近年来，在我国的民事司法中，类推适用[1]的方法得到了广泛的运用。如有法院在实际审判中将法律关于存款单的规定类推适用于理财产品之上；亦有村委会对村办集体企业出资不实，对方当事人要求类推适用股东对于公司出资不实的规定等实例出现。然而，在这些案件中的类推适用是否合适？对之是否有可靠之判断标准？在法律方法上又有何种要求？目前学术界对于此类问题尚缺乏有效的具体研究。针对上述这些问题，本文所追求的目标正在于从学理上给出相对确定的、可用之作为回答的标准。

一、法律类推适用的基本理论

（一）两种不同的类推适用

学术界对于类推适用的一般看法是认为所谓类推适用是基于“同样问题同样处理”这一基本正义原则，将应当被视为相同的两个案件（其一是法律已经加以规范的案件，另一则是法律尚未加以规范的案件）等同视之，赋予其相同的法律效果。[2]

然而须注意的是“同样问题同样处理”仅仅是类推适用的出发点，其真正要对司法实践产生影响，还必须与历史性、制度性的因素结合起来——是故法律的类推适用实可分为两种不同的基本类型：即英美法系以及大陆法系的类推适用。[3]

英美法系的类推适用系“同样问题同样处理”之抽象原则与英美司法先例制度结合之产物。是故该种类推适用尤重两个具体案件之间的比较。因为在两个案件中，其中一个为先例，对于在后的案件有拘束力。当然，关于类推适用在英美司法制度里的定性，学者尚有争议。有学者认为，英美司法制度进行类推的目的是补充先例的缺失。[4]但亦有学者认为：类推并非是补充先例的手段而毋宁是英美司法的常态。因为适用先例本身即是类推。[5]但无论前述哪种观点都没有否认：此种意义下的类推所强调的是将两件具体的案件加以比较。所以英美法系类推适用的讨论焦点在于具体案例之间的相似性问题。

但大陆法系的类推适用却完全不同。因其判决证成方式并非是论证“后案”与“前案”相似，而是论证具体案件能够被纳入于制定法的抽象规定之下。这种证立的第一步必然是观察法律文字，研讨是否可以通过解释（在可能的文义之内）将当下的案件案情纳入到制定法的规定中去——此即所谓涵摄（Subsumption）。如果涵摄失败，那么法官会考虑超出制定法文义的界限进行类推适用。[6]如德国学者埃尔马•邦德(Elmar Bund)所言：“（类推适用）以一项调整与待决案件相似事实的既有规范为出发点，将其一般化，并假定规范的适用范围可以扩及至待决案件，从而令待决案件涵摄于该规范之下。”[7]简言之，此种类推适用实际上是一种法条扩张的技术。[8]因此在大陆法系的类推适用中，被加以比较并判断相似性的是抽象法条的事实构成要件（Tatbestand）与当下具体的案件事实（Sachverhalts）。[9]而能否类推适用的关键也始终在于对于制定法条文本身的解读。

我国的司法论证方式与德国基本相同，乃是将案件事实归入法条之中得出判决。而类推适用的运用受此影响，其基本形式亦是将法条扩张到其文义界限之外加以适用。[10]利用德国、我国台湾地区等大陆法系国家或地区关于类推适用研究的丰富理论资源对于我国司法实践进行反思是解决本文开头所提出问题的有效方法。事实上，我国民商法学者在论及类推适用时即多直接引用德国等大陆法系的类推适用理论。[11]

（二）本文的研究思路

我国目前关于大陆法系类推适用的支配性理论乃是从德国引入的法律漏洞(LückenimGesetz)理论。此一理论在当下德国亦系通说，其基本观点即认为：民事司法领域的类推适用的前提乃是法律漏洞的存在。所谓法律漏洞，指的是法律存在违反计划的不圆满性。德国学者卡纳里斯（C.W.Canaris）认为：根据德国基本法之规定法官须受制定法之拘束，而类推适用或有造法之嫌疑。所以须对制定法存在违反计划之不圆满性的情况加以证明。唯有如此，法官方能用“立法者所欲”对抗“立法者所言”即超出法律表面文义的规定进行类推适用。[12]

基于本文之篇幅诚然不可能对于法律漏洞理论做一番系统的批判与重构。但此处不妨指出其与本文目的之抵牾处。本文的基本问题是：在民事司法中，如何进行类推适用？——若从此问题着手就会立即发现“法律漏洞”乃是一个冗余的概念。因“法律漏洞”这一概念包括法律全部的不圆满性现象，而类推适用仅仅针对其中一部分。如梁上上教授就正确指出：法律漏洞亦是采取利益衡量方法之前提。因此如果在研究类推适用时引入“法律漏洞”这样的概念则必须先行对所有的法律不圆满现象进行研究（否则“法律漏洞”的概念就不明确），而其中很大一部分是与类推适用无关的。因此倒不如直接研究“类推适用的前提”这样的概念，针对性比较强。至于前述法律漏洞理论所代表的主观性与客观性的融合则在考察类推适用的前提时适当注意即可。鉴于以上的考虑，本文亦拟不采通说，而采用邦德、路德两位学者的观点对于类推适用的可能性进行直接的考察，不再论及法律漏洞。

综上所述，本文的研究思路为：基于我国民事司法实践，针对大陆法系的类推适用（法条扩张技术）进行研究。但不拟采用通说即法律漏洞理论，而直接基于民事司法的实践，关注类推适用过程与条件。具体而言，类推适用的程序应当按照以下两个步骤进行：

