近年来法学界围绕着宪法第9、10条等“国家所有”条款展开了一场关于如何理解“国家所有”的学术争鸣。争鸣吸引了包括宪法学、民法学、行政法学和环境法学等不同法学学科以及经济学、社会学在内的其他学科学者的广泛参与。争鸣的内容涉及到宪法中“国家所有”的性质、宪法中“国家所有”条款规范性质和类别、“国家所有即全民所有”表述中“国家所有”和“全民所有”的关系以及国家所有权的客体等问题。不同学科对“国家所有”条款学科诉求的差异导致学者在如何理解“国家所有”的问题上陷入了巨大的分歧之中，相关争议问题远未达成一致共识。尽管如此，围绕这些问题所展开的这场学术争鸣对于推动中国宪法学研究的转型和推进宪法学和部门法学、部门法学之间以及法学与其他学科的对话与交流无疑具有重要的价值。而且，分歧的存在也意味着这场争鸣还将持续下去。有鉴于此，本文拟就以宪法第9、10条等“国家所有”条款为研究对象的文献进行考察，梳理各方在相关问题上的主要观点，全面呈现围绕这场争鸣所产生主要分歧，以期能够对后续研究有所助益。

一、不同学科诉求对解释立场和理论工具选择的影响

在如何理解“国家所有”的问题上，不同学科有着不同的学科诉求。宪法学主要关注“国家所有”条款与基本经济制度条款、公共财产条款之间的关系以及“国家所有”条款自身的规范含义和制度功能。民法学则主要关注如何从权利主体、内容、客体等方面对国家所有的财产进行民事权利构造，以及国家所有权的取得、行使与保护。行政法关注的主要是，国家如何运用行政权对属于国家所有的财产进行有效地监督和管理，以及如何对这些行政权的行使进行实体和程序上的控制。环境法则主要关注国家如何在自然资源、土地等作为国家所有权客体和作为生态环境构成要素之间保持平衡，确保自然资源、土地之上的经济利益与环境生态利益相协调。除此之外，其他学科，如经济学、社会学在“国家所有”的问题上也都存在着自身的学科诉求，[1]以出场频率较高的制度经济学为例，其主要关注的是国家所有财产在初始产权分配方面所形成的产权结构，以及国家所有权运作过程中的交易成本和外部性等问题。学科诉求的差异直接影响相关学科在如何理解“国家所有”的问题上解释立场和理论工具的选择。

（一）解释立场上明显的结果主义导向

正如崔建远教授所指出的那样，在如何理解“国家所有”的问题上，“恐怕先得确定大家采取的是立法论还是运用解释论，是哲学思考还是法律的解释与适用。如果是立法论或哲学思考，则论者可以自由驰骋，甚至开宗立派；如果采取解释论，就必须受现行法的拘束”。[2]既有从宪法第9、10条等“国家所有”条款出发理解“国家所有”的文献大多都声称其所采取的是一种解释论的立场。从形式上看，这些文献在研究“国家所有”的问题时都试图对相关条文进行某种解释性操作，但实质上，在宣称采取解释论立场的文献中，有相当一部分并未严格遵循法解释学的方法。作为法教义学主要工具的法律解释在具体方法上包括文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、扩大解释和缩小解释等。但不管采取哪种具体的解释方法，解释者必须受到解释对象文义射程范围的拘束，一旦超出这一范围，其所实施的便只不过是在解释的名义下所进行的造法。[3]根据这一法解释学的基本原理，不少在解释论名义下所展开的对“国家所有”性质的讨论都超出了解释的范畴，而进入了法律续造的领域。如在对宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”进行解释时，程雪阳所作的“城市土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有”的解释，[4]以及华新民所主张的“城市的土地属于国家所有”是一种主权或行政管辖意义上的所有的解释，[5]都超出了文义可能的射程范围。而且，大多数以解释论立场为名的文献的“解释”都具有明显的结果主义导向。例如，一些环境法学者希望通过加强国家对自然资源的管理来遏制当前国有自然资源破坏、浪费严重的问题，就将宪法第9条的自然资源“国家所有”的性质解释为宪法性公权[6]或公法管理权[7]；还有学者为化解存在于宪法第10条第1款和第3款之间的城市土地国有和征地公益性要求之间的紧张关系，解决城市化进程中“入城”集体土地的产权归属和变动的宪法难题，就得出第10条第1款的“城市的土地属于国家所有”是名义性所有[8]或可以属于国家所有[9]的解释结论。

当然，笔者在此并非要否定论者所采用的结果主义导向的解释立场，相反，笔者认为这些以解决现实问题为出发点和最终归属的解释立场在某种程度上正彰显了论者关注中国现实问题的情怀。但是，这种结果导向的解释立场也在客观上导致了解释结论之间的分歧，不利于解释者之间达成共识。从这个角度讲，这种结果导向的解释立场，也并非教义学意义上的法律解释。因为，法律解释旨在统一法律适用、消除解释对象在文义上所可能存在的歧义，但结果主义导向的解释却陷入了越解释分歧越大的尴尬局面。

（二）理论工具的多元化

在如何理解“国家所有”的既有文献中，论者采用了多种理论工具对“国家所有”进行诠释。据笔者的不完全统计，这些理论主要包括：公共信托理论、双阶理论、系统分出论、基本权利双重属性理论、制度性保障理论、马克思的生产力与生产关系理论、制度经济学中的产权理论等。

1.公共信托理论。在解释自然资源“国家所有即全民所有”中“国家所有”和“全民所有”的关系时，不少学者运用源于美国的公共信托理论，认为自然资源的真正所有者“全民”，国家作为全体国民的受托人对全民所有的自然资源享有信托所有权，国家行使信托所有权的目的在于实现收益归全民所有。“国家所有即全民所有”包含了一个公共信托的法律构造。[10]

2.双阶理论。有学者在解释自然资源“国家所有”性质的时候，运用了源于德国行政法上的“双阶理论”。该学者认为：“自然资源国家所有权是一个复杂的法律关系，蕴含着‘宪法所有权——民法所有权’的双阶构造，以实现‘公有私用’的实践逻辑”。[11]

3.系统分出论。有学者在否认存在宪法上的国家所有权时，运用了社会学家卢曼的系统分出论。在其看来，财产权的社会功能在于维持社会系统之间的分化，避免政治系统不当地侵入经济系统进而破坏经济系统的自主运行。因此，如果承认宪法上的国家所有权，将会导致国家“凭借基本权利而加强其政治上的优势地位，从而对经济系统的自主性产生威胁”。[12]

4.基本权利的双重属性说。还有学者在分析自然资源国家所有权权能结构时化用了德国宪法理论上的基本权利的双重属性理论。该学者认为，宪法上的自然资源国家所有权包含了私法权能、公法权能和国家宪法义务三层结构。[13]这实际上是借用了德国宪法理论上的基本权利作为主观权利、客观价值秩序的基本权利双重属性理论。其三层结构中的私法权能是基本权利作为主观权利的体现，公法权能则是基本权利作为客观价值秩序的体现，国家宪法义务则对应基本权利作为客观价值秩序所推导出的国家宪法义务。

5.制度保障理论。有学者在解释宪法中“国家所有”的性质时提出，宪法中的“国家所有”并非一种部门法上的权利，而是一种宪法上的制度保障。如有学者认为宪法第9、10条的“国家所有”是一种制度保障下的所有权，[14]还有学者认为宪法上的国家所有权旨在“为全民所有提供法权性规定和制度性保障”。[15]

6.马克思经济基础和上层建筑关系理论。有学者在解释宪法中的“国家所有”性质时指出，宪法中的国家所有是生产资料国家所有制的法律表达。早在上世纪八十年代就有学者运用这一理论解释国家所有权。佟柔教授认为：国家所有权是全体社会成员共同占有生产资料的所有制形式在法律上的反映。[16]至今仍有学者运用这一理论解释国家所有权。林彦认为，自然资源国家所有权属于国家基本经济制度范畴。现行宪法将自然资源国家所有权视为社会主义公有制的重要组成部分，是一种经济主权的法律表达，是与集体所有权并列的所有制形式。[17]

