学理上有不同观点。通说认为构成不完全履行，可产生违约责任，责任方式是损害赔偿，在违反瑕疵告知等附随义务导致债权人人身及财产利益（固有利益）受损的情况下，构成加害给付，产生违约责任与侵权责任竞合。[37]此外，服务提供人还负担后合同通知义务。通说认为，违反后合同义务的责任性质是债务不履行责任，责任形式是损害赔偿。[38]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009] 5号）第22条即为此意。

（2）债权人过错对损害赔偿的限制

如果服务提供人的违约行为是服务受领人未履行先合同警示义务造成的，服务提供人的责任可基于债权人过错而减轻，自不必多言。基于服务的双向性，服务受领人的协助义务与服务提供人的通知义务一并对服务的完成和结果的实现产生作用。为了给服务受领人提供全面救济，认定服务受领人违反协助义务的责任时，应当考虑服务提供人不履行通知义务对损害的发生和扩大产生的作用。

一方面，即使服务受领人在服务过程中未适当履行协助义务，提供了不正确或者不一致的信息、指示，只要服务提供人未将此风险通知服务受领人，服务受领人仍可主张损害赔偿。服务提供人可基于《合同法》第120条减轻责任。

另一方面，即使服务提供人基于服务受领人违反协助义务而主张损害赔偿，服务受领人的责任份额也可以因服务提供人未履行通知义务而减轻。

（3）责任形式的多样性

违反服务合同通知义务的责任形式一般为损害赔偿。服务提供人在服务过程中违反附随义务性质的通知义务，应当基于《合同法》第113条承担损害赔偿责任；在医疗服务、信息咨询服务中，服务提供人的告知义务如果构成给付义务，若履行通知义务尚有意义，可基于《合同法》第112条请求继续履行，并赔偿损失；服务完成后，服务提供人违反后合同通知义务的，应当承担损害赔偿责任。另外，服务提供人违反通知义务导致服务受领人人身及财产利益（固有利益）受损的，如医疗服务提供人未适当履行通知义务致使患者受损，构成加害给付，根据《合同法》第122条的规定，产生违约责任与侵权责任的竞合，受损害方有权选择请求行为人承担违约责任或者侵权责任。content_end

【注释】 *四川师范大学法学院讲师。本文系2014年四川师范大学文科一般项目“服务合同的法律特征和一般规则研究”（14yb07）的阶段性成果之一。

[1]参见周江洪：《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》，《法学》2008年第1期，第77 - 78页。

[2]在国内外立法或理论上，通知义务又被称为建议义务、说明义务、告知义务、报告义务、预告义务、警示义务等。参见侯国跃：《契约附随义务研究》，西南政法大学2006年博士学位论文，第180页。《合同法》第60条表述为“通知”，故本文采用“通知义务”的表述。

[3]中文的全译本可参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔、[英]埃里克•克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义和示范规则：欧洲示范民法典草案》（全译本），于庆生等译，法律出版社2014年版。

[4]对于附随义务和先合同义务、后合同义务的关系，学界有狭义说（否定说）和广义说（肯定说）两种不同观点。狭义说认为，附随义务和先合同义务、后合同义务存在明显差异。广义说（肯定说）则认为，附随义务包括了先合同义务、后合同义务，广义说（肯定说）为通说。我国《合同法》立法也可以看出此倾向：《合同法》第42条从缔约过失责任的角度规定了先合同义务，第60条第2款规定了合同履行阶段的附随义务，第92条规定了后合同义务。

[5]参见翟方明、张跃铭：《侵权责任法背景下的医疗告知义务与法律风险防控》，《湖北社会科学》2011年第4期，第164页。

[6]参见前引[2]，侯国跃文，第60页。

[7]服务受领人负担全面的协助义务，比如应当根据服务提供人的请求予以说明、指示，并就预期不履行进行通知等；服务提供人则负担协助检查义务，即应当向服务受领人提供检查服务活动的合理机会。

[8]See Chnstian von Bar, Clive Eric, Schulte-Nolke Hans（eds.），Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law : Draft Common Frame of Reference （DCFR），Full Edition, Munich: Sellier European Law Publishers, 2009，pp. 1649, 1711.