第一步，认定涵摄失败（Scheitern der Subsumtion）。此处涉及的类推适用乃是一种法条扩张技术，而法条之所以要扩张，即在于原法律无法通过解释来解决所需应对之问题。然而如何认定涵摄失败，具有相当的实际意义，值得专门探讨。

第二步，判断类推适用的可行性。路德将这个判断分为两个步骤：其一是对于规范的可类推性（Analogief?higkeit der Norm）进行判断，而之所以要进行此类判断乃是因为某些法律规范因其自身特点而不具有进行类推的可能性，是故要予以排除；其二则是案件事实的可类推性（Analogief?higkeit des Sachverhalts）进行判断，其判断重点乃是规范事实构成与案件具体事实之间的相似性问题。[13]下文将循此思路结合我国的实际司法案例对此理论进一步展开。

二、类推适用的前提：涵摄失败

我国学者对于作为类推适用的前提即法律文义界限存在与否（即认定涵摄失败是否可能）大致持有两种观点：其一是认为文义界限存在，且有独立的自身意义。[14]其二则相反，认为文义界限并不存在，强调实际起作用的应为价值判断。[15]本文认为两种观点固都有一定道理，但都过于偏重抽象层面。事实上，若将此问题结合民事司法的实际案例加以观察便能得出更为切实中肯之结论：文义的界限固存在，但确定文义界限恰需结合其他解释要素如价值判断、目的、历史、体系等加以判定——这本身亦可以视为一个所谓诠释学循环。

（一）涵摄失败作为类推适用前提的必要性

首先须提出的问题是：承认涵摄失败是否只是一种惺惺作态？如将《物权法》二百二十四条关于存款单的规定类推适用到理财产品上——第一步乃是承认“理财产品”并不是“存款单”。但下一步却是承认二者相似，继而将存款单的相关法律适用到理财产品上。这里的问题是：纵然“文义界限”的确存在，可此时已经实际上对之加以突破了，那么为何要多此一举，为何不能直接把“理财产品”涵摄到《物权法》二百二十四条的“存款单”概念之下呢？事实上，在台湾就存在这种无视语义差别将某个侵权行为强行涵摄到关于“不当得利”的法律规定之下的案例。黄建辉先生认为此时“法院虽不明言类推，但实乃类推适用者”。[16]

此种无视语义上的差别强行涵摄的做法为何是错误的？本文认为：这里的理由一方面固然如许多学者所强调的在于语义本身。[17]但另一方面却正在于体系性的考虑——如将“侵权行为”混同于“不当得利”实际上不仅造成了语义的混淆也将同时混淆“侵权行为”与“不当得利”两大基本民法制度。事实上，类推适用的作用正在于此：它一面承认某些制度上的区别在当前的案件中并无意义，但另一方面它的存在又明示我们这两个制度无法完全等同，在其他情形下此种制度上的区别仍将发挥作用。

（二）涵摄失败的判断标准：文义与其他解释要素

前已述及，类推适用须以涵摄失败为前提。而所谓涵摄失败，则为法律规定在可能文义范围之内无法包含案件事实。因此学界在讨论此问题时多关注实践需求与文义解释要素之关系。本文认为，涵摄失败的认定中，文义作为解释要素的一种，固然起着关键性作用，但绝非唯一起作用的解释要素——在实际认定涵摄失败的过程中，其他解释要素如体系、历史、目的等等都应当综合考虑。根据这些要素对于文义要素的影响大致可以分为以下两种形态：

1.文义外延通过其他解释要素的扩展

第一种形态是存在利用其他解释要素对于文义外延范围加以扩展的可能性，法官未能注意而认定涵摄失败径直进行了错误的类推适用。此可以红日公司、蒋洋诉科创公司案为例。[18]本案中，红日公司、蒋洋系科创公司的股东。2003年科创公司取得某地块的开发权，但由于资金不足无力开发，是故引入新投资人陈木高。2003年12月16日科创公司股东大会决议定向向陈木高发行股票，以便陈木高取得对于公司的控制权。但其间红日公司、蒋洋主张新股优先购买权，大会未予理睬。红日公司、蒋洋于2005年12月12日向法院提起诉讼要求实现新股的优先购买权。此案中，科创公司股东大会违法剥夺红日公司、蒋洋作为股东的新发行股优先购买权自无疑问。但二人拖延近两年才提起诉讼，期间陈木高诸多投入，开发颇有起色。此时起诉有违反诚信之嫌疑。是故一审绵阳市中级人民法院类推适用《公司法》七十五条第二款的规定，认为股东享受法定回购权的期限为九十日，其主张优先购买权虽不同于法定回购权，但与之类似，是故可以类推其期限为九十日。后该案被最高人民法院提审。最高院虽赞同绵阳中院的判决结果，但对其判决说理做了变更。最高院认为，权利诚然要保护，但是行使权利必须“恰当”。且涉及的优先购买权系形成权，法律虽然没有直接规定期限，但理论通说多认为其不同于诉讼时效，一般为一年。是故，最高院认定红日公司、蒋洋的权利主张超过“合理期限”。[19]

此案中绵阳中院的错误乃在于仅仅考察了《公司法》七十五条第二款的文义。当法官发现，该条无法涵摄本案事实时，即采纳了类推适用。但事实上，本案可以引用学理、原则对于《公司法》七十二条关于股东优先购买权的规定加以适当限制解释即可解决问题，实在无须动用“类推适用”此类超越法律文义之续造手段。因此可知，就个案而言，涵摄失败或者文义范围其实并不单指某一规定，而是所有可能适用的法律。唯有综合所有解释要素对可能适用的法律和解释手段予以系统性地全面考察后，方才能断言涵摄失败。

