军事法到底是不是一个独立的法律部门？自军事法学诞生之日起即存在争议。2011年10月27日，《中国特色社会主义法律体系》白皮书(以下简称白皮书)发布，军事法并未被作为一个独立的法律部门纳入其中。至此，这场学术争议似乎应该划上一个句号。让人遗憾的是，至今仍有一些学者坚持军事法的独立部门法地位，并撰文进行理论阐释。[1]军事法学能够在我国兴起与我国独特的军事领导体制有关。[2]这就使得军事法部门法地位的争论不仅仅是一个法律规范的归类问题，还牵涉到一系列的实践问题。本文认为，军事法不是一个独立的法律部门，而是一门法学科。新形势下，军事法学研究如欲有所作为，为深入推进依法治军、从严治军这一宏伟目标服务，就必须得创新发展，大胆地进行自我否定。

一、军事法不是一个独立的法律部门

(一)军事法没有自己独特的调整对象与方法

持军事法独立部门法论的学者声称，军事法作为一个独立的法律部门，是由其特定的调整关系和方法决定的。[3]本文认为，论者这一观点有待商榷。

首先，军事法没有自己独特的调整对象。“七法体系”的划分首先是按法律调整所涉及的社会关系进行的归类，论者却是按照法律所涉及的社会活动领域进行的归类。[4]论者强调，军事法所调整的社会关系是国防和武装力量建设及作战行动中发生的各种权利义务关系。[5]但问题在于这些关系是什么样的关系？“是公法关系，还是私法关系？如果是公法关系，是不是行政性法律关系？如果含有私法关系，那么军事法的适用又如何与民法进行协调？”[6]上述论者的观点，不过是在重弹“大军事法观”的老调。[7]事实上，即使按“小军事法观”，军内社会关系的种类也是多种多样的。既包括平权型关系，如志愿兵役合同的订立；也包括隶属型关系，如军事机关对违纪军人实施行政看管。前者属于民法调整的范畴，后者属于行政法调整的范畴。既包括经济管理关系，如国家对军队房地产的经营、管理；也包括罪刑调整关系，如司法机关对军人严重违反职责的行为给予刑事处罚。前者属于经济法调整的范畴，后者属于刑法调整的范畴，等等。既然如此，军事法独特的调整对象何在？如果军事法能够据此标准，证成自己独立部门法地位的话，那么，政治、教育、文化等行业法皆可成为独立的法律部门，这显然是荒谬的。军事法作为一个行业法有其存在的必要，但不宜作为一个独立的法律部门。[8]

其次，论者以行政法与军事法关系为例，来说明军事法的调整对象与其他法律部门的调整对象具有本质区别的说法在理论上是站不住脚的。[9]如后所言，军事权不过是一种特殊的行政权，军事机关也不过是一个行使国家军事管理职能的特殊行政机关。所谓的军事法调整的“国防和军事活动中军事机关与行政机关和公民、组织以及武装力量内部发生的权利义务关系”，不过就是一种特殊的行政管理关系，大部分内容可以交由行政法去调整。少部分内容，如国家机构间关于国防职权的分配、党对军队的绝对领导等关系的调整则完全可以交给宪法等相关法去完成。

再次，军事法没有自己独特的调整方法。法律调整的对象不过是划分法律部门的基本根据，但绝不是惟一根据，法律调整方法才是划分法律部门的直接标准。[10]退一步讲，即使承认军事法有自己独特的调整对象，但其独特的调整方法何在？有谁能够否认军事刑法是以刑罚制裁为手段来实现对罪刑关系的调整，军事行政法是以行政强制为手段来实现对军事行政关系的调整？或许正是考虑到军事法欠缺自己独特的调整手段，论者在论及这一问题时采取了回避的态度，只是将军事法与行政法调整方法的不同进行大而化之的比较，认为军事法在调整方法上贯彻军法从严、战时从严、保密要求、处罚手段等，这些都是行政法无法包容的。[11]但这里面至少存在如下两个问题不能解决：其一，什么是军事法的特定处罚手段？论者根本没有告诉我们。其二，军法从严、战时从严、保密要求是军事法的调整手段还是原则？存在疑问。有学者认为军事法的特征之一即是调整手段的综合性，这种综合性调整是其他法律部门所不能取代的。[12]“法律的综合调整是法律方法的相互作用，怎么能够把这种互相作用看作象氯和钠合成盐一样，完全改变了它的本质属性呢？”[13]如对军人的违纪行为以法律手段进行惩处是各国军队通行的做法，具体做法无非两种：轻者予以行政强制，重者给予刑事处罚。前者属于纪律条令的内容，应归于行政法的范畴；后者属于军人违反职责罪的内容，应归于刑法范畴。没有人会说，经过行政与刑事两种手段的综合调整后产生了一种既不是行政也不是刑罚的新的调整手段。实际上，论者自己也认可军事法的法源是综合性的，即认可军事法规范来源于行政法、经济法、刑法等部门法的事实，但为了证成军事法独立部门法的结论不得不同时强调军事法是各部门法“有机结合、相对独立的综合体。”[14]这显然是一个牵强的充斥着逻辑矛盾的论证。