7.制度经济学的产权理论。有学者从制度经济学的产权理论出发，认为国有财产运作效率不高的主要原因在于国有财产的产权结构过于复杂、产权主体不够明晰。在制度经济学看来，公共产权效率低下是因为其复杂的产权结构产生了较弱的排他性，排他性弱的产权在行使过程中必然遭遇外部性的难题。产权结构过于复杂还导致国家所有财产在交易中因成本过高而难以形成有效的市场交易。此外，国家所有财产在权利主体上的复杂性还导致了代理和监管成本过高的问题。根据制度经济学的观点，委托代理中，代理链条越长，初始委托人对最终受托人的监督成本越高而监督效果越差，代理人也越有可能偏离初始委托人的利益。[18]国家所有财产在权利主体结构方面存在着全民、国家、国务院的三重主体结构，实践中，法律规定由国务院行使的权利又被层层委托给各级政府和政府部门。在冗长的代理链条中，作为国家财产所有权人的全民和国家很难对处于代理链条末端的最终代理人形成有效的监督：这一方面是因为处于代理链条两端的初始委托人和最终受托人之间随着代理链条的拉长权利义务观念逐渐淡化，另一方面是因为监督的成本也会随着代理链条的拉长而增加。其结果必然导致：所有权人在将权利顺着代理链条进行逐级委托时，因行使国家所有权所产生的利益并未能够顺着代理链条向所有权人回流，相反，所有权人还需要支付巨额的代理成本。在制度经济学看来，要解决国家所有存在的问题必须建立起国有财产之上的现代产权制度。

可见，论者在解释“国家所有”时采用了多种理论工具，这其中既有法学理论，也有社会学理论和经济学的理论。多种理论工具的运用有助于从多个视角看待“国家所有”在不同维度上所可能具有的含义，丰富了我们对“国家所有”的认识。例如，公共信托理论在解释国家所有和全民所有的关系上颇有见地，运用公共信托理论对“国家所有”进行宪法控制，能够避免国家所有权沦为国家和政府谋求自身利益的工具，从而忽略国家所有权作为实现利益归属全民所有的工具价值。又如，利用卢曼系统分出论的观点，从财产权的社会功能出发去否定宪法国家所有权的观点，较之于仅仅宣称承认宪法上的国家所有权会导致国家对抗自己的悖论的论证进路，在公法人的基本权利主体地位逐步获得有限认可的背景下也更具说服力。

但是任何理论都有其特定的适用范围和语境。从这一点看，上述不少理论的运用也存在着超出理论自身适用范围和语境错位的问题。例如，公共信托理论固然可以有效地解释国家所有和全民所有的关系，但将其作为论证“国家所有”属于一项行政法上的管理权时则超出了公共信托理论的适用范围。须知，公共信托理论下国家对自然资源的所有权只能说明国家享有衡平法上的信托所有权，但并不能说明这种信托所有权在性质上就属于行政管理权。实际上，根据信托理论，受托人享有的信托所有权是对财产进行符合信托目的的使用、收益和处分的权利，它在性质上属于权利而非权力。又如，双阶理论在德国的提出是为了回应以私法形式进行公权力行政的法律适用问题，在该理论看来，以私法形式进行公权力行政包括两个阶段并适用不同的法律：决定是否以私法形式进行公权力行政属于公法关系，适用公法规范；如何以私法形式进行公权力行政属于私法关系，适用私法规范。[19]而在学者利用双阶理论证成自然资源国家所有权蕴含着宪法所有权和民法所有权的双阶构造的问题上，并不存在以私法形式进行公权力的行政问题，因此双阶理论并不支持自然资源国家所有权的双阶构造说。[20]再如，基本权利双重属性理论和制度性保障理论都只适用于基本权利领域，而国家所有权并非基本权利，宪法中的“国家所有”条款也并非旨在保障一项不被立法权侵害的基本权利，因此对“国家所有”的理解不能援引基本权利的双重属性理论和制度性保障理论。

制度经济学从产权的角度入手，致力于化解国家所有权因产权结构过于复杂、产权主体虚置导致的外部性、交易成本过高等问题具有启发意义。但国家所有权的客体“不仅具有经济价值，还具有非经济价值，它承载着社会公共利益，具有保障人权、社会稳定、生态安全等功能，是社会共同生活的重要物质基础”，[21]因此对国家所有权的分析不能仅关注其经济价值和效率问题，还必须更加关注国家所有权承载的公共利益和公平问题，国家财产的市场化运作并非为了追求经济利益的最大化，它必须有助于公共利益的更好实现。从这个角度看，制度经济学对国家所有的产权分析也存在过分强调国家财产的经济价值而忽略其非经济价值的问题。

此外，将社会学、经济学的理论用于分析“国家所有”这一法律问题时，还存在一个理论的转换的问题，即必须首先将其转化为法学自身的规范表达。对此，有学者就指出：“无论是以所有制的性质界定所有权的性质，还是以所有权的性质界定所有制的性质都是值得商榷的”，因为“所有制和所有权均属于上层建筑的范畴，其中一个是政治学范畴，一个属于法律概念，不可能由一个上层建筑来决定另一个上层建筑的性质”。[22]

二、宪法“国家所有”的性质之争及其评析

宪法“国家所有”的性质是学界争论最为激烈的一个问题，这种争议不仅存在于民法、宪法、环境法、行政法等不同部门法的学者之间，在同一学科内部，学者们也远未达成共识。一时间各种学说林立，新的学说层出不穷。可以说，在宪法“国家所有”性质的问题上法学界正上演着一场学术观点的诸神之争。这些学说大致是基于对以下几个问题的不同回答所产生的，即：“国家所有”是一种制度还是法权；如果是一种制度，它属于何种制度；如果是一种法权，那么它在性质上是属于权力还是权利、是公权还是私权；是否存在宪法上的国家所有权。

（一）“国家所有”是制度还是法权？

目前学界对宪法第9条和第10条所规定的“国家所有”的性质存在两种截然相反的看法：一种观点认为宪法上的“国家所有”是一种制度，而非一种赋予国家的法权；另一种观点则认为，宪法上的“国家所有”是宪法赋予国家对自然资源和土地的一种法权。持制度说的观点又可分为国家财产制说、公共财产制说、制度保障说。

1.宪法“国家所有”的国家财产制说。徐祥民教授在《自然资源国家所有权之国家财产制说》[23]一文中首先提出了自然资源归国家所有是国家财产制的组成部分的观点。其核心观点有四：其一，自然资源归国家所有在性质上属于国家财产制，而非自由财产权；其二，国家财产制的直接功能在于对抗私人财产权；其三，国家财产制在本质上是一种国家垄断，它只是实现国家目的的工具而非目的本身；其四，用权利的尺度对其进行评价，其具有主体唯一性、权利专有性，权利主体和义务主体的不可变更性，价值优先性的特征。徐祥民教授上述观点是他在对财产权历史进行类型划分的基础上提出的。在他看来，人类财产权的历史可以分为财产权的民法史和财产权的宪法史。自然资源国家所有，作为一项制度，是由宪法所创立的，因此要理解宪法自然资源“国家所有”，必须求助于关注财产权政治解读的财产权的宪法史而非对财产权进行民法释义的财产权的民法史。财产权的宪法史又可进一步划分为人权财产权史和国家财产制史，而自然资源归国家所有属于国家财产制时代的宪法创制。国家财产制时代是人权财产权和国家财产制并列的时代，但二者在地位上并不具有平等性，国家财产制作为直接对抗私人财产权的宪法创制，具有相对于私人财产权的价值优先性。

2.公共财产制说。李忠夏在《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》中认为，宪法中的“国家所有”是一种有别于私人财产权的存在，对“国家所有”的理解应该置于宪法第12条的公共财产权条款之下而非第13条的私人财产权条款之下。私人财产权和公共财产权具有完全不同的逻辑：前者重财产属性，其目的在于对抗国家权力的侵害，后者重公共属性，其目的在于防止“任何组织和个人”对公共财产的滥用；前者是私人理性的产物，后者是国家理性的产物。因此，“国家所有”条款的设立并非要建立“国家”作为所有权人对“财产”的一种宪法诉求，其目的在于实现对公共财产的保护和合理利用，对抗的是“任何组织和个人”的恣意使用，从而实现附着于其上的公共目的。[24]从李忠夏对“国家所有”的理解来看，可以认为其所主张的是“国家所有”的公共财产制说。

3.制度保障说。有学者主张，宪法第9条和第10条的“国家所有”是一种制度保障下的所有权，[25]它旨在为全民所有提供法权性规定和制度保障。[26]还有学者在解释第10条第1款“城市的土地属于国家所有”时认为，“国家所有”并非一项所有权而是一项制度性保障，它包含四个层面的含义：其一，要求立法者就城市土地问题建立完备的法律制度体系；其二，基本手段是政府对城市土地的规划管制；其三，核心内容是保护国民的城市土地收益；其四，司法救济是制度性保障的应有之义。[27]