2.文义内涵通过其他解释要素加以限缩

第二种形态则相反：某些法律规定就表面文义内涵看，似乎可以涵摄所涉案情，但若综合考虑其他解释要素则无法涵摄，必须借助类推适用加以解决。此可以韩冬与沈阳融建公司商品房买卖合同纠纷案为例（以下简称韩冬案）。[20]该案中，韩冬与沈阳融建公司商品房买卖合同因故解除。后在长达一年的时间里，韩冬没有返还商品房，而沈阳融建公司亦未全部返还购房款。后沈阳融建公司起诉要求韩冬赔偿其占用商品房期间的租金损失。此案的判决结果是沈阳市中级人民法院类推适用《合同法》六十六条“同时履行抗辩权”之规定：认为在原告未返还被告购房价金的情况下，被告有权拒绝返还房屋，是故不负有赔偿原告租金损失之义务。

但此处我们关注的是：何以法院认为涵摄失败，必须以类推适用的方式才能获得公正的判决结果呢？《合同法》六十六条相关原文如下：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”仔细观察该原文即可发现：本案事实似乎并没有超过此规定的“可能文义界限”之外。因为在合同解除后，双方自然负有返还之义务——自可认定为双方“互负债务”且“没有先后履行顺序”。那么，这是否意味着本案的案情原可以涵摄到《合同法》六十六条之下，而沈阳中院的类推适用是多此一举呢？事实并非如此。本案涉及的“同时履行抗辩权”在民法体系上归于双务合同履行过程中的抗辩权，也即此抗辩权要存在须以合同有效成立为前提——这一前提虽然在《合同法》六十六条的文字含义中并未体现出来，但却是学术界公认之前提，亦可以从《合同法》之体系中看出。[21]

综上所述，文义界限以及涵摄失败之认定，固然可能。但此种认定在民事司法实践中却多并不取决于单独的文义本身，往往须结合其他解释要素如体系、历史加以确定。此正如拉伦茨所言：“解释要素不应个别地发挥作用，毋宁应相互合作。”[22]

三、规范的可类推性判断：规范普遍化问题

在进行涵摄失败判断后，须对类推可能性进行审查，而此种审查大致可分为两个阶段进行。本部分讨论第一个阶段即对于规范可类推性的判断。这一阶段判断的重点是规范的可普遍化问题，即路德所谓“有疑问的法律规范须有能做普遍化的法律思考之可能性”。[23]此因类推之前提乃是所涉及的法律规范须能够被加以普遍化（或本身包含着普遍化的一般性原理），而非仅仅能适用于个别案件。若相关规范完全不能普遍化，则虽有法感提出要求，但仍不宜类推适用。此时纵然认定法律有误，亦只能视为法政策之错误——乃司法无法解决之问题。

（一）普遍化思考的可能性：立法意旨之判断

如前所述，类推适用的前提乃是“有疑问的法律规范须有能做普遍化的法律思考之可能性”。本部分即讨论如何判断此种“可能性”。关于此种可能性判断的标准，本文的观点乃是，此种标准仅为一条即：普遍化不能为立法意旨（ratio legis）所明显反对。

我们注意到德国学者曾经就此提出许多不同的标准，但实际上这些标准颇有可以商榷处。如德国学者韦希特尔（W?chter）曾经提出一个标准即：特别规定不得类推适用。[24]但实际上，此一标准固然有一些参考价值，但固执于此却过于形式主义。德国学者克卢格（Ulrich Klug）曾经对此指出：“涉及的法律越特殊化，将之类推适用就越不合适。”但是“通过这一理论来彻底排除类推的可能性却是行不通的”。[25]真正的绝对标准，正如本文所指出的仅为“立法意旨”一项而已。

兹举林运德诉李秀成案为例加以说明。[26]在该案中，根据原告林运德与被告李秀成签订的股权转让协议，被告应在2008年12月13日前付清股权转让款。可是，被告一直未能支付转让款。但原告直至2012年3月2日才提起诉讼要求解除合同。因此，被告主张原告之合同撤销权已经消灭。原告就此根据《合同法》九十五条第二句认为自己权利之消灭须以被告催告为前提，但被告迄今未作出任何催告。主审福建省高级人民法院类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]第7号，以下简称《商品房司法解释》）第十五条作出了如下判决：其认为最高法院在此解释中为对方没有催告的情况下的合同撤销权做了一年的期限限制——此规定虽然仅仅针对商品房买卖合同，但法院认为对于本案涉及的股权转让亦应一体适用。

此处法院将《商品房司法解释》关于商品房合同的规定类推适用到了股权转让合同上（原适用《合同法》）。显然是属于将“特别规定”一般化。但这一类推之所以不当，却并不在于其具有了“类推适用特别规定”这样一个形式——此处的关键仍是立法意旨。首先就《合同法》九十五条第二句而言，其主要内容即在于规定非违约方之解除权经催告才消灭。如按照法院所判仍要受一年的限制，则此规定将成空文。其次，《商品房司法解释》虽然对于《合同法》九十五条第二句之适用做了变更，但其明显试图将之限制在商品房买卖合同当中。因为《商品房司法解释》出台于2003年，而在之前（1999年）和之后（2009年）最高法院分别出台了《合同法解释（一）》（法释[1999]第19号）和《合同法解释（二）》（法释[2009]第5号）但是都没有涉及对于《合同法》九十五条第二句的变更问题。如果最高法院不想仅将该种变更限制在商品房买卖之中就应当在合同法的司法解释中而非在《商品房司法解释》中做上述规定。事实上，我们看到安徽省高级人民法院在面对同样问题时，就拒绝了此种类推，可谓正当。[27]是故，此类推的不当之处乃在于：违反立法者之立法意旨将立法者对于特殊事项的特别规定类推到其他事项上。