(二)军事领导体制的独特性不是军事法成为独立部门法的理由

持军事法独立部门法论的学者认为，军事领导体制的独特性是军事法能够在我国成为一门独立部门法的重要理由。[15]本文认为，这一观点有待商榷。

首先，部门法的划分标准是法律调整的社会关系与调整方法，以军事领导体制的独特性来论证军事法部门法的地位不具有说服力。

其次，军事权的本质是行政权。“按照国际惯例，军事权乃行政权之一种。”[16]判断军事权的性质应当从军事权本身的权力内涵和支配对象来确定。军事权只有在国家权力机关或有权机关宣布之后才能够启动运行。因此，本质上军事权具有执行性，应当属于行政权。[17]“形式意义上的行政无疑仅指行政机关的行为。军事机关的行为虽然不属于形式意义上的行政，但是其执行与管理的属性是毋庸质疑的，这就决定了军事行政属于实质意义上的行政，军事行政同样体现了行政涵义内在的规定性。”[18]否认军事权的行政权属性会导致国防行政实践中的一个悖论：根据宪法规定，国务院领导和管理国家的国防建设事业，国防部是最重要的国防行政机关。“从我国国防行政领导体制来看，国防部在编制序列上虽然是国务院所属部门之一，但它并不是实体机构，以国防部名义管理的国防行政事务，实际上是由解放军总部机关来行使职权。”[19]如果说军事权与行政权是两种截然不同的权力的话，为何长期以来可以由解放军总部机关代行国防部的行政职权呢？

再次，军事立法的本质是行政立法，军事法规、规章实乃军事行政法规、规章。与一般行政机关相比，军事机关的特殊性表现在中央军委既是国家机关，又是党的机关，即所谓的“一个机构，两块牌子”。[20]除具体的职权内容、范围、作用对象跟普通行政机关相比略有差别外，在执行性这一点上，军事机关与普通行政机关并无二致。或许会有人质疑：国防法、立法法明确规定中央军委及其各总部、军兵种、军区有制定军事法规、规章的权力，如果说这里的“军事法规”、“军事规章”是行政法规、规章的话，为什么立法法、国防法没有采取“军事行政法规”、“军事行政规章”的表述？对此，《关于〈中华人民共和国立法法(草案)的说明〉》明确提到，“中央军事委员会根据宪法和法律制定的军事法规，只在军队内部施行，其制定、修改和废止的程序与法律、行政法规、地方性法规有所不同，因此，草案规定：军事法规的制定、修改和废止程序，由中央军事委员会规定。”[21]不难看出，立法法在制定过程中只不过是因为考虑到军事法规施行范围、制定、修改、废止程序与行政法规、规章的区别，起草者才使用了“军事法规”、“军事规章”的表述，这并不能否认军事法规、规章的行政法属性。否则，就无法解释为何中央军委可与国务院，军委四总部可与国务院各部、委之间联合制定军事行政法规、规章的立法事实。

(三)军事立法的繁荣是传统部门法发展的趋势而非新的法律部门建立的标志

持军事法独立部门法论的学者认为，目前军事法的数量和规模已经足以支撑其独立部门法的地位。[22]本文认为，这一观点有待商榷。首先，军事立法的繁荣是传统部门法发展的趋势而非新的法律部门建立的标准。否则就无法解释为什么同为大陆法系传统，德国、日本等军事强国会没有军事法部门。事实上，即使在首倡军事法应为一门独立部门法的国家前苏联也认为军事法调整的“这些关系是受法的各种门类的规范所调整的。如军队指挥方面的关系受行政法调整，军事组织财经活动方面的关系受财政法调整，土地使用方面的关系受土地法调整。刑法、刑事诉讼法、劳动改造法的规范在军人法律体系中起着维护法律的功能……上述规范既是相应的传统门类的组成部分，同时又包括在军事法之内。”[23]

其次，现有军事法规范完全可以拆分到七大法律部门中去，且相得宜彰。白皮书明确指出行政法部门包括国防动员法、军事设施保护法、人民防空法、兵役法、国防教育法和征兵工作条例、民兵工作条例等法律法规。“照此逻辑推理，国防法、特别行政区驻军法等归于宪法及宪法相关法部门，军事刑事法律法规涵括在刑法部门下，军事刑事诉讼及民事诉讼法归于诉讼及非诉讼程序法部门下，军事经济法律法规归于经济法部门下那也是极自然的事情了。”“据此，作为军事法学界建构的统领军事基本法、军事行政法、军事经济法、军事刑法等诸多内容的‘军事法’不属于现有七大法律部门中的任何一个，其众多组成部分被拆分至多个不同的法律部门中。”[24]