[9]参见前引[1]，周江洪文，第78页。

[10]参见钱玉文：《论网络消费安全的多元规制》，《当代法学》2015年第6期，第122页。

[11]See Christian von Bar, Clive Enc, Schulte-Nolke Hans（eds.），supra note [8]，pp. 1637，1692.

[12]《合同法》总则对通知义务的一般性规定有：第42条第2项、第60条第2款和第92条。

[13]《合同法》分则对服务类有名合同的通知义务的规定有：承揽合同第256、 257条；建设工程合同第278条；运输合同第298条；货运合同第304、 309条；技术开发合同第338条；保管合同第370、 373条；仓储合同第384、 389、 390、 393条；委托合同第399、 401、413条。

[14]参见《消费者权益保护法》第18条第1款和第19条。

[15]例如《危险化学品安全管理条例》第41条第1、2款，《电信条例》第34条第2款和第36条第1款。

[16]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第161页。

[17]参见[日]松本恒雄：《服务合同》，《债权法改正的课题与方向—以民法100周年为契机》（别册NBL no. 51），商事法务研究会，第216页，转引自韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，《法学研究》2005年第6期，第97页。

[18]参见曾祥生：《服务合同立法的比较研究》，《求索》2011年第12期，第173-175页。

[19]DCFR第IV. C. - 5: 107条规定了保管后告知义务：保管结束后，保管人必须告知寄存人：（a）保管物在保管期间遭受的损害；（b）以及寄存人在使用或者运输保管物前必须采取的必要预防措施，除非寄存人可以合理地被期待知道这些预防措施的必要性。

[20]See Christian von Bar, Clive Eric, Schulte-Nolke Hans （ eds.），supra note[8]，pp. 1635，1693.

[21]参见DCFR第IV.C.-8：107条。

[22]See Christian von Bar, Clive Eric, Schulte-Nolke Hans （ eds.），supra note [8]．pp. 1644. 1694.

[23]参见唐仪萱：《服务合同的法律特征和义务群—兼论过程义务、结果义务的区分与统一》，《四川师范大学学报（社会科学版）》2016年第1期，第24页。

[24]参见上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第635号民事判决书。

[25]See Christian von Bar, Clive Eric, Schulte-N6lke Hans （eds.），supra note [8]，p. 1693.

[26]在英美法中，职业过失（Malpractice）是指：“专业人员的失职行为，通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按照该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由预料其服务的人遭受伤害、损失的，均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为和对受委托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。”薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第888页。

[27]参见浙江省高级人民法院（2014）浙民申字第970号民事裁定书。

[28]See Christian von Bar, Clive Eric, Schulte-Nblke Hans（eds.），supra note [8]，p. 1639.

[29]天津市第一中级人民法院（2012）一中民二终字第186号民事判决书。

[30]See Christian von Bar, Clive Eric, Schulte-Nolke Hans（eds.），supra note [8]，IV. C. - 2: 102, Comment A : Illustration 7，p. 1635.

[31]参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民一（民）终字第1678号民事判决书。

[32]郭明瑞：《知假买假”受消费者权益保护法保护吗？—兼论消费者权益保护法的适用范围》，《当代法学》2015年第6期，第73页。

[33]参见张端阳：《国外服务标准化研究综述》，《东北大学学报（社会科学版）》2012年第4期，第312页。

[34]See Christian von Bar, Clive Eric, Schulte-Nolke Hans （eds.），supra note [8 ]，p. 1636.

[35]参见前引[33]，张端阳文，第314页。

[36]参见崔建远：《合同法》（第二版），法律出版社2012年版，第71页；韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第247页；王利明：《合同法研究》（第一卷）（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第394 - 395页。

[37]参见王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第85页；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年版，第259-271页。

[38]参见崔建远：《合同法总论》（上卷）（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第245页；李开国主编：《合同法》，法律出版社2002年版，第217页；张广兴、韩世远：《合同法总论》（下），法律出版社1999年版，第37页。

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2016年 【期号】 2