4.资格说。不少学者认为宪法上的“国家所有”仅仅是国家取得属于国家所有财产的所有权的资格，它并不等于所有权本身。如徐涤宇教授指出，宪法上的所有权注重的是取得所有权的资格，是一种获得财产利益的可能性，它不指向具体的客体。[28]虽然徐涤宇的这一观点并非直接针对国家所有权提出，但从其批判物权法草案在国家所有权问题上照搬宪法规定，混淆了宪法所有权和民法所有权的观点来看，其观点也同样适用于国家所有权。不过在他看来，宪法第9、10条的“国家所有”虽是一种国家所有权，但这一国家所有权并非一种权利而是一种取得权利的资格。程雪阳也认为：宪法第9条1款和第10条第1、2款都授予了国家获得民法所有权的资格，立法者可以通过对此类授权条款的具体化从而将这种获得所有权的资格转化为真正的所有权。[29]

主张宪法上“国家所有”在性质上是一种制度而非法权的观点大多强调“国家所有”的工具价值，即这些观点多认为：宪法“国家所有”条款并非要赋予国家一种法律上的权利或权力，而是将“国家所有”作为一种实现国家目的的手段，但“国家所有”本身并非目的。不过，前述各种观点也都存在着一定的局限性。

徐祥民所主张的国家财产制说将国家财产制定位为直接对抗私人财产权并在价值上具有优先于私人财产权的宪法创制的观点与现代宪法的价值取向相背离。保护公民的基本权利是现代宪法的核心价值，这种价值取向即便是在社会国家时代也未曾改变。正如芦部信喜在福利国家鼎盛时期仍然宣称的那样：“无论在自由国家时代，抑或是在社会国家时代，针对国家权力而保障公民基本权利和自由，防卫个人展开全部自由生活的自治领域和空间，始终是立宪主义的核心。”[30]

李忠夏认为应该将宪法“国家所有”置于第12条的“社会主义公共财产”的框架下，被理解为一种公共财产制的一个理由在于：无论是第9条的自然资源国家所有，还是第10条的土地国家所有，其义务主体均是“任何组织和个人”。[31]很显然仅仅依据第9、10条和第12条在条文中均包含了“任何组织和个人”的表述就认为第9条、10条的“国家所有”应该置于第12条的框架下进行解释的理由十分牵强。而且即便果真如其所言，这三个条文都将“任何组织和个人”作为义务主体，那么第9、10条中“任何组织和个人”的这一义务也必然指向一项权利，而这项权利只能是指向国家对自然资源、土地的权利。也就是说，根据这一逻辑，第9、10条的“国家所有”恰恰应该是一项财产权利，而非一项财产制度。

制度性保障只适用于基本权利领域，宪法“国家所有”条款不可能成为宪法上的一项制度性保障。因为在施米特看来，制度性保障虽然只是间接地服务于基本权利而非基本权利本身，但是制度性保障却旨在提供一种特殊的保护机制，以此来防止立法权侵害基本权利。[32]因此，要想用制度性保障来解释“国家所有”条款，就必须证明一项旨在通过“国家所有”条款来防止被立法权侵害的基本权利的存在。但是遗憾的是，持制度性保障说的学者并未能够证明存在这样一项受“国家所有”条款保障的基本权利。事实上，即便将“国家所有”理解为一项国家所有权，其本身也不可能是一项基本权利。因为在施米特看来，“在一个民主法治国中，唯有个人的自由权才能被视为基本权利”。[33]

资格说的依据是在对权利进行宪法权利和民法权利二分的理论下，宪法权利是取得民事权利的资格的学说。但是存在宪法所有权和民法所有权的划分并不意味着也存在宪法国家所有权和民法国家所有权的划分。这是两个不同的问题。因为，这种对同一权利进行宪法权利和民事权利二分的权利分类方法只适用于基本权利。并且，即便是基本权利，也并非所有的基本权利都可以做这种区分，只有那些具有民事权利面向的基本权利才适用这种权利分类方式。私人财产权属于具有民事权利面向的基本权利，所以可以将其划分为宪法上的私人所有权和民法上的私人所有权。但国家所有权并非基本权利，因此不可能根据这一标准将国家所有权划分为宪法国家所有权和民法国家所有权，或者即便存在宪法上的国家所有权和民法上的国家所有权的划分，其也系采用其他分类标准的结果，因为宪法国家所有权不可能是国家所有权的基本权利面向。

（二）宪法“国家所有”是权利还是权力

尽管理论上有否定宪法“国家所有”作为法权的观点，但多数学者仍然认为宪法中的“国家所有”就是宪法赋予国家的一种法权。但这种法权在性质上是一种权利还是权力，理论上存在较大的争议。

1.“国家所有”纯粹民法物权说。长期以来，宪法第9、10条中的“国家所有”即国家对自然资源、土地享有的一种民法物权被大多数民法学者所接受。如王利明教授认为，国家所有权的内容只能由民法规定，且应当限制在民法关于所有权内容的一般规定范围之内，行政机关不能随意创设和扩大国家所有权的内容。国家所有权中具有某些行政权内容的权利应该视为国家所有权处分权能所派生的权利。所有权的各项权能当然地适用于国家所有权。[34]

2.“国家所有”公权、私权混合说。近年来，民法学内部也有学者开始对国家所有权纯粹的私权说提出质疑。马俊驹教授认为：“国家所有权在权利性质、权能设置、行使方式、法律保护等方面与传统民法上的所有权存在重大差别，已脱离传统物权和所有权的理论构造和立法结构。”“国家所有权具有公权和私权的二重性，受私法和公法共同调整，是一种特殊的混合法律关系。”[35]王涌教授认为，宪法上的自然资源国家所有权并非纯粹的私权，而是包含了私法权能、公法权能和宪法义务的三层结构。就其私法权能而言，它与物权法上的所有权无异，其公法权能则具体包含了立法权、管理权和收益分配权，这些权能的行使受公法而非私法的调整。[36]有经济学学者也认为，自然资源国家所有权包含了私法意义的所有权和公法意义上的所有权两层含义。[37]

3.“国家所有”公权说。近年来，一些环境法学者和公法学者出于对因非理性使用造成的资源破坏、浪费现象，以及国有自然资源在市场运作中出现的背离“国家所有即全民所有”现象的隐忧，对自然资源“国家所有”私权说提出了批判。他们认为，宪法“国家所有”在本质上是一种宪法性公权或者公法管理权。如巩固认为，自然资源国家所有权在主体、客体、内容、行使、救济与责任方面都与物权存在本质差异，其并非处理平等主体之间的财产关系、以确定特定主体对特定物的“直接支配”为内容的民法物权，而是划分国家与个人界限，为“全民”意义上的抽象国家以立法和行政手段“间接干预”资源利用提供合法依据的宪法性公权。[38]他后来进一步指出：作为国家对公共资源的一种“公权性支配”，资源国家所有权的实质是对资源利用的“积极干预”权，内容在于保障自然资源的合理利用，通过立法、行政、司法加以行使，并为这三种权力施加规范与限制。[39]徐祥民也认为，国家对自然资源的“所有”并不符合所有权的构造，其在本质上是权力而非权利，是通过对自然资源进行管理实现公共福利的权力。[40]有行政法学者也持类似观点：王克稳认为，自然资源国家所有权是一种包含了合理规划和控制自然资源开发利用，公开、公平、公正地分配资源的开发利用权，对破坏自然资源的行为的处罚权，对资源使用中发生或可能发生的生态环境灾害的预防和治理权，以及对自然资源使用的纠纷处理权在内的资源管理权。[41]肖泽晟教授也认为，自然资源国家所有权是一种私法类型的权力，属于公权力的范畴。[42]

应该承认，国家所有权由于其自身在主体和客体上所具有的特殊性，与作为所有权典范的私人所有权相比确有诸多的差异。但这些差异并不能否认当其作为私法上的权利时，其属于一项物权法上的所有权的本质。这不仅是因为《民法通则》、物权法等实证法已经明确将其作为一种所有权类型，更因为所有权作为确定物的归属关系和主体对物的支配关系的本质。[43]国家所有权在本质上正是确定国家财产的归属关系和国家对国有财产的支配关系的权利。因此，将国家所有权与私人所有权在权能构造、行使方式、保护手段和客体等形式方面进行对比，进而否认其具有相同本质的观点有待商榷。