再次，军事法规、军事规章属于军事行政法规，不存在无法归类的问题。有论者提出，“如果按照现行的法律门类划分方法，那么归入行政法、刑法等部门法中的军事法充其量只能限于部分军事法律和军事行政法规，作为军事法主体的军事法规、军事规章则无法归入其中。我们不禁要问，这部分法律规范算什么？”[25]对此，本文认为，上述问题是一个伪问题。只要我们科学界定1982年宪法中我们国家军事机关的性质，还原其特殊行政机关的事实，就会发现军事法规、规章不过是军事机关制定的特殊行政法规、规章而已，并没有被排除在国家法律体系之外。只不过囿于篇幅所限，白皮书不可能一一列举而已。

二、军事法是一门法律学科

(一)军事法学科的证成及其体系、特征

1.军事法学科的证成及其体系

军事法独立部门法地位的否定并不影响军事法学科的存在。法学是以法律现象和法律问题为研究对象的一门学问。[26]法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，法律体系则是指一国现行的法律规范体系。法学体系属于思想范畴，而法律体系则属于规范范畴，一国之内可能存在多个不同的法学体系。[27]是故，以上本文虽然从三个方面论证了军事法不是一个独立的部门法，但同时本文认为军事法是一门十分必要的法学科。如果说军事法是指调整军事领域社会关系的法，军事法的外延则是各部门法中军事性规范的总和。所谓军事法学，即指以散在于各部门法中的军事性规范为研究对象的学科。

法律体系是法学体系形成与建立的前提和基础。一个国家的法学体系中应用法学学科的划分是同该国法律体系中法律部门的划分相对应的。[28]

首先，不存在所谓的军事民商法学。不可否认，民商法律部门中存在军事性规范，如婚姻法中关于军婚的保护性规定。但考虑到民商法调整的是平权型社会关系，不受参与者身份的影响。军事社会领域中平权型关系的调整与普通社会领域中平权型关系的调整一般情况下并无二致，且数量极少，个别特殊规范如婚姻法中对军婚的特别保护可以纳入到民商法部门中去研究。故本文未将军事民商法学纳入部门军事法学体系之中。

其次，不存在所谓的军事民诉法学。尽管最高人民法院于2001年授权民事案件，但并没有从程序法的角度对军内民事诉讼作出任何特别规定。事实上，军内民事诉讼与普通民事诉讼没有实质上的差别，自然也就不存在所谓的军事民诉法学。现阶段军事程序方面的法律规范主要是刑事诉讼规范，未来随着依法治军进程的加快，战时军事司法、立法终将出台，军事行政诉讼抑或提上议事日程，与之相关的战时军事司法制度研究、军事行政诉讼方面的研究必将成为一个新的学术增长点。

再次，社会法学中的军事性规范被纳入到军事经济法学研究的范畴。不可否认，军人也存在养老、医疗、保险等社会问题。但长期以来，军事法学界习惯于将社会法中的军事性规范纳入军事经济法学范畴中去研究。[29]传统上也认为，“‘社会法’的确立既是对传统法律体系的修正，也是法律社会化的必然结果，它以经济法(最早是反垄断法)的出现为标志，由经济法、劳动法和社会保障法作为主干而构成。”[30]考虑到学术研究上的承继性，故本文未将军事社会法学列为一个部门军事法学。

2.军事法学的特征

首先，军事法学是一个综合性部门法学。军事法学的综合性来源于军事法的综合性。所谓的军事法，其外延不过是其他法律部门中军事性规范的总和。其中，行政法与刑法、刑事诉讼法中的军事性规范，即军事法学界所谓的军事行政法与军事刑法、军事刑事诉讼法规范，在军事法律规范中所占数量最多，此三者构成了军事法的主体部分。宪法及宪法相关法、经济法等部门法中的军事性规范，即军事法学界所谓的军事宪法(含宪法相关法)、军事经济法等规范，在军事法中数量较少，为军事法的重要组成部分。军事法学界所谓的次级军事法部门如军事行政法、军事刑法等与行政法、刑法等法律部门之间是特殊与一般的关系，二者之间体现更多的是共性而非个性。

