《孔子家语》中记载，有一次，孔子的学生冉有请教老师：先王制法，使“刑不上于大夫”，这是否意味着“大夫犯罪，不可以加刑”？孔子回答：“不然。凡治君子，以礼御其心，所以属之以廉耻之节也。”孔子不同意冉有的理解，他认为，“刑不上大夫”一语的真实含义在于：对士人君子，要以道德来引导驾驭，要依靠其内心的良知和自觉来使其行为端正，而不是依靠制度和法令。守礼义，知廉耻，这是士大夫君子阶层该有的“觉悟”。

那么，孔子对“刑不上大夫”的理解是否接近原意？

“刑不上大夫”，重在“励士节”

“刑不上大夫”一语，出自《礼记•曲礼上》：“国君抚式大夫下之大夫抚式士下之礼不下庶人刑不上大夫刑人不在君侧。”对于这段文字的断句和解意，直到今天仍存在争议。汉代经学大师郑玄从其中解读出“礼不下庶人，刑不上大夫”一语，并为其作注：“刑不上大夫，不与贤者犯法，其犯法，则在八议轻重，不在刑书。”如何理解“不与贤者犯法”？唐代经学家孔颖达有这样的解释：“与”犹“许”也，不许贤者犯法，“若许之，则非进贤之道也”。又说：“制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也。所以然者，大夫必用有德，若逆设其刑，则是君不知贤也。”郑玄注与孔颖达所表达的内涵相同：士大夫，为国之贤德高贵一群，知礼教，有尊严，为他们预设刑律本身，即意味着对这一阶层的人格的怀疑，是对这一群体人格要求的降低，更是对君主“进贤之道”的否定——“刑人不在君侧”。所以，对士大夫阶层不应预设以刑。

对这一观点，汉代贾谊在《治安策》中有详解：“廉耻节礼以治君子，故有赐死而亡戮辱。……此所以为主上豫远不敬也，所以体貌大臣而厉其节也。……廉耻不行，大臣无乃握重权，大官而有徒隶亡耻之心虖？”在此，贾谊提出礼治大臣的理由：一为投鼠忌器；二为体貌（指以礼相待——编者注）大臣，鼓励大臣保持节操。在贾谊看来，臣节不倡，廉耻不行，大臣就会掌握过重的权力，甚而会有囚徒般无耻之心而为所欲为，以礼待之，方可期待回报以臣节。

在汉代，还有一位贵族出身的人，因身受酷刑而对“刑不上大夫”有更真切的体验和思考——司马迁。武帝时，司马迁因为替投降匈奴的李陵辩护而受腐刑，内心痛苦万状，在与好友的书信《报任安书》中，他尽诉心中的郁结：“肠一日而九回，居则忽忽若有所亡，出则不知其所往，每念斯耻，汗未尝不发背沾衣也！”“令祖上重为乡党所笑，以污辱先人，亦何面目复上父母之丘墓乎？”读《报任安书》，可以真切感受到太史公因受肉刑之极而生不如死的精神巨创，其内心的挣扎煎熬，痛人心脾。

司马迁心中之“耻”、之“痛”何在？——受刑之痛，在于“受辱”。司马迁在信中列举士大夫被拘押、受审、行刑过程中遭遇的种种束缚和酷刑：交手足、关木索、被箠楚、剔毛发、婴金铁、毁肌肤、断肢体、幽于圜墙之中，“见狱吏则头枪地，视徒隶则心惕息”，于士大夫而言，如此折磨摧毁了其人格尊严，贵族的体面荡然无存。他以“猛虎”为喻：猛虎在山，百兽震恐，而一日被囚，则不得不摇尾乞食。士大夫身临窘境，同样如此。他列举西伯、李斯、韩信、彭越、张敖等人，皆身至王侯将相，声闻邻国，而一旦戴罪，则尽受侮辱。在司马迁看来，对士大夫来说，受刑的最大痛苦莫过于其内心的高贵和自信的被摧毁，“士可杀，不可辱”，故他在信中表达对大夫用刑的态度：他赞同古人“重施刑于大夫者”的做法，“重”者，慎重也；他说：“传曰：‘刑不上大夫’，此言士节不可不勉励也”“士节”可劝勉鼓励，而不可任加羞辱，在司马迁的内心，“名节”之重，重于生命，他甚至主张，士大夫在大刑面前，为免受耻辱，应“引决自裁”，以尽“死节”。