主张自然资源、土地的国家所有权属于公权力的观点也难以成立。部分公法学者和环境法学者主张宪法“国家所有”为公权力是想以此加强公权力对作为国家所有权客体和生态环境构成要素的自然资源、土地等开发利用的监督和管理。这种初衷是好的，而且笔者也同意公权力应该加大对自然资源、土地的监督和管理。但存在疑问的是，国家对自然资源、土地等行使公法管理权是否需要以“国家所有”为前提。在笔者看来，通过公权力的行使加强对自然资源、土地等的监督和管理与其所有权归属并无直接关系，国家不仅可以对国有的自然资源、土地进行监督管理，对于属于集体所有的自然资源、土地也可以加强监督和管理。国家行使对自然资源、土地的公法管理权的依据是国家作为主权者和公权力享有者的身份，它在本质上是国家的一项宪法义务，是公权力机关的职责，与自然资源和土地的所有权归属并无必然联系。因此，国家对自然资源、土地行使公法管理权无需、也不能以“国家所有”为前提。否则，要么会导致国家无法对非属国家所有的自然资源、土地行使公法管理权，要么会导致国家为解决前一问题扩张国家所有权的客体范围，损害集体和个人的利益。

（三）是否成立宪法上的国家所有权

关于宪法上“国家所有”的另一个争议焦点是宪法第9、10条的“国家所有”条款是否建立起了一种宪法上的国家所有权。对此，理论上存在两种截然不同的看法。

否认存在宪法上国家所有权的主要理由是：宪法上的所有权是一项基本权利，其主要功能是对抗国家权力的入侵。如果承认国家享有宪法上的所有权，就会导致国家对抗国家的悖论。[44]除此之外，大部分反对国家享有宪法上的所有权的学者并未提供其他更为有力的论证。但随着“国家社会化”以及“民营化”的发展，公法人，甚至是国家在特定情形下的基本权利主体地位成为可能，国家侵害国家、国家对抗国家也并非完全不可能的事情。[45]因此，仅从承认宪法上的国家所有权会导致国家对抗国家的角度去否认宪法国家所有权的存在已经缺乏足够的说服力。最近，李忠夏从另一个角度提出了反对国家享有宪法上的所有权的理由，他认为，承认国家享有宪法上的所有权会背离财产权的社会功能。因为，财产权的社会功能在于维系社会系统中经济系统和政治系统之间的相对分化和自主运行，承认国家享有宪法上的所有权就会导致国家凭借基本权利而加强其政治上的优势地位，从而对经济系统的自主性产生威胁。因此，原则上，当“国家”作为政治系统的载体时，并不能成为宪法上“财产权”的主体。[46]

在肯定存在宪法上的国家所有权的观点中，也存在两种不同的论证思路。一种思路认为在对所有权的分类上存在着宪法所有权利和民法所有权利的分类。根据这一标准，国家所有权也可以划分为宪法国家所有权和民法国家所有权。税兵就认为：“宪法范畴的国家所有权”即为宪法所有权，在于维护社会经济制度，与其被阐释为国家的基本权利，毋宁被理解为国家的基本义务；“民法范畴的国家所有权”即为民法所有权，在于实现物尽其用，并防范私主体对权利的侵害。[47]同样是基于宪法所有权和民法所有权的区分主张存在宪法国家所有权的徐涤宇则认为：将所有权区分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权属于政治法的范畴，它是公有制在宪法层面对所有权的区分，而非民法层面的区分。因为它根据主体的不同，分别规定了国家、集体和公民个人在取得生产资料所有权之资格方面的差异，这不同于民法意义上的所有权，后者确实不因为所有权主体的差异而在性质和保护手段上存在差异。[48]可见徐涤宇不仅认为存在宪法上的国家所有权，而且认为国家所有权只存在于宪法层面。另一种论证宪法国家所有权存在的思路是基于对宪法权利自身的划分。这种观点认为宪法权利可以划分为基本权利和非基本权利。宪法上的国家所有权属于非基本权利的宪法权利。持此一观点的程雪阳就认为：将宪法权利等同于基本权利的观点抹平了宪法权利和基本权利之间的差异。宪法权利并非当然地属于基本权利，对于处于基本权利章节外的宪法权利，是否构成基本权利需要履行相关论证义务。其论证标准为该宪法权利对公民有尊严地生活以及自由发展是否存在直接的、重大的、不可取代的影响。而宪法第9、10条规定的国家所有权并不符合这一基本权利的验证标准，因此国家所有权属于非基本权利的宪法权利。[49]

实际上，在是否承认宪法上的国家所有权这一问题上，对立的双方仍然存在一定的共识，无论是反对宪法国家所有权的观点还是赞成宪法国家所有权的观点，都认为不存在作为基本权利的国家所有权。两种观点分歧的根源在于对宪法权利和基本权利关系的不同认识：在反对宪法国家所有权的学者看来，宪法权利和基本权利是同一种权利的两种不同术语表达，宪法权利即基本权利，无所谓作为基本权利的宪法权利和作为非基本权利的宪法权利；而在主张宪法国家所有权的学者看来，宪法权利和基本权利并非对同一种权利的两种表达，而是两种范围不一样的权利，宪法权利包括基本权利，但不限于基本权利。宪法中存在作为基本权利的宪法权利，也存在作为非基本权利的宪法权利。基本权利主要存在于基本权利章节之中，对于基本权利章节之外的宪法权利，只有完成基本权利的论证才属于基本权利。国家所有权位于宪法基本权利章节之外，且不满足基本权利的验证标准，所以属于非基本权利的宪法权利。

在这两种主要的观点之外，还有一种观点认为宪法上的国家所有权同样具有基本权利的防御功能和保护功能。持此一观点的金可可教授认为，宪法国家所有权的这两种规范功能分别体现在：宪法上的国家所有权同时构成禁止国家及其机关侵害全民所有权之命令和要求国家及其机关在职权活动中保护全民所有权之命令。[50]但在笔者看来，其所主张的国家所有权所具有的防御功能和保护功能与基本权利的防御功能和保护功能属于形似而神异，基本权利的防御和保护功能在于划定国家权力的边界，为私人自治筑起一道屏障，国家所有权的防御和保护功能并无此种功能。

（四）是否存在宪法上的国家所有权和民法上的国家所有权之分？

在承认“国家所有”为国家所有权的学者中，进一步产生了是否存在宪法上的国家所有权和民法上国家所有权之分，以及如果存在这种划分，二者是何种关系的争论。

多数承认“国家所有”为国家所有权的学者也都承认国家所有权存在宪法国家所有权和民法国家所有权的划分。在这种观点看来，宪法上的国家所有权和民法上的国家所有权是两种层次的权利，二者具有不同的功能。徐涤宇认为，宪法上的国家所有权是一种抽象的所有权，它意味着一种资格，一种获得财产的可能性，它针对的是处于一国主权之下的一切资源，而非具体的、特定的物。[51]王旭认为，宪法上的自然资源“国家所有”是一种以“国家规制”为核心的财产权模式，而非以“国家占有”为核心的财产权模式，宪法上的国家所有权与民法上的国家所有权功能不同，前者在于实现国家的规制目的，后者在于实现国家财产的保值增值，后者应该受到前者的规制。[52]税兵也认为，自然资源国家所有权蕴含着宪法所有权和民法所有权的双阶构造。宪法国家所有权是“宪法范畴的国家所有权”，其功能于维护社会经济制度，可以被理解为国家的基本义务；民法国家所有权是“民法范畴的国家所有权”，其功能在于实现物尽其用，并防止对私主体的侵害，二者处于不同的效力位阶。[53]金可可亦认为，将某些财产归入全民所有，非在设立私法上之所有权或授予占有、使用、收益、处分等私法权能。其规范意义在于，明确其不得为私法上私人所有权之客体，以维护我国的基本经济制度，其虽非私法所有权，但得成为立法者在私法上为全民设定私法所有权的依据。[54]

也有学者反对将国家所有权区分为宪法国家所有权和民法国家所有权。如王涌认为，并不存在宪法所有权和民法所有权之分，所谓“宪法所有权”只不过是私法上的私人所有权也受宪法的保护而已，并未产生一个独立的所有权。[55]在国家所有权的问题上，他认为：“自然资源国家所有权在宪法上呈现出来的法律关系结构与民法上呈现出来的法律关系结构是一致的。”“宪法规定的自然资源国家所有权，是规定国家作为所有者与其他任何私人之间的关系。而民法上的所有权，也是规定所有者与其他任何私人之间的关系，两者结构完全相同。”[56]据此，他进一步指出：“宪法上的自然资源国家所有权的规定本身即包含私法上的所有权的内容，它可以直接在私法关系中适用，直接产生私法效力。”[57]