其次，军事法学是一门交叉法学。军事学是指研究战争和战争指导规律，用以指导战争准备和实施的科学。军事法学则是以调整军事领域社会关系中的法律规范为研究对象的学科。这就决定了军事法学与军事学、法学之间密不可分的关系。本文认为，军事法学是处于法学与军事学之间的一门交叉性学科。军事法学的研究与应用离不开军事学。正是军事活动的特殊性决定了军事法律规范的特殊性。不了解军事活动的特殊性就无法了解军事法律规范的特殊性。如以军事刑法为例，刑法以惩罚作为犯为原则，惩罚不作为犯为例外。由不作为犯罪的规制情况来看，刑法中的纯正不作为犯多集中在军事犯罪领域中。为什么会出现这种特殊现象呢？这是因为与人类其他社会活动不同，军事是一种奠基在整体主义观念之上的人类社会活动。整体主义意味着以下推论：第一，在个体与整体的关系上，个体要绝对地服从整体。第二，在个体与个体之间的关系上，必须在整体的指导之下进行协同。在以服从和协同为特征的整体主义观念指导之下，军事领域充斥了各种各样的命令性义务规范，可谓举止动静皆有法度，甚至连一日生活都要“条令化”。军事的核心内容是战争，以战争为职业则意味着生命的随时付出，面对死亡的危险趋利避害却是人类的本能。在此意义上，军事秩序尤其是战时军事秩序的生成更大程度上不是自发生成而是人为调控的结果。上述情形表现到军事刑法中来即是命令性规范与禁止性规范并存，但军事刑法中的中命令性规范与普通刑法中的同类规范相较，数量要多得多，而且主要集中在战时。[31]

(二)学科军事法证成的重要意义

1.有利于中国特色社会主义法律体系的科学建构与健康发展

首先，有利于消除部门法之间的交叉重叠情形，科学建构有中国特色的社会主义法律体系。法律部门的划分其实质是对一国现行法律规范的科学归类问题，必须坚持同一标准，以实现逻辑上的前后一致。坚持在“七法体系”外将军事法作为一个独立法律部门的做法，实际上是在部门法划分标准之外又另行增加一个特殊标准。如此一来势必出现部门法外延不清，交叉重叠现象丛生。

其次，有利于依据不同的社会关系种类选择不同的调整手段，实现军事法的良性发展与完善。早期法的部门的划分之所以不划分为政治法、军事法、经济法、文化法、教育法等，这一方面决定于历史传统，另一方面是由调整方法的特点决定的，不同的法律部门对应不同的调整方法。[32]进入20世纪以来，随着社会关系的发展，原有的法律部门之间相互渗透、影响的现象发生了，但社会关系种类与调整手段之间的一些基本对应关系，如平权型关系用民事手段来调整，隶属型关系由行政手段来调整，在法学界已经得到了共识。军事领域的社会关系既有平权型的，也有隶属型的；既有权利确认法，也有权利保护法；既有实体法，又有程序法。学科军事法命题的提出使得我们能够正确认识军事领域社会关系的复杂性，在此基础上科学选择与之对应的调整手段，从而实现军事法的良性发展与完善。

2.有利于法治国方略在军事领域的全面践行

首先，立法上有利于正确认识军事司法权的属性，及时制订战时军事司法制度。战时军事司法立法在我们国家尚属空白，原因固然是多方面的，对军事司法权属性定位不清，把握不准，显然是其中的一个重要原因。世界范围内军事司法权的属性都是单一的，要么采延伸主义，要么采援用主义。唯独我国则采双重渊源说，认为军事司法权既渊源于国家司法权，也渊源于军事权。[33]这就使得军事司法权的行使不可避免地要受到军事权的影响和控制，在军事司法权属性问题上立场不稳，最终滑向军事权说。[34]

上述问题的产生，军事法独立部门法论难逃其咎。要证成军事法独立部门法的地位就必须得无视军事权的行政权属性，强行将军事权证成与行政权截然不同的包括军事司法权在内的另外一种权力。军事司法成了军队的“家法”。反之，学科军事法则不再主张军事法是一个独立的部门法，承认军事司法权的国家司法权属性，认为军事司法不过是国家司法在武装力量领域的延伸。国家在军队内部设立的军事法院、军事检察院不过是专门的司法机关，军事司法终审权归属于国家最高审判机关。这一逻辑结论不仅契合了我国宪法的相关规定，而且也迎合了世界范围内军事司法的发展潮流。有利于扫清战时军事司法立法过程中存在的理论障碍，推动战时军事司法立法的进程。

其次，司法上有利于正确认识军事权的属性，推动军事行政诉讼制度的建立。军事法学界关于军事行政诉讼的讨论始于上世纪90年代，但直到今天军事行政诉讼仍然只停留在概念上。其中最大的理论障碍在于：行政诉讼是对行政行为的司法审查，军事机关不同于行政机关，军事行政诉讼自然无从提起。[35]依照学科军事法的观点，军事权的本质属性是行政权，军事机关原本就是军事行政机关，自然具有行政诉讼主体资格。