由上可知，对于立法意旨的任何限制都无法绝对化，否则必将沦为形式主义。此正如施塔姆勒所指出的：类推适用所需立法意旨之查明须结合个案具体情况，难以提出一般性原理。[28]但是，这并不妨碍我们基于实践的要求对于“立法意旨”的判断进行某些类型化的努力。

（二）立法意旨之判断标准的类型化

前已述及，对于规范可类推性的判断标准仅有“立法意旨”一项。而该标准充满了歧义和不确定性，且无消除之望。但是对于这一标准进行类型化思考是在某种程度上缓解不确定性的有效途径。关于类型化之思想基础，本文认为，因类推适用为“一种明知差异的同一”——即在承认差异存在的前提下，有意识地抹消这种差异。[29]在这其中，涉及到的“差异”为类推适用的关键之点，是故可以用来作为分类的基础。就此可将类推适用分为以下四种基本类型：涉人概念之类推、涉物概念之类推、涉事概念之类推以及涉及法律生效时间要素之类推。

1.涉人概念之类推

在此一分类中，差异存在于涉人概念之间，其多与法律关于主体的规定有关。如能否将关于法人的规定类推适用到自然人上——此处要抹消之差异是“法人”与“自然人”。涉人概念之类推之所以有特别提出强调之价值乃是因为法律对“人”的规定较为僵硬，多不宜于抹消不同主体之间的差异。如一般不可类推法律关于限制行为能力人的规定适用于无行为能力人。因为法律之立法意旨乃是要对于此两类主体加以严格区别。

此亦可以巴巴多斯公司诉东门村民委员会案为例。[30]在该案中，原告主张：“在法律都没有规定乡镇集体所有制企业投资者虚假出资法律责任的情况下，应当参照《公司法》及其司法解释追究被告的责任。……集体所有制企业虽然不是公司，根据‘相类似情况相类似处理’的原则，也应承担对企业的出资义务。”本案所涉及的类推即关于法律关系主体之类推——原告要求对于某一主体（乡镇集体所有制企业）适用他种主体（公司）的相关法律。虽然股东对公司出资不实与村委会对村办企业出资不实确存在某种内在相似性，但由于《公司法》严格区别了公司与集体所有制企业两种不同的主体，因此不宜直接无视此种区别而类推适用《公司法》的规定。本案中法院正是拒绝了原告的类推要求，此判决自属正当。但需要强调的是，本文之类型化仅仅具有提示之效果，并不具有绝对效力。法学方法论须特注意反对形式主义之倾向，类推之研究尤其如此。涉人概念之类推须慎重从事却也不是绝对不可类推。但在一般意义上，涉人概念之规定较为严格，所以此时进行类推须承受相对较重之论证负担。[31]

2.涉物概念之类推

涉物概念之类推主要是涉及物、人身人格、智力成果等客观对象的类推。由于这种类推对象具有显而易见的客观性，因此实践中的问题往往是错误地认为其不宜进行类推。但事实上因涉物概念之间的区别往往是自然的、客观的区别，所以此种区别常并不具有法律意义。因此只要能够证明此种区别与立法意旨无关即可以抹消两种不同对象之间的差别将之视为同一。罗马法历史上著名“鸵鸟伤人案”就以类推适用“四足动物伤人由其所有人负责”的规定来加以判决——“鸵鸟”固然不同于“四足动物”，但是对于立法意旨：动物占有人对动物的行为应当负责——这种区别并无意义，因此可以类推适用。[32]

于此问题尚可举交通银行诉耿治案为例。[33]该案中，原告与被告签订了得利宝理财产品质押借款合同，约定：原告向被告发放贷款人民币270万元用于被告短期周转，被告以其“得利宝”人民币理财产品交易委托书项下享有的人民币理财产品的权利设定质押以担保本合同履行。此案的争议焦点是：“得利宝”理财产品的质权是否生效？因法律并未规定理财产品质押的生效时间，法院类推适用《物权法》关于存款单质押的相关规定，认定应当自交付权利凭证起生效。理财产品与存款单的相似性问题姑不论，此处的问题乃是《物权法》关于存款单的规定能否普遍化而加以类推适用？思考此类问题需注意者乃是所涉存款单系涉物概念。而物与物之间的区别未必是立法意旨所坚持的。即如本例中，存款单与理财产品虽存在客观区别，但此种区别对于法律目的而言并无意义，因此可以加以普遍化自无疑问。但亦存在某些涉物概念有重大法律意义的情况。如不可类推适用《物权法》关于不动产权利移转登记生效的规定到动产上。此因法律创设“不动产”与“动产”区别的重要目的就是为了区分两者的移转方式，此时即不得谓动产与不动产类似，而类推适用不动产之法律规定。此正如本文反复强调的：类型化之意义乃在于提供思考之切入点，而非产生某些形式主义之标准。后者已为许多知名法学家所驳斥。