主张对宪法国家所有权和民法国家所有权二分的理论依据是权利分类中的宪法权利和民法权利二分的学说。这一理论在我国最初由赵世义所提出。他认为，不同法部门中权利所包含的要素不同，民法权利更多指向利益要素，而宪法上的权利则体现主体的某种资格。宪法上的财产权是个人取得民事财产权不可转让、不可剥夺的资格。它不指向具体的客体，一个人并不因为暂时没有财产而失去取得、占有、使用财产的资格。[58]可见，赵世义对财产权所做的宪法财产权和民法财产权的区分是对私人财产权而言的，它并不适用于国家财产权。因此，借用这一划分对国家所有权所做的区分就未必合适。这也正是王涌反对将资源国家所有权区分为宪法国家所有权和民法国家所有权的理由所在。在他看来，只有基本权利可以进行宪法权利和民法权利的划分，人格权、私人所有权同时具有基本权利和民事权利的面向，因此可以划分为宪法上的权利和民法上的权利，但国家所有权欠缺基本权利的面向，此类划分对于国家所有权并不适用。

虽然不能根据权利所具有的基本权利面向和民事权利面向将国家所有权划分为宪法上的国家所有权和民法上的国家所有权，但理论上确实存在宪法上的国家所有权和民法上的国家所有权的区分，这种区分主要是由于宪法和民法位阶不同所致。在现代法治国家中，宪法居于一国法律体系的顶端，具有最高的效力，部门法肩负着根据自身的调整范围、手段和功能去实现宪法价值判断的使命。[59]在国家所有权的问题上，宪法只是规定了国家所有权客体与国家之间的归属与支配关系，但并未就国家所有权的权能和行使等具体问题进行规定，而这些正是民法上的国家所有权必须解决的问题。因此，宪法上的国家所有权和民法上的国家所有权并非两种权利，但却存在抽象程度的差异，宪法上的国家所有权比民法上的国家所有权更为抽象，是制定民法上国家所有权的依据。

三、“国家所有”条款的规范性质与规范类别

“国家所有”条款的规范性质和类别是如何理解“国家所有”学术争鸣中的又一焦点问题。但不同学者在对同一“国家所有”条款的规范性质和类型的判断上却往往陷入分歧之中。这其中尤以对宪法第9、10条中的“国家所有”条款和物权法第46、47、48条等“国家所有”条款的规范性质和类别，以及宪法“国家所有”条款和物权法“国家所有”条款的相互关系的不同认识最为突出。

（一）宪法“国家所有”条款的性质

学界对“国家所有”条款性质的分歧主要表现在对“国家所有”条款是宪法规范还是民法规范的不同判断上。这一分歧直接导致了在承认宪法第9、10条中的“国家所有”为国家所有权的学者内部对此处的国家所有权是民法国家所有权还是宪法国家所有权分歧的产生。

王涌认为，规范的性质不能仅依据其所处的法律文本的性质进行判断。形式意义上的宪法可以规定实质意义上的民法关系，形式意义上的民法也可以规定实质意义上的宪法关系。而且，将宪法做为民法的法律渊源也是民法学界的通说。宪法第9、10条中有关“国家所有”的规定就属于以形式宪法规定的实质民法关系，因此第9、10条的“国家所有”条款在性质上属于民法规范。[60]

税兵则认为，看似相近的法律规范如果出现在不同的法律文本中，便会产生不同的法律效果。据此，宪法中的“国家所有”条款和物权法上的“国家所有”条款虽然在形式上具有相似性，但其规范性质并不相同。“国家所有”条款在宪法中时便属于宪法规范，其确立的国家所有权便是宪法国家所有权，当宪法中的“国家所有”条款被“搬进”了物权法之后，虽然其形式并未发生太大变化，但在规范性质上其已经由宪法规范转变成了民法规范，相应的，由其确立的国家所有权也从宪法上的国家所有权转变为了民法上的国家所有权。[61]金可可持相似看法，他认为：“物权法第48条的规定，就相同的规范客体，虽采用与宪法第9条第1款完全相同之表述，但其规范含义完全不同。立法者系基于宪法该款的规定，以本条设定民法上之国家所有权。”[62]

在宪法“国家所有”条款和物权法“国家所有”条款的规范性质上，徐涤宇持与前述观点不同的看法。在其看来，物权法立法中照搬宪法中的“国家所有”条款并未使“国家所有”条款完成从宪法性质的规范向民法性质的规范的转化。[63]物权法中的“国家所有”条款在性质上属于宪法性规范而非民法学规范。[64]因此，物权法中规定的国家所有权也是宪法上的国家所有权而非民法上的国家所有权。而且，在物权法中再次强调宪法意义上的所有权，除了可以解释社会主义制度下意识形态因素如何突破私法中立原则进入物权法之外，对于具体物权规则的构造并无助益。将这些属于宪法性规范的“国家所有”条款塞入物权法中，不仅牺牲了民法所有权固有的特征和立法结构的逻辑，也降低了宪法所有权的效力层次，削弱了其制度保障功能。[65]

笔者认为，形式意义上的宪法文本固然可以规定实质意义上的民法关系，但将形式宪法中规定实质民法关系的规范在性质上判断为民法规范而非宪法规范的观点实则混淆了法律规范的性质和法律渊源之间的关系。宪法固然可以成为部门法的渊源，但宪法中作为部门法渊源的规范却不是部门法性质的规范。因此，宪法中的“国家所有”条款虽然可以成为物权法中国家所有权的渊源，但它在性质上却非民法规范。也因此，即便物权法国家所有权立法时在形式上“照搬”了宪法中的“国家所有”条款，也并不能够得出物权法中的“国家所有”条款在性质上就是宪法性质的，物权法中的国家所有权就是宪法中的国家所有权的结论。这只能说明，物权法在对宪法中的“国家所有”条款进行立法形成时在具体化的程度有所欠缺，但不能因此否认物权法中“国家所有”条款属于立法形成结果的事实。所以，在宪法“国家所有”条款和物权法“国家所有”条款的规范性质和关系问题上，笔者赞成它们在性质上分别属于宪法规范和民法规范，且后者是对前者进行立法形成的结果的观点。

（二）宪法“国家所有”条款的规范类型

理论界不少学者认为宪法第9、10条的“国家所有”条款在性质上属于授权性规范，但对于与“国家有所”条款的具体授权内容不同学者看法不同，这也直接决定了他们对宪法“国家所有”性质的不同认识。程雪阳认为，宪法第9条第1款和第10条第1、2款在性质上都属于授权性规范或属于授权性规范的组成部分，它们都赋予国家获得民法所有权的资格。立法者可以通过对其具体化或者立法形成将这种获得民法所有权的资格变为真正的所有权。[66]巩固虽主张第9条在规范性质上属于“赋权条款”，但在赋权内容上，他认为该条所赋予的并非是国家取得民法所有权的资格，而是赋予国家对自然资源的权力。[67]

单就第9条的规范类型而言，笔者赞成程雪阳的观点。根据私权利法无禁止即自由，公权力法无授权即禁止的一般原理，对于授予国家权力的事项必须由法律明确规定，而第9条并未明确授予国家对自然资源的权力，也未就权力行使规则和后果予以规定，而且国家享有对自然资源的公法管理权并不需要以自然资源属于“国家所有”为前提。因此不能认为第9条“国家所有”条款授予了国家对自然资源以公法上的权力。

但在第10条第1款的规范类型上，笔者并不认为其属于授予国家取得对城市土地所有权资格的条款，而是直接将城市的土地确定为国家所有的确权性条款，国家根据第10条第1款的规定取得的是对城市土地的所有权而非所有权资格，它与第9条的“国家所有”是两种不同性质的“国家所有”。[68]这是因为第10条第1款与第9条的制定背景不同，第10条第1款是1982年修宪时迫于国家现代化建设用地需求的增加和土地所有人对国家用地漫天要价的现实新增的。该款的目的就在于授予国家对城市土地的所有权，国家无需再专门制定法律来取得城市土地的所有权，而只需要通过法定的程序完成对城市土地的产权变动即可。

四、“国家所有即全民所有”中“国家所有”和“全民所有”的关系

对于“国家所有即全民所有”中“国家所有”和“全民所有”之间的关系，理论上存在不同的认识。有学者认为“国家所有”是国家所有权，而“全民所有”是全民所有制，前者属于法权，后者属于制度，“国家所有”是经济制度上的全民所有制在法律上的表达。[69]导致这种认识分歧的其中一个原因在于学者们对“全民”是否能够成为所有权主体的看法不同。巩固就认为：“全民”并非特定时空下的具体国民个体的集合，而是不断生老病死着的一国人民之整体，这种抽象的整体性概念，显然无法成为民法所有权的主体。[70]朱虎认为：国家所有即全民所有的规范含义在于突出国家所有权内容的公共属性和内容形成的民主程序，强调“公有私用”情形中的收益共享，和“公有公用”情形中不能设定排他性私权，而非强调“全民”是国家所有权的主体。[71]对此，金可可持完全相反的观点。在其看来，“全民”不仅是宪法上国家所有权的主体，也是民法上国家所有权的主体。[72]也有学者用公共信托原理解释二者的关系，认为无论是“国家所有”还是“全民所有”都是所有权，而非所有制。如王克稳教授认为：宪法第9条在资源国家所有的问题上采用的是自然资源双重所有权的立法模式，这种双重所有权制度实际上是公共信托理论在自然资源管理领域的适用。全民是自然资源真正的所有权人，而国家只享有对自然资源的信托所有权。在二者的关系上，国家所享有的信托所有权只是名义上的所有权，全民才享有自然资源的实质所有权。[73]