大夫犯罪，难脱罪责

“‘刑不上大夫’，此言士节不可不勉励也”，《报任安书》为我们解读“刑不上大夫”提供了一个视角，结合《礼记》原文及各家分析，“刑不上大夫”一语重在“励士节”而非“避刑罚”的含义已比较明确。

这一结论，还可以从中国历史上对待贵族犯罪的立法和法律实践中加以印证。

夏商周以来各个时期，对身份尊贵者的违法犯罪从未任加放纵，士大夫虽“不在刑书”，但触犯国法，同样无法逃避制裁。《孔子家语》中说：“其有大罪者，闻命则北面再拜，跪而自裁，君不使人捽引而刑杀。曰：‘子大夫自取之耳，吾遇子有礼矣，以刑不上大夫而大夫亦不失其罪者，教使然也。’”基于身份的特殊性，士大夫犯罪后得到特别的对待，但并非可以一逃了之。比如，贵族犯死罪，可自己了断或隐秘处死——平民“杀之于市，于国人共弃之”，而“王之同族不即市”；犯轻罪，则避免使用残害肢体的肉刑。在罪名的规定上，贵庶有别：贵族之不廉污秽谓之“簠簋不饬”，淫乱男女曰“帷幕不修”，罔上不忠曰“臣节未着”，罢软不胜任曰“下官不职”。在案件审理过程中，贵族可“据众证定罪”，避免被刑讯，等等。但罪名修辞与刑讯的限制，以及刑罚执行形式上的不同，不意味着士大夫阶层法律责任的缺失，相反，它清楚地表明，法律的约束对贵族同样有效。

汉代之后，贵族官员在刑法上的身份保护规范化为“八议”制度，一个人凭借其职位、爵位或军功才干名望等，犯罪后可获得法律的特遇，如议、请、减、赎等，在程序上保证这些特殊身份的人不受一般司法官员的审判。同时，非反逆重罪，犯罪者通常可在法律范围内减轻处罚。分析这一制度可以发现，对贵族官员特殊的法律保护在表达立法的“亲亲之义”“功过相抵”“尊卑有别”“保护贤能”等原则的同时，更重要的，还在于从程序上为贵族官僚及社会贤能在司法过程中保留更多的体面，使其避免在众目睽睽之下受审、受刑、蒙羞。而事实上，“八议”制度在唐代的具体适用非常有限，有资料显示，在唐代宰相139例犯罪记录中，确定适用八议原则者仅有9例，确定未适用者有104例，难以确定者有26例。到明清时期，“八议”制度应用范围已逐渐缩小至亲、贵两种人，且更多只强调优恤者在程序上的“奏闻请旨”了。

再结合历史上有关“吏治”的法律规定，可以进一步清晰地发现今人对“刑不上大夫”的误读。在古代中国，身为官员者法律责任是相当重的。以唐代为例。《唐律•贼盗律》规定：“诸监临、主守自盗，及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹，绞。”“凡盗”，指平民盗，同样“盗”的行为，官员要比普通人加重二等处罚，民盗无死刑，官盗三十匹即处以绞刑。《唐律•职制律》对官员受贿罪处罚也很严厉：“诸监临主司受财而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹绞。”对士大夫队列中的人，罪与罚之严苛，由此可见一斑。

综合以上分析可见，孔子对“刑不上大夫”的理解并非曲解，此语实际上表达了古代社会对大夫阶层的一种期待：身为贵族，其言行与内心应尊贵而守礼，因此无须法律的严阵以待。这无疑是对士大夫者的更高要求，而非纵容。

士大夫之无耻，是谓“国耻”