3.涉事概念之类推

涉事概念主要与人的行为或法律关系的种类有关。此类概念原本多出于法律之塑造，而法律在塑造概念时，往往对此类概念能否普遍化存在着预设。因此当类推中的差异性涉及此类概念时，则需要首先深入考察此类概念之立法意旨。如对于“买卖合同关系”“承揽合同关系”之类的概念，《合同法》一百二十四条规定：法律没有明文规定的合同类型，可以参照法律最相类似的规定——可见法律对于合同类型之区分未有绝对之坚持，这与《刑法》对于不同罪名之划分显有重大之区别。因此，法律关于各种有名合同的规定的普遍化可能性自然存在。与前面相反，如《合同法》五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。而如果某合同违反了行政规章，是否可以类推适用本条的规范呢？就表面的“相似性”而言“行政规章”与“法律”、“行政法规”不可谓不相似，但此处就立法意旨而言实不宜类推。因该条规定之目的即在于限制合同无效的可能性。[34]

4.涉及法律生效时间要素的类推

实践当中还存在着一种类推形式即类推适用尚未生效之法律。如朱孝文诉杨忠立案涉及的侵权损害和起诉均发生在2003年，而最终判决时间为2012年。由于该案与共同侵权有关，而对于这个问题，除了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]第20号，以下简称《人身损害司法解释》）有明确的规定外，其他法律并无规定。但该司法解释的生效时间为2004年，明显迟于起诉时间。按照民事法律一般无溯及力的原则，此司法解释亦无法适用。但以本案实际情况而言，若不能适用《人身损害司法解释》，就会导致针对本案涉及的具体法律问题无任何可适用规范的结果。是故，本案的终审法院吉林省高级人民法院认为：在此情况下虽然原则上无法适用《人身损害司法解释》，但可以对其加以类推适用，最终引用该规范判决此案。[35]此判决可谓正当。

此种类推适用的特点相当明显：其差异性所涉及的既非涉人，也非涉物，更非涉事概念，而是时间因素。换言之，若不考虑相关规范的生效时间，则相关法条是完全可以适用于所涉具体案件的，但现因生效时间在后而无法适用，是故需要借助类推适用。此时基于立法意旨判断其普遍化之可能性时要尤其注意立法者在时间上的考虑。如生效时间对于当事人并无显明之利益，显然可以类推适用。就前例而言，若无法适用《人身损害司法解释》则因法无规定，而法官又无法拒绝裁判，其结果势必要引用相关学理对于法律加以续造。而又因《人身损害司法解释》的相关规定与现行民法通说无异，是故基于学理续造法律的结果亦与类推无异。[36]所以此处当事人于生效时间上并无特别之利益可以加以保护，规范之普遍化自无问题。

四、事实的可类推性判断：相似性问题

如前所述，类推的可能性判断可分为两个阶段，除了前述判断规范本身的可类推性外，还需判断者乃是事实的可类推性——简而言之即规范的事实构成与案件事实之间存在着足够的相似性以至于能够类推适用。是故，有必要先对于相似性问题的相关理论做一番梳理。

（一）相似性问题的理论梳理

学术界对于类推适用中的相似性问题的看法，概括起来可以分为两类即：形式相似说与实质相似说。[37]

所谓形式相似说重视将“相似性问题”形式化。其常见表达如下：A有内涵特征M1、M2、M3、M4，B有特征M2、M3、M4、M5。A与B有三个特征相同，一个特征相异，是故两者相似。[38]然而此种观点的问题在于将比较要素抽象化。而现实中的比较要素却是具体的——固然可以认为两个要素相同，但细看起来却也不是不能发现差异。而同一与差异的决定其实仍要在判断过程中作出。而这种形式化的表达却先行一步将要素固定化为M1、M2……这样抽象的符号，是故在司法实践中的作用非常有限。德国学者黑勒（Heller）就曾经指出：逻辑并不能为法律构成事实要件的相似性提供什么实质性的标准。[39]

所谓实质相似说则认为相似性取决于某种实质要素，如共同思想基础、价值判断、事物之本质等等。[40]实际上许多持有形式相似说的学者也认识到：在形式背后起决定作用的仍然是价值判断。[41]然而，持有此说的学者却多并未指出比较的关键点如何取决于价值判断。是故对此有必要进一步加以阐明。

此外，虽然学术界普遍认为类推适用的重要前提乃在于“相似性”，然而黄茂荣教授却对此表示了反对意见，提出了一种“没有相似性的类推”，颇值关注。黄茂荣教授所举的例子乃是“台湾民法”第760条之规定：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”但由于台湾民法学界明确区别移转物权的“物权契约”以及设定合同权利义务之“债权契约”。而该条规定依照其文义以及处于“物权篇”之地位，只能认定为仅仅适用于物权契约而不适用于债权契约。如是就会造成签订不动产买卖合同无须书面形式，仅仅移转不动产之物权合意需要书面形式的结果。黄茂荣教授认为：“台湾民法”第760条之立法意旨在于“督促当事人勿为轻率之决定”。如仅仅将该法条之要求限于物权契约将无法达到此目的。所以黄茂荣教授要求对于债权契约类推适用“台湾民法”第760条之规定，并且明示此种“类推适用”之所以成立“并非因为债权契约与物权契约类似，而是因为意在贯彻‘民法’第760条的立法意旨”。[42]