再次，法律适用上有利于正确认识军事法与各部门法之间的关系，合理解释军事法律规范。学科军事法论认为，军事刑法、军事行政法等军事法与刑法、行政法等部门法之间不过是共性与个性，一般与特殊的关系，因此，在军事法律规范适用过程中遇到法律没有明确规定或者规定不清的情形，应以相关部门法的理论、原则、方法为指导来进行解释，从而正确适用法律。以剥夺军衔的适用为例，在新刑法生效后，剥夺军衔是否还是一种附加刑，理论与实践均有不同的看法。中央军委坚持将其作为一种适用于军内的刑罚手段，专门于2000年11月28日下发了《关于剥夺犯罪军人军衔的规定》。问题在于：这一规定不仅明显违反了立法法中关于犯罪和刑罚事项只能制定法律的规定，而且违反了刑法中的罪刑法定原则。上述问题产生的根本原因在于没有正确认识军事刑法与普通刑法的关系。长期以来，军事法学界“基于‘国容不入军，军容不入国’的传统观念，普遍认为军事刑法是所谓‘军事法部门’的组成部分，人为地将军事刑法与普通刑法的关系对立起来。”[36]在传统的军容、国容两不入的思维模式影响下，最终出台了上述规定。学科军事法认为军事刑法与普通刑法之间只是特别法与普通法的关系，既然刑法明文规定了罪刑法定原则，且没有将剥夺军衔作为一种附加刑，这就说明剥夺军衔在新刑法出台之后自然不再是一种刑罚方法。结合刑法第37条的规定及《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉审议结果》的报告中提到的有关内容，可将剥夺军衔解释为一种非刑罚处理方法予以适用，根本无需中央军委另行发文规定。[37]

三、学科军事法研究的反思与深化

(一)学科军事法研究的任务是什么

军事法学研究的目的与任务是什么？这是军事法学研究首先必须解决的问题。长期以来，我们把自己研究精力的很大一部分锁定在了军事法是一个独立的部门法的论证上。事实上，只要我们还承认法律部门的划分标准，就会发现这根本是一个无法证成的命题。即使采所谓的“小军事法观”，将军事法界定为军内法，军事法的外延至少也包括军人违反职责罪、纪律条令等内容。前者属于刑法范畴，后者属于行政法范畴。如此一来，难免入侵到其他部门法学研究领域中来，招致其他部门法学的不满。以致从一开始创立就直奔自己独立学科形态而去的军事法学，到今天仍然得不到其他部门法学的承认。力倡重构者提出的方案却是从所谓的军事权这一逻辑原点出发，并就此界定军事法体系的外部边界。[38]看似充满新意，实则无视军事权的行政权属性，不过缘木求鱼。本意断臂自保之举，反成回天无力之术。

学科军事法认为，军事法不是一个独立的法律部门，而是一个综合性、交叉性的学科。军事法学的存在目的并不是为了证明军事法的独立性，理论必须为实践服务，军事法学的任务应是融合各学科知识，研究军事领域中的法律现象，揭示其背后隐藏的特殊规律，更好地为依法治军大业服务。不可否认，当下法学学科之间的分工日益精细，但学科划分在限制知识融合的同时，也会限制各学科知识的增长与发展，出现学科孤独化的趋势。正是因为如此，有学者提出从学科分立到知识融合，是未来法学学科发展的必由之路。[39]军事法学不仅是一个纵贯各部门法学的综合性部门法学，而且是一门横跨法学与军事学两大学科的交叉性学科。军事法学科的综合性与交叉性特征决定了军事法学研究必须融合法学、军事学等多学科的知识，从不同角度展开研究。

如什么是战时？对此，刑法学者往往会援引刑法第451条的规定。问题是：其一，“战时”要素与其他法律中的相关规定如何协调？1997年刑法生效后，2004年3月我们修改了宪法，原来的“戒严”一词现已改为了“紧急状态”，2005年3月我们制定了反分裂法，对宪法中规定的宣布国家进入战争状态的主体和适用范围做了重大改变。要协调战时要素与这些法律中的相关规定，就要求研究者必须具备宪法学方面的相关知识。其二，“战时”要素在新形势下如何解释？如信息化条件下的战争已经延伸到了虚拟空间，网络作战的概念与实践均已出现。此时战时概念应如何界定？始于何时？止于何时？要解决这些问题，就要求研究者必须熟悉军事学方面的相关知识。

(二)学科军事法的研究进路是什么

军事法学的学科属性是什么？是法学还是军事学？这一问题的回答至关重要，直接决定了军事法学科的研究范畴与进路。有学者将其具体化为两大命题：军事法学是通向军事的法律，还是通向法律的军事？这种研究进路带来的差异不仅仅是学术观点上的争执，它折射出了军事法学界对于军事与法律关系的价值判断：“是将军事进行法律过滤和改造，力图使法的要求内化成军事的精神皈依，还是将研究目的完全转向实践层面法律对于军事的工具性价值，让法律充当起军事活动有效性的卫道士。”[40]