笔者认为，在国有财产之上存在一个三层主体结构，即全民、国家、国务院，在这一权利主体的结构中，全民是实质上的所有权人，国家是法律上的所有权人，国务院是法律上的所有权行使者。这一权利主体结构的设计本身就说明全民无法成为法律上的所有权主体。其原因在于，所有权的主体必须具有法律上的人格，而全民无法在实证法上取得法律人格。在这一点上全民不同于国家，国家不仅具有法律上的人格，而且还具有作为公法主体和私法主体的双重人格，因此国家可以成为所有权的主体。但全民却无法取得独立于其成员的法律人格，因此全民无法成为所有权的主体。不过，从国家由全体公民构成的事实看，“国家”和“全民”的某种内在关联性，国家既不能独立于全民之外，也不能凌驾于全民之上，而必须和全民保持同一性。[74]也正因为如此，法律才规定了“国家所有即全民所有”。这一规定不仅设计了国家代替全民成为全民财产法律上的所有权主体，弥补了全民不能成为所有权主体的缺憾，而且明确国家所有即全民所有，将国家所有权行使的利益归属于全民，也避免了国家所有权成为代表国家的政府谋求自身利益的手段。在“国家所有即全民所有”的内部关系上，“全民所有”构成对“国家所有”的合宪性控制。

此外，国家所有权由国务院代表国家行使的规定也遭到不少学者的诟病。有学者认为，根据“国家的一切权力属于人民”，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”的规定，有权代表国家行使国家所有权的应该是全国人大。[75]对于现行法中规定由国务院代表国家行使国家所有权的规定，应该理解为：“在名义上，全国人大仍然是代表国家拥有所有权的主体。在操作层面，国务院则通过获得全国人大的授权具体行使国家所有权。”[76] “政府代表国家行使所有权，只是权利的行使者，而非权利的拥有者，只是履行对国家所有权主体承担的义务。”[77]笔者认为，在国家所有权的“代表”问题上，全国人大和国务院根据自身的性质和职能存在分工：全国人大作为人民行使国家权力的机关，代表全民享有国家所有权；国务院作为国家最高权力机关的执行机关，代表国家（全国人大）负责国家所有权的具体行使。全国人大代表的是全民，而国务院代表的是国家（全国人大），二者代表的对象不同，所以代表的内容也不同：全国人大代表全民享有国家所有权，国务院代表国家行使国家所有权。

五、国家所有的客体范围

近年来，被媒体炒得沸沸扬扬的天价乌木案、狗头金案，以及黑龙江气候资源立法事件，都与国家所有权的客体直接相关。如何恰当地界定国家所有权的客体范围，防止政府借助国家所有权与民争利，是国家所有权面临的重要理论和现实问题。在这一系列热点事件中，理论争议最大的便是：是否所有的自然资源都属于国家所有权的客体，如果不是，哪些自然资源才属于国家所有权的客体，它们应该具备哪些特征？

宪法第9条第1款的规定是宪法中自然资源国家所有权客体范围的直接依据。一般认为，该款中的“等”字应该解释为等外等，亦即自然资源国家所有权的客体并不限于该款所明确列举的自然资源。但在对“等”字进行具体解释时，理论却存在两种不同的观点。有学者认为此处的“等”字应理解为绝对列举未尽，未被该款明确列举的自然资源也都属于自然资源国家所有权的客体，法律、行政法规、地方性法规和规章等均可将其宣布为国家所有。[78]但一般认为，此处的“等”字应理解为相对列举未尽，即未被该款所明确列举的自然资源并不都属于自然资源国家所有权的客体范围，未明确列举的自然资源只有根据法律的规定才能够成为国家所有权的客体，法律以外的行政法规、地方性法规和行政规章都无权擅自扩张自然资源国家所有权的客体范围。[79]

在主张第9条第1款属于相对列举未尽的观点中，对于哪些未列举的自然资源能够成为自然资源国家所有权的客体理论上标准不一。李忠夏认为，宪法中的“自然资源”并非广义上的“自然资源”，而是仅限于能够被人类加以开发、利用、具有经营价值且对国计民生而言至关重要的自然资源。宪法上的自然资源的界定应该采用重要性、稀缺性和规模经营性的标准。[80]单平基、彭诚信也认为，构成自然资源一般需要具备价值性和有限性的特征。[81]王克稳进一步指出立法在决定可以对哪些未列举的自然资源设定国家所有权时，需要考虑资源的稀缺性、资源与公共利益的关联度、创设国家所有权的成本收益，以及公益和私益的平衡四个因素。[82]不过笔者认为，即便某种位于宪法第9条第1款之外的自然资源满足了上述标准，国家也并非必须将其纳入到自然资源国家所有权的客体范围之内，对于该款未明确列举的自然资源，立法者享有是否将其规定为国家所有的立法形成自由。

对于实践中一些地方政府动辄将私人发现并占有的乌木、狗头金等以文物、古生物化石、矿藏、珍稀动植物属于国家所有的名义收归国有的做法，民法学者从自然资源国家所有权客体的角度进行了批判。以乌木案为例，有学者认为：根据相关法律的规定，文物属于文化遗产，而乌木不属于文化遗产，因此不属于文物；古生物化石，是指地质时期形成并保存于地层中的动物和植物的尸体化石及遗迹化石，乌木并非当然形成于地质时期，也并非化石，因此不属于古生物化石；矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源，新矿种的发现需要由国务院地质主管部门报国务院批准，乌木也尚未被纳入到作为认定新矿种依据的《矿产资源分类明细》之中，因此乌木也不属于矿产资源；乌木属于不具有生命特征的植物，因此也不属于国家所有的植物资源。[83]因此，根据现行法的规定乌木不属于国家所有权的客体。

自然法学家普芬道夫早就指出：“清晰地划定每一个事物的归属是不必要的。只要不损害人类和平，有些事物可以，有些则是应当，保持原有的公有状态。如果某些事物是用之不竭的，可以不加歧视地供所有人自有利用，那么不管其对人类多么有用，试图划分它们都是多余的和愚蠢的。”“如果某物构造便是如此，以至于不可能阻止其他人利用它，那么，划分它或者将其作为财产就是多余的，而且也容易引起无所谓的争讼。”[84]普芬道夫的这一观点同样适用于国家所有权，可以看作是对当前国家所有权客体泛化现象的一种告诫。在国家所有权客体范围的问题上，立法者应保持必要的克制，不得违背事物的规律在那些不可能成为所有权客体的物上设定国家所有权，也不得打着国家所有的幌子与民争利，将那些无需由国家所有的客体宣布为国家所有。前述黑龙江将气候资源宣布为国家所有正属于违背事物自身的规律设定国家所有权的表现，乌木案、狗头金案则可看作是相关部门打着国家所有的幌子与民争利的表现。

六、“国家所有”研究的问题和出路

（一）“国家所有”研究中存在的问题

本文的梳理表明，在如何理解“国家所有”的问题上，学者们几乎在每一个相关的问题上都陷入了分歧，这种分歧不仅出现在不同学科之间，同一学科内部，学者们也远未达成共识。笔者认为导致这一现象的原因主要有以下几个方面：

第一，论者未能就一些关键概念术语的含义达成共识，致使建立在相同概念术语上的讨论陷入了自说自话，难以通过有效地学术沟通和交流来消除分歧。在有关“国家所有”的讨论中，学者们至少在私人所有权与私法上的所有权和宪法权利与宪法上的权利等几组关键性的术语上未能做到有效地区分。在这几组术语的关系上，私人所有权既可以存在于私法之中，也可以存在于宪法之中。存在于宪法中的私人所有权属于基本权利，对抗的是政治国家；存在于私法上的私人所有权属于民事权利，对抗的是其他民事主体。同样地，私法上的所有权也不都是私人所有权，它也包括集体所有权和国家所有权，这两类所有权可统称为公有制所有权。私法上的私人财产权和公有制所有权具有相同的权能构造，其不同之处仅在于后者因主体和客体的特殊性而具有了不同的目的和功能。宪法权利和宪法上的权利也并非同一术语，宪法权利是基本权利的同义词，是个体与国家二元关系中个体对抗国家的权利；宪法上的权利则包含了基本权利和非基本权利，只有那些存在于个体与国家关系中的权利才属于宪法权利（基本权利），而那些处于个体与国家关系之外的权利则属于宪法上的非基本权利。基于这样的认识，就不难发现，既有研究中否定存在宪法上的国家所有权的观点实际上是未能区分宪法权利和宪法上的权利的结果；而认为国家所有权不属于民法上的所有权的观点则属于未能区分私人所有权和私法上的所有权的结果。因此，只有对一些具有相似性、模糊性的概念术语进行区分，将相关研究建立在概念共识的基础之上，才能够进行有效的对话，进而消除那些因概念术语的不当使用导致的不必要的分歧。也只有在消除这些虚假的分歧之后，有关“国家所有”学术争鸣的真正分歧才能够呈现出来，围绕这些分歧所做的进一步的争鸣也才具有实质意义。