本文认为，这三种对于类推适用中相似性关系的认识其实恰好构成了三个对于相似性判断的不同层次，下文将对之加以阐明。

（二）相似性判断的层次

1.事实类推

此为第一个层次，在此层次中，事实构成与案件事实之间仅仅需要常识即可确定相似性。在类推适用的论证过程中几乎无须引用任何实质性的判断标准，仅仅需要比较事实之间的相似性即可得出结论。因此此种类推程序可以和前文的形式相似说对应，其重点在于使用常识在事实之间进行比较故名之曰：事实类推。当然，此种归类亦不妨碍在得出结论后审查实质性标准以判断是否能够提出反对意见。

此可以单某诉泛太公司案为例。[43]本案中原告单某原系泛太公司的职工。因故离职后，单某主张泛太公司并未与之签订书面的劳动合同，要求按照《劳动合同法》八十二条的规定支付双倍工资。泛太公司抗辩指出：单某系人事管理人员，其入职时曾签订书面劳动合同，但其离职后利用职务便利将自己的劳动合同一并带走故无法举证。北京第一中级人民法院认为：虽然不存在书面劳动合同，但却存在书面的员工录用审批表。该份表格有单某的姓名简历，加盖有泛太公司的公章和法定代表人签名——是故“该审批表已经具备书面劳动合同的要件”，可以视为书面劳动合同并适用书面劳动合同存在情况下的法律。在此案中，仅需依据常识即可明了：具备公章和法定代表人签字的审批表实与书面合同无异。是故，法院在论证此类推中，仅仅指出其具备书面劳动合同之要件，也即仅仅在事实之间做了比较，并未提及任何实质性的原则如法律体系或者法律原则之类相似性判断的理由。此种类推适用因其形式简单，内容直观，在我国民事司法实践中应用较广。类似例子还有顾正康诉汇城置业公司等案。[44]汇城置业公司与顾正康签订合同约定将该公司法定代表人钱云富所有的房产赠送给顾正康。钱云富则作为公司的法定代表人在合同上签名。但因所涉房屋是其私人所有，钱云富事后主张公司擅自赠送属于自己的房屋，应为无权处分。自己虽在合同上签字但仅系履行职务。法院认为其作为法定代表人签字应视为同时以自己名义在合同上签字，判决合同有效成立。此处将两个不同的事实加以等同：“作为法定代表人签字”以及“作为个人签字”——仅仅需要常识即可达成。当然这并不是说其背后没有实质的理由——对此我们可以再提出“诚信原则”作为理由加以支撑。但从本案的论证来看，这种实质理由的提出不过是可有可无的锦上添花而已。

但这并不意味着，在这种论证类型中可以忽视实质理由的考察。因为基于常识的相似并不就等于法律上的相似。我们仍需要考察实质理由，看是否能基于法律体系、目的以及法律原则等等要素提出对于此种相似性的反对意见——此种考察虽未必能在判决书中体现出来却必不可少。如单某案中，“员工录用登记表”虽有泛太公司的公章和签名，但此种签章之目的仅仅出于内部审批的需要——这与对外签订的合同差别甚大。且登记表也不具备单某本人之签名，双方合意乃是合同之基本要素——此要素不备，竟被视为合同甚为荒谬。以上都与民法的基本原则意思自治相冲突。但法院未能仔细分析实质性的理由，而径直将之视为同一，此甚为不当。

2.规范类推

在第二个层次中，规范事实构成与案件事实之间差异甚大，仅仅依靠常识难以单独作出相似性判断，需要引用实质性理由加以辅助。是故，这一层次恰好和前文所述“实质相似说”对应。在这类类推适用程序中，规范分析将占用很大篇幅——故名之曰：规范类推。此可以前举韩冬案为例。在此案中，虽确实可以发现规范事实构成与案件事实甚为相似——都是双方互负牵连债务且都未偿还。但二者的差异却很难加以忽略：规范事实构成所针对者乃是“生效合同履行过程”，而案件事实却是“无效合同的返还过程”。是故法院基于对于规范的分析对此提出了一个更为深入的理由：可以适用同时履行抗辩权的原因乃是“原来的债务关系仍保持同一性，即在实质上该恢复原状义务与本来的债务关系仍有牵连性”。但此一理由仍然甚有问题：是否所有“债务关系仍有牵连性”的情况就必然可以适用同时履行抗辩权？对此法院并没有给出答案。此处实需对于同时履行抗辩权的本质做进一步考察。例如：其处于法律体系中何种地位；立法史对其的态度若何以及可以由此引申出何种立法价值判断等等。于此，路德之观点颇值参酌。他指出：相似性之标准虽处于价值判断之层面，但此种标准最终应在制定法中得以确定，此即规范的解释要素：体系、历史与目的。文义要素不在考虑之列，是因为类推适用原为超越文义的续造手段。[45]

民事司法实践中对于规范类推层面的处理多有简单化为事实类推论证之倾向——法院对于认为应当类推的情况仅仅指出事实之间的相似性——此殊为不当，此类类推的相似性难以直接从常识中得到确证，是故仅仅指出表面相似是远远不够的，尚需更多的实质性理由。