学科军事法论认为，军事法学是法学与军事学之间的一门交叉学科，军事法学如不关注和运用军事规律展开研究，就没办法凸显自身的特性，也就丧失了军事法学科存在的价值。尽管如此，军事法学的知识融合是在学科分立中实现的，军事法学的学科属性仍然是法学而非军事学，军事法学的研究范畴与进路仍应限定在法学范围内。

首先，从语法来看，“军事法学”一词中，“军事”只是一个定语，用来表明军事法学与其他部门法学之间的区别。正如法律逻辑学是逻辑学，法医学是医学一样，军事法学当然是法学。[41]

其次，不可否认军事秩序与现代法治之间存在冲突与矛盾之处。但这基本上只是说明军事秩序与现代法治存在冲突时我们需做出理性选择，而这种选择并非没有法治底线。“军人是国家的公民，也是法治国家的组成人民之一。在人权享有的角度而言，军人实和一般公民一样，受到宪法基本人权的保障。所以军人应该是一位‘穿著军服的公民’。军人为了保卫国民的军事勤务所需，自应对其人权作必要之限制，但基本上这乃是对军人人权之局部限制，而非全面剥夺，已是自明之理矣。”[42]

再次，“从法学的角度看，军队内部的关系是什么性质的关系至关重要，这直接影响法律的性质及其独立地位。对这样重要的问题我国的军事法学者却不重视，而希望凡涉及军事利益的社会关系都由军事法调整。”[43]这种不分彼此一味强调军事法的“军事属性”，并借以论证军事法独立部门法地位的做法，客观上无视军事领域各种社会关系之间的区别，不仅不利于正确认识军事法的本质与特征，甚至可能会导致因极端强调军事的主导地位，忽视法自身存在的价值，抹杀法与军事之间刻意保持的距离，使法彻底沦为军事的附庸。这种担心并非危言耸听，事实上已经有军事法学者主张在军事与法的关系上，法律不过是控制军队的一种工具或手段，“政治对军事组织的控制是一切国家的最后底线，军事必须在与市民社会的分野中得到极端重视。尤其是军事组织的内部法制，必须体现某种自上而下的层次属性，即等级管控特性。所谓法学的公平、正义、平等及其他价值追求都不能得到充分引入。”[44]这无疑是一个危险的信号。

(三)如何深化学科军事法的研究

首先，以部门法学原理为指导，关注基础性问题研究。诚如张建田先生所言，“层次不高，深度不够”是军事法学研究中存在的突出问题。“不少成果模仿性、套用性的痕迹比较明显。”[45]如什么是军事法？直接套用的结果是调整军事领域社会关系的法。但军事领域的社会关系是什么性质的关系？没有人在意这样的基础性问题，在学术功利心的驱使下，军事法学人醉心于用一本接一本的教科书搭建自己的学科体系。于是军事法学研究出现了一个奇特的景观：“教科书式的著作多，学术性专著少。”教科书的内容则大致雷同：一般原理、我国军事法制度和国际军事法(战争法)制度。“我国学者在体系的‘全’上下了功夫，但在‘深’和‘专’上还用功不够。”[46]

学科军事法论认为，军事法不是一个独立的部门法，军事刑法、军事行政法与刑法、行政法等部门法之间的关系不过是特殊与一般的关系。因此，军事法学的研究应注重以部门法学原理为指导，关注基础性问题研究，而非论证军事法的独立部门法地位。在此问题上，一些学者已经为我们做出了很好的垂范。如田友方教授即将新刑法中军事刑法与普通刑法的关系界定为特别法与普通法的关系，对我国“并重主义”的军事犯罪概念进行检讨，反思了现行军职罪的规制范围，指出了未来法律修改应关注的重点问题。[47]文章娓娓道来，有理有据，一扫以往军事法学研究呈现出来的浮躁心理，读之使人静心。

其次，摒弃泛政治化的研究方法，回复规范法学研究之路。几乎所有的军事法学教材在论述到军事法的本质时都会提到军事法的阶级性。类似的论述比比皆是：我国的军事法是无产阶级的军事法，是工人阶级及其领导的广大人民意志的集中体现；剥削阶级的军事法是为剥削阶级服务的，是剥削阶级用以统治人民，镇压广大士兵的工具。[48]这与早期学界关于刑法本质的论述何其相似？！如今的刑法学已经开始跳出这种阶级斗争式的空洞论述，走上了规范学研究之路。军事法学却于懵懂中拾人牙慧，亦步亦趋，欣然而自得。这种做法无异于将法学等同于政治学，最终将失却法学自身存在的价值。于事何补？于国何益？诚然，军事是政治的继续，“法律、法学与政治之间存在着千丝万缕的联系，但法学要想健康发展，就必须通过体现其自身理论性和技术性的双重特质，来保持它与政治的适当距离，并用自身特有的规范机制和理论体系显示出它与政治学的区别。”[49]学科军事法命题的提出，犹如当头棒喝，至少可以让军事法学研究者不再痴迷于构建自己所谓的独立的学科体系，以宏大政治语言叙事的方式来描述法律，认可军事法的外延不过是其他部门法中的军事性规范的总和，是一个综合性法律部门，以之为研究对象的军事法学则是一个综合性部门法学。次级军事法部门如军事刑法、军事行政法等与刑法、行政法等部门法的关系不过是个别与一般的关系，二者之间更多的是共性而非个性。军事法学无需也不可能为之构建出不同于其他部门法学的理论体系。军事法学研究所要做的不过是在坚持部门法学理论、原则、方法的基础上，结合军事需要，以法学范式揭示军事行为规范中的一些特殊之处。从而从那些无意义的宏大的学科体系建构中抽身而出，集中精力研究军事社会领域中的一些亟待解决的法律问题，达到深化军事法学研究的目的。