第二，不同学科对相同的“国家所有”条款有着不同的学科诉求。学科诉求的不同直接导致不同学科在对相同的“国家所有”条款寻求解释的时候只能根据本学科的诉求进行。学科诉求的差异存在两方面的原因：一是不同科学研究范围、研究目的差异，二是“国家所有”问题自身在理论和实践中的复杂性。不同学科对“国家所有”条款的不同学科诉求必然导致每一个学科在对“国家所有”条款进行解释的时候都寻求满足本学科诉求的解释进路，而这些解释进路又都具有明显的结果主义导向。其结果必然使得，相同的“国家所有”条款在不同的学科诉求和解释路径之下会出现彼此分歧的解释结论。这本身也说明了“国家所有”自身在理论和实践中的复杂性。正因为如此，对“国家所有”的理解绝不可能依靠单一学科来完成，而必须寻求宪法和各部门法之间的纵向合作，以及部门法之间的横向合作，甚至是法学与其他学科之间的内外合作。

第三，理论工具的不当使用。前文已经提及在“国家所有”的学术争鸣中论者们运用了多种理论对相关问题进行阐释。但是，论者们在使用相关理论分析中国法上的“国家所有”的时候却出现了偏差。这种偏差一方面在于论者不当地扩大了理论的适用范围，致使解释结论不能为该理论所认可。例如，有论者在解释宪法“国家所有”性质时所采用的基本权利双重属性理论、制度性保障理论都只适用于基本权利领域，宪法“国家所有”并非基本权利的范畴，将其用于分析“国家所有”便超出了该理论自身的适用范围。又如，有学者在证成自然资源国家所有权蕴含宪法国家所有权和民法国家所有权双阶构造时借用了德国行政法上的双阶理论，但该理论旨在解决以私法形式进行的公权力行政的法律适用问题，而自然资源国家所有权的权利构造并不涉及这一问题。偏差的另一方面在于，论者在引入非法学的理论工具分析“国家所有”的法律问题时，未能将相关理论转换为法学自身的基因密码。例如有论者在否定宪法上的国家所有权时采用了卢曼关于社会系统论的理论，但其却并未清楚的交代为什么维持社会系统之间的相对分化和自主运行是一条必须为宪法所奉行的原则。因此，在运用相关理论分析“国家所有”问题时，我们必须首先确定该理论自身的适用范围，避免人为地扩张理论的适用范围，同时如果相关理论来自于法学之外的学科时，我们必须将其转化为法学自身的表述方式并交代清楚其何以能够分析法学问题。

除了因关键性概念术语界定不清、学科诉求的差异以及理论工具适用的偏差导致对相同的“国家所有”条款作出不同的解释之外，既有研究还存在以下问题：

其一，未能对宪法中不同的“国家所有”条款予以区别对待。宪法中存在多个“国家所有”条款，不同条款中的“国家所有”并不当然地具有相同的含义。以第9条的自然资源“国家所有”和第10条的城市土地“国家所有”为例，二者制定的背景和规范目的均不相同。因此，任何将第10条“国家所有”直接置于第9条“国家所有”的分析框架之中的做法都会导致对第10条“国家所有”的不当解释。在对宪法其他“国家所有”条款进行解释时也存在同样的问题。因此，在解释不同“国家所有”条款时，我们必须首先弄清楚其是否属于同一种“国家所有”，以便确定能否采用相同的分析框架。

其二，未能交代“国家所有”和“集体所有”的关系。在关于“国家所有”性质的争论中，诸如否定“国家所有”为所有权或主张其为公权力的观点，都未能交代为什么与“国家所有”处于同一条文之中或者相同文本位置的“集体所有”就属于所有权或者私法权利。在解释“国家所有”的问题时，我们必须考虑解释方案能否对处于同一条文之中或者相同文本位置的“集体所有”也能够做出妥当性的解释。

（二）“国家所有”研究的出路

国家所有权在主体和客体上的特殊性以及生产资料社会主义公有制的基本经济制度决定了在有关“国家所有”的问题上，无论是理论研究还是制度实践都必须坚持两项基本原则。其一，不能完全运用私人所有权的逻辑来看待国家所有权。这既包括不能将国家等同于追逐自身利益最大化的私人而罔顾国家作为全民利益代表的政治身份，也包括不能将国家所有权客体等同于原则上不受任何限制而得依据所有人的自由意志任意处分的私人所有物。在主体方面，国家享有和行使所有权的最终目的是为了实现其所代表的全体人民的利益；在客体方面，对自然资源等国家财产的开发利用必须以更好地实现其所承载的公共利益为限，不得为了追求其经济价值的最大发挥而过度市场化，以致于偏离其所承载的公共利益。其二，必须坚持生产资料公有制的经济基础，不得进行私有化或变相地私有化。国家所有财产不仅包含经济利益，也包含非经济利益，从某种程度上讲，非经济利益的实现比经济利益的实现更为重要。因此，在效率与公平之间、经济利益与非经济利益之间，国家所有权往往更关注公平和非经济利益的实现。现实中，国有财产运作效率不高的原因是多方面的，国家所有权效率的提高不得以产权性质的私有化为代价。

党的十八届三中全会以来，中央在一系列重要文件中对产权制度改革做出了指示，这些指示对于处理国家所有权所遭遇的理论和实践难题提供了重要的指引，其中最重要的两点是：构建国有财产之上的现代产权制度和正确处理好市场经济中国有产权与私有产权的关系。

1.构建国有财产之上的现代产权制度

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出：“完善产权保护制度。产权是所有制的核心，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。”[85]《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（以下简称《纲要》）在《决定》的基础上进一步指出：“推进产权保护的法治化，依法保护各种所有制经济权益。依法合规界定企业财产权归属，保障国有资本收益权和企业自主经营权，健全规则、过程、结果公开的国有产权交易制度。”[86]在此基础上《纲要》还对完善自然资源产权作了专门的规定，《纲要》指出：“加快建立自然资源产权制度，确定产权主体，创新产权实现形式。保护自然资源所有者权益，公平分享自然资源资产收益。深化矿业权制度改革。”[87]这些有关产权改革的方案对于完善国家所有权制度具有重要的指导意义。根据现行法的规定，国有财产在权利主体方面存在着全民、国家、国务院等多重权利主体。实践中，法律规定由国务院行使的国家所有权被进一步交由国务院部门、地方政府、国有企业代表国务院行使，由于国家所有权客体在类型上的差异，不同类型的国家所有权客体根据现行法律又被分别交由不同的部门行使。实践中的这些规定使得相关主体混淆了对国家所有权客体的产权和行政管理权，进而导致国有财产的产权变得更加模糊不清。由于身份定位的错位，相关主体在涉及到权利和利益时就相互争夺，而在涉及责任和义务时就彼此推诿，结果导致权责不明、保护不力、交易受阻。完善国家所有权制度，必须改变国家所有权制度所面临的产权不清、权责不明、保护不力、交易成本过高的问题，构建完善的产权归属制度、产权交易制度和产权保护制度。进一步明确国有财产之上多重权利主体之间的法律关系，明确区分国家财产的所有权、经营权和行政管理权，避免出现主体的身份错位、缺位、越位的现象。