3.价值、原则类推

在最后一个层次的相似性判断中，仅仅依靠常识不但不能得出相似性结论，相反，甚至只能得出两者完全不同的结论。此一层次与前文所述之“没有相似性的类推”相对应。对于这类事例，学者或如黄茂荣教授那样更改“类推适用”之概念，把“相似性”从类推适用的要素中剥离；或认为此时所运用之方法论手段根本不是“类推适用”。如德国学者卡纳里斯专门为此提出了“目的论扩张”（teleologische Extension）的概念。在其师拉伦茨那里，所谓“目的论限缩”（teleologischeReduktion）与“类推适用”是一对反义词。就此，“目的论扩张”并无独立存在的意义，只能看作“类推适用”的另一种表达。[46]但卡纳里斯为了应对“没有相似性的类推”问题，明确将“目的论扩张”与“类推适用”做区别使用——用“目的论扩张”指称不具备相似性的“类推”。其为“目的论扩张”所举之例子是《德国商法典》第49条第2款。该款的主要内容是授权经理人为土地让与和为土地设定负担。但是该款的表达仅仅只能理解为授权经理人为物权行为（dinglichebertragungsgesch?ft），而非债权行为（obligatorischeVerpflichtungsgesch?ft）。但若如此，则此授权的目的实不能完成。因为一个完整的土地所有权移转或者他物权的设定必须同时包含债权行为与物权行为。是故，应当将法律关于物权行为之规定扩张到债权行为上。一般认为此种扩张即法律的类推适用。但卡纳里斯认为：物权行为与债权行为无任何相似之处，故不应认定为类推适用。应当视为利用立法意旨进行的扩展，名之曰“目的论扩张”。[47]

卡纳里斯与黄茂荣教授的观点大致相同，甚至所举例子都十分接近。依照德国或者台湾地区的通说，物权契约（行为）与债权契约（行为）断不可混淆。所以两人都认为：此处，一般类推所要求的相似性并不存在。但两位学者都忽略了：相似性可能并不存在于表面，有时要深入个案背后的价值判断甚至法律原则才能找到这种相似性。

以前述黄茂荣教授所提及的案件为例：固然可从某个角度说当事人所签订之买卖合同与抽象概念“物权契约”没有相似性。因为萨维尼以来的传统要求严格区别“物权契约”与“债权契约”，其现实意义尤在于善意第三人之保护和市场秩序之维持。[48]但本例所涉之台湾“民法”第760条之价值判断仅仅在于“督促勿为轻率之决定”与前述区别“物权契约”与“债权契约”的价值判断毫无关系。相反，在这一价值判断要求下，因“债权契约”，“物权契约”都是移转不动产物权所需要之合意，所以仍可视为有某种内在的相似性。是故，此处之类推适用，仍建立在基于价值判断的相似性之上。反之，事实上我们对于任何一个典型的类推其实都可以提出表面的“相异性”。如卡纳里斯要求将《德国民法典》第618条第3款关于劳务合同的规定类推适用到承揽合同上[49]——我们同样可说劳务合同与承揽合同决不可混同：劳务合同的接受一方往往要对提供劳务方的损失承担责任，但承揽合同的发包方则否。是故，类推相似性判断之关键不在于表面或常识的相似与否，而在于背后的价值判断与法律原则。

赫克（Philipp Heck）曾有言：所谓类推只能是目的论之类推，事实的相似性只是一种误导。[50]笔者以为此说固是——类推相似性之基础从根本上说确然只能是立法之价值判断与法律原则。但在第一层次，因仅依常识即可得出相似性结论。是故尚无须胶柱鼓瑟，非以价值判断与法律原则论证不可。但仍须留意价值判断、法律原则是否与常识相反对。而在以后的层次中，随着常识在相似性判断中扮演的角色日益减轻，价值判断与法律原则之地位则突显出来。

五、结论

克里斯托芬•路德曾在其论文中提出一个类推适用思维流程图颇有参考价值。[51]下面在路德图示基础上结合本文的论述做了一些修改，作为本文之结论：

类推适用之起点应为涵摄失败，须注意者乃是涵摄失败本身就是一个综合判断之过程。第二步须进行规范类推可能性之判断，其标准应为立法意旨。下一步则进行相似性判断，此一判断则应当重视实质性原则，但也同时须注意个案本身之需要，不可拘泥于形式。

［责任编辑：彭巍］

【注释】基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“民事司法中的类推适用问题的研究”（16YJC820028）

作者简介：钱炜江（1982-），男，浙江桐庐人，浙江财经大学法学院讲师，法学博士。感谢夏立安教授、杨知文博士和匿名审稿专家对本文提出的修改建议。

[1]有学者要求严格区别“类推适用”、“类比推理”等概念。但考虑到此种要求未得到学者的普遍赞同，是故本文统一使用“类推适用”这一术语，不进行严格区别。赞同区别者参见周赟：《论法律推理中的类推》，《中国政治青年学院学报》2014年第2期，第98页；反对者参见姜福东：《类推的误用，抑或哲学诠释学之谬》，《环球法律评论》2010年第1期，第23页。

[2]参见黄建辉：《法律漏洞•类推适用》，台北蔚理法律出版社1988年版，第102页。

[3] 赞同此种区别者有郭富青教授、孙海波博士等。而杨晓娜博士则反对这种区别，但其理由却是“大陆法系与英美法系的趋同”——笔者认为此种趋同固不可否认，但却远未到可以抹消差别的程度。参见郭富青：《论商法类推适用的依据、范围和正当性》，《甘肃政法学院学报》2012年第5期，第37页；参见孙海波：《破解类比推理的难题：成因、类比和方法》，《甘肃政法学院学报》2013年第6期，第104页；参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国政法大学出版社2013年版，第83页以下。

[4] 参见李桂林：《论普通法的类比推理》，《法律方法》2009年第1期，第48页。

[5] 参见郭富青：《论商法类推适用的依据、范围和正当性》，《甘肃政法学院学报》2012年第5期，第37页。

[6] Christoph Luther, Die juristischeAnalogie, JuristischeAusbildung 2013(5),S.449-453

[7] [德]埃尔马•邦德：《类推：当代德国法中的证立方法》，吴香香译，《求是学刊》2010年第3期，第5页。

[8] 同注[2]，第78页。

[9] 同注[6]，S.449-453此外，萨克斯（Sax）的观点也与此类似：他认为类推适用是处理规范事实构成（Normtatbestand）与具体案件（konkreten Fall）之间的关系。Vgl.HeinrichLanghein,Dasprinzip der AnalogiealsJuristischeMethode, Duncker&Humblot，1992,S.184.