在传统中国，“刑不上大夫”的提出有以下两点理由：

第一，鼓励士大夫的角色认同，唤醒士大夫的知耻之心，以自我约束、自尊自爱。

角色认同，即一个人主动接受和履行角色规范，其态度及行为与其当时所扮的社会角色一致，符合人们对角色的期望。士大夫阶层，在传统中国是读书人和官僚贵族的混合体，是治国者阶层，对于这个阶层的角色定位和言行规范，儒家有详尽的阐述。孔子的庸人、士人、君子、贤人、圣人五个层次的人群分类中，士人以上的标准是指向士大夫阶层的——儒家伦理学的政治思路要求执政者皆为贤德，“唯仁者宜在高位”。士人君子，是社会上的精英和榜样，在孔子看来，他们应心中有信念，有原则，应“志于道”，为天下兴仁，应“泽加于民”“兼善天下”，要“矜而不争，群而不党”“周而不比”。士人君子实现以上人格目标与人生理想的途径，在于主动自觉地修身正己，而非外在强制——“行己有耻……可谓士矣”，此即“礼为有知制，刑为无知设”的道理。

司马迁将士大夫的品行概括为“士节”。“士节”，是士之节操，也同时是这个阶层的身份确认和角色意识的表现，士人意识到自己“士”的身份，立身处世以“节”为标准，会形成自觉的行为检点，恪守士之节操，以免“污辱衣冠”。

尤需指出的是，在儒家的观点里，士大夫身份认同和角色意识的形成，还需要君主的主动配合——君主礼治大臣，方可得到臣子的忠诚、勤勉与洁身自好。孟子对齐宣王说：“君之视臣如手足，则臣之视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣之视君如国人；君之视臣如土芥，则臣之视君如寇仇。”贾谊的《新语》中说：“人主遇其大臣如遇犬马，彼将犬马自为也；如遇官徒，彼将官徒自为也。”如果大臣们不以“人”的伦理自我约束，将无所不为。

第二，维护士大夫阶层的尊严和形象，以更好地实现其引领与管理社会的使命。

于文化层面而言，士大夫阶层肩负教化天下的重任，是传统中国社会的精神引导，对于社会的价值取向、道德水准有极大的示范作用；同时，中国古代的士大夫博通经史，待人接物有礼有节，生活富足，他们的立身处世，生活方式都对涵养社会文化、社会风气有重要作用。

于政治和社会治理而言，士大夫阶层是传统官僚体制的主体、社会的中坚，他们代行君令，传达君威，在中国古代“伦理政治”模式下，这个阶层的素养高低、德行好坏对于政治目标的实现关系重大。孔子说：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正。”荀子说：“君者盘也，民者水也，盘圆而水圆。君者盂也，盂方而水方。”在上行下效的政治逻辑中，士大夫的个人品行及修为与政治息息相关。

士大夫阶层肩负着如此重要的政治和文化使命，这个群体的自身形象便格外重要。一方面，“君子不重则不威”，在伦理型、权威型政治中，一个缺少人格魅力，甚至德行有亏，不知自耻、自重的人，无法胜任“表率天下”“为民父母”的角色；另一方面，一个代君主发号施令，为天下人所信赖和服从的群体，如当中的一员在众人面前受刑被辱，尊严尽失，这个群体及其所代表的朝廷威严也将大打折扣。所以，“刑不上大夫”应理解为基于以上考虑而提出的一项砥砺臣节的法律原则，它提醒士大夫们修身正己，明礼知耻。士大夫有耻，则天下皆知耻。清乾隆帝曾有诏谕：“古者刑不至大夫，盖以维国体而励臣节。……朕欲风励天下，使人各自爱，共敦节行，尤宜自大臣始。大臣有不自爱者，朕仍设廉耻以养之，庶几动其天良，激励鼓舞。”士大夫的廉耻之心，关乎天下治乱。明末清初思想家顾炎武说，人而无耻则无所不为，身为大臣，“而无所不取，无所不为，则天下其有不乱，国家其有不亡者乎？”他大声疾呼：“士大夫之无耻，是谓国耻”，可谓振聋发愦。

（作者系烟台大学法学院教授）

来源：《人民法院报》2016-06-03