2.正确处理市场经济中国有产权与私有产权的关系

如何处理市场经济环境下国家所有和私人所有之间的关系是“国家所有”研究中的重大理论和现实问题。对此《决定》指出：“公有制经济产权不可侵犯，非公有制经济产权同样不可侵犯”；“国家保护各种所有制经济产权和合法权益，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素，公开公平公正参与市场竞争，同等受到法律保护，依法监管各种所有制经济”。[88]习近平总书记在《关于〈中共中央关于全民深化改革若干重大问题的决定〉的说明》中将公有制产权和私有制产权之间的关系进一步阐释为：“在产权保护上，明确提出公有制经济产权不可侵犯，非公有制经济产权同样不可侵犯；在政策待遇上，强调权利平等、机会平等、规则平等，实行统一的市场准入制度。”[89]中央的上述精神和市场经济对产权的要求具有内在的一致性。国家所有权虽然在主体和客体上与私人所有权存在差别，但是国家所有权的客体同时也是具有经济价值的市场要素，一旦国家所有的财产作为市场要素被投入到市场经济之中，就必须遵循市场经济的基本原理。各类市场要素平等地参与竞争是市场经济的基本特征和本质要求。国有财产被作为市场要素投入市场之后，就不应该再享有优于其他市场要素的特权，此时国家或者实际经营国有财产的主体也必须被视为平等的市场主体，而不得借助行政权力谋求竞争优势。这也是《决定》首次提出要“使市场在资源配置中起决定性作用”[90]的题中之意。

【注释】 作者简介：瞿灵敏（1988-），男，湖北利川人，山东大学法学院博士研究生。

[1] 在这场学术争鸣中，刑法学、政治经济学、社会学等学科的学者参与较少，这些学科的介入通常都是由法学学者对相关理论的运用而间接涉及其中的。

[2] 崔建远：《资源国家所有权的定位及完善》，《法学研究》2013年第4期，第66页。

[3] 参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第236页。

[4] 程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期，第177页。

[5] 参见华新民：《城市的祖宅是私人的》，《南方周末》2010年2月11日，第E23版。

[6] 参见巩固：《自然资源国家所有权公权说》，《法学研究》2013年第4期，第24页。

[7] 参见王克稳：《论自然资源国家所有权的法律创设》，《苏州大学学报（法学版）》2014年第3期，第93页。

[8] 参见张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第186页。

[9] 参见注[4]。

[10] 参见注[7]，第91页以下。

[11] 税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，《法学研究》2013年第4期，第14页。

[12] 李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，《清华法学》2015年第4期，第77页。

[13] 参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，《法学研究》2013年第3期，第48页。

[14] 参见林来梵：《宪法规定的所有权需要制度性保障》，《法学研究》2014年第4期，第64页。

[15] 彭诚信、单平基：《水资源国家所有权理论之证成》，《清华法学》2010年第6期，第110页。

[16] 参见佟柔主编：《民法学原理》，法律出版社1986年版，第158-161页。

[17] 参见林彦：《自然资源国家所有权的行使主体》，《交大法学》2015年第2期，第27-28页。

[18] 参见张为迎、吴有昌、马捷：《公有制经济中的委托人——代理人关系：理论分析和政策含义》，《经济研究》1995年第4期，第10-20页。

[19] 参见严益州：《德国行政法上的双阶理论》，《环球法律评论》2015年第1期，第88-106页。

[20] 不过，尽管双阶理论不能作为宪法“国家所有条款”蕴含宪法国家所有权和民法国家所有权双阶构造的理论依据，但在自然资源的“公有私用”问题上，确有双阶理论适用的空间，即决定是否进行自然资源“公有私用”属于公法关系，适用公法规范，决定如何进行自然资源的“公有私用”属于私法关系，适用私法规范。

[21] 黄金明：《论自然资源产权的效率与公平——以自然资源国家所有权的运行为分析基础》，《经济纵横》2013年第4期，第9页。

[22] 单平基、彭诚信：《“国家所有权”研究的民法学争点》，《交大法学》2015年第2期，第57页。

[23] 参见徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，《法学研究》2013年第4期，第35-47页。

[24] 参见注[12]，第82-83页。

[25] 同注[14]。

[26] 同注[14]。

[27] 参见刘练军：《城市土地国家所有制度性保障说》，《“城市的土地属于国家所有”专题学术研讨会论文集》（苏州大学王健法学院2016年4月17日印制），第119-125页。

[28] 徐涤宇：《所有权的类型及其立法结构——〈物权法草案〉所有权立法之批评》，《中外法学》2006年第1期，47页。

[29] 参见程雪阳：《宪法上国家所有的规范含义》，《法学研究》2015年第4期，第119页。不过程雪阳认为其解释的是“国家所有”条款，而非“国家所有”这一术语。

[30] [日]芦部信喜：《宪法》，林来梵译，北京大学出版社2006年版，第14页。

[31] 同注[12]，第82页

[32] [德]卡尔•施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第191页。

[33] 同注[32]。

[34] 参见王利明：《国家所有权的法律特征研究》，《法律科学》1990年第6期，第35页。

[35] 马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，《中国法学》2011年第4期，第89页。

[36] 参见注[13]，第53-56页。

[37] 参见注[21]，第10页。

[38] 同注[6]，第19页。

[39] 巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，《法学研究》2015年第2期，第115页。

[40] 参见注[23]，第47页。

[41] 参见注[7]，第90-91页。

[42] 肖泽晟：《宪法意义上的国家所有权》，《法学》2014年第5期，第32页。

[43] 这里有必要简单地提及所有权和财产权概念的区别。宪法学经常将所有权和财产权不加区别的使用，实际上除了财产权在范围上包含所有权但不限于所有权这一区别者外，在笔者看来更大的差别在于所有权强调归属关系，而财产权强调功能。因此，在宪法上谈所有权时经常是在财产权意义上使用所有权，而在民法上使用所有权时则经常是强调物的归属关系。

[44] 参见注[39]，第37页。

[45] 有关德国司法实践和理论中对公法人是否享有基本权利的讨论可参见注[12]，第71-72页。

[46] 同注[12]，第77页。

[47] 同注[11]，第15页。

[48] 同注[28]，第46页。

[49] 参见注[29]，第117页。

[50] 金可可：《论乌木之所有权归属——兼论国家所有权之种类及其限度》，《东方法学》2015年第3期，第86-87页。

[51] 同注[28]。

[52] 参见王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，《中国法学》2013年第6期，第5-19页。

[53] 同注[11]，第15页。

[54] 同注[50]，第86页。

[55] 日本学者美浓部达吉也认为：“所谓公权方面的所有权，并不是在私权的所有权之外另有一权利，不过是单一所有权并含有私权和公权的要素，一面得对抗一般私人，同时又得对抗国家而已。”[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第164页。

[56] 同注[13]，第53页。

[57] 同注[13]，第54页。

[58] 赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，《法学评论》1999年第3期，第8页。

[59] 参见薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期，第91页。

[60] 参见注[13]，第50-54页

[61] 参见注[11]，第8页。

[62] 同注[50]，第87页。

[63] 在这一点上徐涤宇的观点与税兵的观点截然相反。

[64] 在这一点上徐涤宇的观点与王涌的观点截然相反。

[65] 同注[28]，第48页。

[66] 同注[29]，第119页。

[67] 参见注[39]，第119-120页。

[68] 对于宪法第9条第1款的自然资源“国家所有”和第10条第1款的城市土地“国家所有”的区别，笔者已经专门撰文讨论，在此不予展开。

[69] 同注[35]，第89页；谭甑：《国家所有权概念辨析及物权法中的国家所有权》，《法学论坛》2001年第5期，第35页。

[70] 同注[39]，第120页。

[71] 朱虎：《国家所有和国家所有权——以乌木所有权归属为中心》，《华东政法大学学报》2016年第1期，第21页。

[72] 同注[50]，第86页。

[73] 参见注[7]，第90-91页。

[74] 参见谢海定：《国家所有的法律表达及其解释》，《中国法学》2016年第2期，第89页。

[75] 参见注[17]，第27页。

[76] 同注[17]，第28页。

[77] 周林彬、王烨：《论我国国家所有权的立法及其模式选择——一个法和经济学分析的思路》，《政法论坛》2002年第3期，第47页。

[78] 欧阳君君：《论国有自然资源的范围——以宪法第9条为中心的分析》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2011年第3期，第111页；类似观点参见注[6]，第31页。

[79] 参见李忠夏：《“国家所有”的宪法规范分析——以“国有财产”和“自然资源国家所有”的类型分析为例》，《交大法学》2015年第2期，第20页；参见注[7]，第98-99页。

[80] 参见注[79]。

[81] 参见注[22]，第43页。

[82] 参见注[7]，第98-99页。

[83] 参见注[71]，第16页。

[84] [德]塞缪尔•普芬道夫：《人和公民的自然法义务》，鞠成伟译，商务印书馆2010年版，第136页。

[85] 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，《人民日报》2013年11月16日，第001版。

[86] 《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》，《人民日报》2016年3月18日，第001版。

[87] 同注[85]。

[88] 同注[85]。

[89] 习近平：《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》，《人民日报》2013年11月16日，第001版。

[90] 同注[85]。

【期刊名称】《法制与社会发展》 【期刊年份】 2016年 【期号】 5