[10] 近来我国学者论及类推适用之应用时，多提及案例指导制度。但实际上，大陆法系之类推适用的实践意义并不在案例指导制度。因这种类推适用，非如英美法系那样在于论证“后案”与“前案”相似，而在于论证法律规范对于事实要件的抽象规定与无法涵摄其下的具体事实相似。参见孙海波：《破解类比推理的难题：成因、类比和方法》，《甘肃政法学院学报》2013年第6期，第104页。

[11] 参见梁慧星：《法律解释学》，法律出版社2009年版，第274页；亦可参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第501页。

[12] Vgl.ClausWhilemCanaris,DieFeststellung von LückenimGesetz, Dunker&Humbolt，1983,S.16.

[13] 同注[6]，S.449-453.

[14] 雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国法制出版社2011年版，第114-170页。

[15] 张超：《论裁判上类推性质之判定》，《法律方法》2014年第1期，第148页。

[16] 黄建辉：《类推适用析论－以民法为探讨中心》，《中原财经法学》1996年第2期，第147页。

[17] 参见注[14]，第114页以下。

[18] 参见最高人民法院（2010）民提字第48号判决书。

[19] 弗卢梅持同样观点。参见[德]弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第148页。

[20] 参见沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二终字第1538号判决书。

[21] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第280页。

[22] [德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第200页。

[23] 同注[6],S.449-453.

[24] Vgl.HeinrichLanghein,Dasprinzip der AnalogiealsJuristischeMethode, Duncker&Humblot，1992, S.111.

[25] Ulrich Klug,JuristischeLogik,BerlinHeidelberg,Springer-Verlag，1982,S.114赞同“特别规定不得类推”者尚有萨维尼，反对者则有基尔胡佛（Kierulff）、卡纳里斯。萨维尼的意见，参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》（第一卷），朱虎译，中国法制出版社2010年版，第53页以下。基尔胡佛的意见，参见注[24],S98.卡纳里斯的意见，参见注[12], S.181.

[26] 参见福建省高级人民法院(2013)闽民申字第232号判决书。

[27] 参见安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第69号判决书。

[28] Rudolf Stammler,Theorie der Rechtswissenschaft,Buchhandlung des Waisehauses，1923,S.384.

[29] 钱炜江：《论法律中的同一与差异》，《法律科学》2013年第2期，第12页。

[30] 参见福建省高级人民法院(2010)闽民终字第472号判决书。

[31] 如邦德所举例子：“德国牧羊犬协会(简称)起诉其后成立的德国牧羊犬南德协会(简称)，要求后者停止使用该名称。帝国法院以民法典第12条作为类推基础。这一规定保护的是自然人姓名权，包括针对无权使用相同(或易混淆)姓名者请求停止使用的权利。帝国法院将该项针对自然人的姓名权保护扩展至所有人。”此类推适用虽不得谓不当，但论证时尚需特别注意论证为何要加两种不同之主体视为同一。同注[7]，第5页。

[32] 同注[2]，第137页。

[33] 参见深圳市中级人民法院(2009)深中法民二终字第2027号判决书。

[34] 参见注[21]，第176-177页。

[35] 参见吉林省高级人民法院(2012)吉民提字第111号判决书。

[36] 参见王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第507页。

[37] 黄建辉先生亦有近似论述。参见注[2]，第111页。

[38] 参见注[2]，第110页。克卢格特重此种形式之研究，试图将类推适用要素形式化。反之黑勒则基于评价法学之立场对于此种形式化之倾向提出反对意见。参见注[47]，S.118.还有学者引用维特根斯坦的“家族相似”理论对于前述相似性观点加以深化。参见贾焕银：《类比推理与家族相似：对类比推理关键点的分析》，《法律方法》2009年第2期，第70页。

[39] 参见注[24]，S.147.

[40] 如萨克斯指出：类推在其相似性中汇入目的解释之领域。参见注[24],S180.刘风景教授亦强调了价值判断在相似性判断中的作用，但他主要基于英美法系的司法实践加以研究，是故最终得出此种制度与我国实践尚有出入之合理结论。参见刘风景：《司法案件间“家族相似”理论述评》，《法律方法》2014第1期，第135页。

[41] 如施塔姆勒虽区别类推的形式程序与实质正当性，但他同时强调：类推的相似性非取决于其形式，而取决于其内容。参见注[28]，S.384.

[42] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第407页。

[43] 参见北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字5664号判决书。

[44] 参见湖北省高级人民法院(2014)鄂民二终字第78号判决书。

[45] 同注[6]，S.449-453.

[46] 同注[22]，第267页。

[47] 同注[12]，S.89-90.

[48] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版，第120页。

[49] 同注[12]，S.73.

[50] 参见注[24]，S.169.

[51] 同注[6]，S.449-453.

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2016年 【期号】 5