再次，打通研究壁垒，开展军地协同研究。军事法学横跨军事学与法学两大学科，纵贯几乎所有的部门法学。这就要求从事军事法学的研究者必须具备多方面的知识储备，不仅要精通法学，还要熟悉军事学。但现实情况往往是懂军事的不懂法律，懂法律的不懂军事。因此，军事法学研究应该加强军地学者之间的沟通与协调，从而实现军地双方在学科背景知识上的优势互补。让人遗憾的是，军地协同研究不够已经成为军事法学研究中存在的一个痼疾。“经过多年的努力，我国军事法学研究队伍逐步形成了军队学者为主、地方学者为辅的特殊群体。”[50]“目前主要的军事法著作几乎都是军队同志写的，主要学术活动是军队组织的，尤其是学术观点也反映了军队同志的立场。”[51]在观念上，军队的军事法学者往往基于国家军事利益重要性的考虑，强调军法从优、军法从严；基于军事活动保密性的要求，主张军事法也应具有保密性。在现实中，“由于各方面的原因，1991年12月成立的中国法学会军事法学研究会在其章程中明确规定不吸纳地方人员入会。”[52]这些排外观念及现实的存在使得地方学者对军事法学研究往往望而却步，不由自主地产生一种置身事外的感觉。长此以往必然不利于军地学者之间的协作与沟通，不利于军事法学研究未来的长远发展。学科军事法命题的提出以军事法独立部门法地位的否定为前提，与其他部门法学修好之余，将所有部门法中的军事性条款悉数收纳为本学科的研究对象。不仅完整呈现了军事法综合部门法学与交叉法学的特征，理顺了军事法学与其他部门法学之间的关系。相较于军事法独立部门法论而言，显然更有利于打破所谓的法学科之间的“职业性神秘”，吸引更多的地方学者投身到军事法学研究中来，在学科分立的框架中实现知识融合的意旨，从而深化军事法学研究。

四、结语

军事法不是一个独立的部门法，而是一门学科，惟此方能解决理论与实践中的诸多困惑。在此立论之下，本文对军事法独立部门法论的诸多观点逐一进行了批评，其意无他，乃在挑起学派之争，繁荣学术研究。区区微衷，尚请贤明鉴之。

责任编辑：王勇

【注释】 *西北政法大学军事法研究中心副教授，法学博士。本文系2012年国家社科基金青年项目“军职罪修改的体系化设计研究”(12CFX037)的阶段性成果之一。

[1]参见张建田：《再论军事法应当作为中国特色社会主义法律体系的部门法》，《法学杂志》2011年第8期，第1页；张艳：《再议军事法在国家法律体系中的地位》，《西安政治学院学报》2012年第6期，第84页；谭正义：《从“法内说法”到“法外说法”——军事法学研究范式的当下转型》，《西安政治学院学报》2013年第6期，第77页。

[2]参见张少瑜：《中国军事法学的过去、现在与未来》，《华东政法学院学报》2006年第4期，第14页。

[3]前引[1]，张建田文，第3页。

[4]“七法体系”的设计最初是由九届全国人大常委会法律委员会主任王维澄主持，由18位法律、法学专家参加的“中国特色社会主义法律体系专题研究小组”提出的，在当时即存在是按法律所涉及的基本社会活动领域划分，还是按法律所调整的社会关系与调整方法划分的争论。官方最终采纳了后者，并由王维澄于1999年4月23日在九届全国人大常委会法制讲座上作了专题讲座。此后，在2001年3月9日九届全国人大第四次会议上，李鹏委员长代表全国人大常委会所作的工作报告中，正式确认了这一设计。并将其作为“2010中国特色社会主义法律体系”的目标方案，延续至今。参见王维澄：《关于中国特色社会主义法律体系的几个问题》，《在中南海和大会堂讲法制(1994年12月-1999年4月)》，商务印书馆1999年版，第360页-387页；李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，《中华人民共和国第九届全国人民代表大会第四次会议文件汇编》，人民出版社2001年版，第162-163页。

[5]前引[1]，张建田文，第3页。

[6]前引[2]，张少瑜文，第13页。

[7]什么是军事领域的社会关系，军事法学界一向存在争议，有所谓的“大”、“小”军事法观之说。参见夏勇：《军事法概念与“大军事法观”》，《法学杂志》2006年第5期，第120页。

[8]参见周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年5月版，第88页；孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系研究——概念、理论、结构》，中国民主法制出版社2009年版，第168页。

[9]前引[1]，张建田文，第3页。

[10]参见前引[8]，孙国华书，第161页。

[11]前引[1]，张建田文，第3页。

[12]李佑标：《军事法与军事法学的概念研究》，《中国法学》2004年第5期，第162页。

[13]佟柔：《学科经济法论》，载《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版，第164-165页。

[14]参见前引[12]，李佑标文，第162页。

[15]前引[1]，张建田文，第3页。

[16]前引[8]，周永坤书，第88页。

[17]参见宦吉娥：《军事权的宪法规制——以我国宪法文本为例》，载《人权保障与权力制约》，山东大学出版社2007年版，第192页。

[18]李宝生：《关于军事行政诉讼的再思考》，《西安政治学院学报》2005年第2期，第63页。

[19]田思源、王凌：《国防行政法与军事行政法》，清华大学出版社2009年版，第45页。

[20]参见陈松山、刘斯喜：《宪法确立国家中央军事委员会的经过》，《法学》2001年第2期，第5页。

[21]顾昂然：《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》。

[22]参见前引[1]，张建田文，第4页。

[23][苏] А•Г•戈尔内主编：《军事法学》，何希泉、高瓦译，解放军出版社1987年版，第14页。

[24]张艳：《再议军事法在国家法律体系中的地位》，《西安政治学院学报》2012年第6期，第85页。

[25]前引[1]，张建田文，第3页。

[26]参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第19页。

[27]参见张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第127页。

[28]参见前引[27]，张文显书，第127页。

[29]参见刘新英、程晓敏：《军事经济法的概念、调整对象和体系》，《军事经济研究》1995年第5期，第80页。

[30]孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第94页。

[31]关于军事活动整体主义观念的证成，参见冉巨火：《军事刑法何以特殊》，《中国刑事法杂志》2010年第9期，第25页。

[32]朱景文：《中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势》，《中国社会科学》2011年第3期，第22页。

[33]参见唐培贤、杨九根：《中国人民解放军审判工作史概述》，人民法院出版1989年版，第2页。

[34]参见田友方：《战时军事司法立法的三个理论前提》，《中国刑事法杂志》2001年第5期，第92页。

[35]参见张建田：《1990年军事法学研究概况》，《法律科学》1991年第4期，第86页。

[36]田友方：《军事刑法若干问题的理论探讨》，《当代法学》2004年第5期，第109页。

[37]参见冉巨火：《“剥夺军衔”仍应依法执行》，《法学杂志》2004年第6期，第57页。

[38]参见曾志平：《军事法体系建构新探》，《西安政治学院学报》2005年第6期，第57页；傅达林：《军事法体系的重构之道》，《北方法学》2011年第1期，第85页。

[39]参见王利明、常鹏翱：《从学科分立到知识融合——我国法学学科30年之回顾与展望》，《法学》2008年第12期，第64页。

[40]姬娜：《通向法律的军事抑或通向军事的法律——军事法学研究进路的回顾与展望》，《南京政治学院学报》2012年第2期，第124页。

[41]参见毛国辉：《军事法：法学与军事学冲突之解决与建构》，《南京政治学院学报》2004年第5期，第71页。

[42]陈新民：《军事宪法论》，扬智出版社1994年版，第167页。

[43]前引[2]，张少瑜文，第16页。

[44]杨韧、李剑：《军事法研究进路的批判性建设》，《南京政治学院学报》2004年第1期，第80页。

[45]张建田：《我国军事法学的创立与发展回顾》，《中国法学》1999年第5期，第11页。

[46]前引[2]，张少瑜文，第13-14页。

[47]前引[36]，田友方文，第109页。

[48]参见图们主编：《军事法学教程》，法律出版社1992年版，第44页；陈学会主编：《军事法学》，解放军出版社1994年版，第58页；方宁主编：《军事法制教程》，军事科学出版社1999年版，第1页；张山新主编：《军事法学》，军事科学出版社2001年版，第23页；李佑标主编：《军事法学原理》，人民法院出版社2005年版，第8页。

[49]王利明、常鹏翱：《从学科分立到知识融合——我国法学学科30年之回顾与展望》，《法学》2008年第12期，第59页。

[50]张建田：《中国军事法学研究的回顾与思考》，法律出版社2003年版，第304页。

[51]前引[2]，张少瑜文，第13页。

[52]前引[50]，张建田书，第305页。

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2016年 【期号】 5