一、问题的提出：微博转发行为与著作权的冲突

（一）案情回顾

2013年，欧派公司在其新浪官方微博上转发了华盖公司享有著作权的图片，而被认定为侵犯华盖公司的信息网络传播权。被告欧派公司辩称其并非出于商业目的，而只是发布生活提醒信息，与粉丝进行互动。其也没有从中获取任何商业利益，不应承担侵权责任。然而，法院认为，虽然被告发布的微博内容是不具有直接商业利益的生活常识，但基于微博账户的商业特性，其发布微博旨在增加公司知名度，相关用户通过该微博很可能会了解公司信息。[1]

（二）案情解读

本案的关键在于能否适用合理使用制度。笔者认为，法院仅以被告的企业身份而认定其微博转发行为[2]具有商业性质，存在不当之处。依据这种推理，企业的公开慈善行为必然有助于增加其知名度，难道也应当被认定为商业行为？微博作为一种草根媒体，迅速席卷整个中国[3]。企业与其他微博用户平等享有传播、分享信息的权利。{1}在高度商业化的社会，社会现象总是直接或间接与商业利益相联系，普遍的商业化视角使作品和作品的使用难以与商业性完全隔绝。在充斥数字作品的微博平台，潜在的商业机遇更是不计其数。

（三）著作权的扩张和合理使用的失灵

著作权的发展史也是著作权不断扩张的历史，如著作权主体从个人扩张到法人，著作权类型从复制权扩张到演绎权，著作权期限延长等。面对日新月异的技术对版权法造成的冲击，各国倾向于加强对版权人的保护。{2}著作权人对作品的独占和控制权利进一步得到强化，公众接触和使用作品的权利相应受到更多限制。著作权的扩张则意味着限制范围的缩小，对合理使用的限制就是典型表现之一。

在数据化和网络化的大背景下，不少学者强调对著作权的保护，主张限制合理使用制度。[4]还有学者认为，在网络环境下，市场失灵很难发生，合理使用制度已无存在的价值基础。[5]从我国司法实践来看，法官在认定是否构成合理使用时，常常有意无意偏向著作权人，如上述案例中夸大被告行为的市场影响，泛化其商业目的。

在微博平台上，著作权与公众接触和使用作品的权利更易产生冲突。合理使用的限制适用会造成微博环境下著作权人和使用者的利益失衡。作为微博作品最普遍的使用方式，微博转发常常因缺乏合法依据而被认定为侵犯著作权的行为[6]。

二、微博转发行为受著作权法保护的依据

（一）微博的本质属性对言论自由的保护提出了更高的要求

1.微博是分享和传播信息的平台。微博作为自媒体[7]的典型代表，其社会功能在于传播、分享信息。碎片化的文本加上广播和实时结合的交互方式增强了微博的社会功能。{3}使用者不仅可以便捷地创作微博作品，借助转发功能进行广泛传播，实现作品的价值，还可以获取大量信息，接触他人作品。自由、开放的微博平台是作品涌现的新天地，而微博所体现的文化繁荣更是与信息的自由传播密不可分。微博的传播分享属性使其依赖于社会大众的广泛参与，而这种全方位的参与又是微博作品不断产生的必要条件。

2.微博平台的要义在于交流。微博注重人与人之间的交流，微博作品只是在这种自由交流过程中衍生的副产品。基于其鲜明的对话性、非营利性和服务于日常生活的工具性，也有学者认为微博应属于社会交往例外，不受著作权的限制。{4}

（二）侵权法角度：微博转发行为不符合侵权行为的构成要件

一般侵权行为的构成要件包括违法行为、损害结果、行为人的主观过错[8]、违法行为和损害结果之间的因果关系。微博转发行为很难同时满足上述要件。转发以分享和传播信息为目的，行为人往往不具有主观过错。用户发布微博时显然知道微博的传播功能，也希望得到转发，以扩大影响。因此，一般的微博转发行为符合发布者的期望，且没有造成损害后果。相反，公布者往往是微博转发的受益者。

（三）法理学角度：言论自由优先于著作权

本文的言论自由是指广义上的言论自由，即通过语言形式和文字形式表达思想和意见的自由。从权利角度来说，言论自由属于基本人权的范畴，各国也普遍将言论自由写入基本法[9]；从法的价值角度来看，法律以实现自由为目的，言论自由应受法律保护。版权具有手段性价值，而言论自由具有目的性价值，手段性价值要服从目的性价值。{5}虽然在人格权和财产权的权利分类框架下，著作权的精神利益被称为人格权，但其与言论自由在权利的产生和消灭、权利主体、权利期限、人身依附性等方面存在区别，著作权的人格权仅具有弱性人格的意义。[10]此外，优先保护基本人权也成为各国法律确认的原则。保障自由是宪法的使命，也必须体现在其他法律法规中。{16}因此，从权利位阶来看，言论自由作为基本人权，应当优先于著作权受到保护；从宪法与其他法律的关系来看，宪法对言论自由的保护应该体现在著作权法中。

（四）著作权法角度：合理使用制度是最佳手段

合理使用是指行为人依据法律的规定，自由使用他人著作权作品而不必征得其同意，也无需向其支付报酬。{7}该制度设立的目的在于平衡著作权人、使用者和公众的利益。

1.合理使用制度是实现言论自由的必要条件。表达的前提是对信息的控制和掌握，而获取和了解信息就必须接触他人作品。著作权法赋予作者对作品控制和独占的权利，必然阻碍信息传递。公众能否接触和利用作品，以何种目的接触和利用以及接触和利用程度的大小都直接关系公众的自由利益。合理使用制度使使用者无须获得著作权人的同意，也无须支付报酬，且免于承担侵权责任，从而为言论自由的实现提供可能。{8}故吴汉东教授指出，“合理使用制度是一种与公民宪法权利相关联的法律制度，它的宪法学意义正逐渐为学者所认识和揭示”。{9}

2.合理使用制度是保障言论自由的最后手段。法定许可和强制许可制度属于硬规则{10}，法律规定了严格的适用条件，法官的自由裁量空间很小。而合理使用制度较为灵活，受诸多因素的影响，各国也有不同的判断标准。例如，《美国版权法》以使用作品的目的、性质、程度以及市场影响等为判断标准。我国《著作权法实施条例》顺应国际趋势，采用“三步检验法”。[11]这些因素均涉及法官的自由裁量，且与一国的版权政策密切相关。合理使用制度的灵活性使对言论自由的保护程度和对版权保护的限制具有弹性。因此，当法定许可、强制许可无法为使用人提供法律保护时，合理使用往往被作为最后的保护手段。

三、现行法律的不足与合理使用制度的完善

（一）现行法的不足

1.立法上的不足。我国《著作权法》第22条规定了12种合理使用的情形，《信息网络传播权条例》第6条增加了8种通过信息网络提供使用他人作品的情形，而微博转发行为不能被纳入任何一种情形。这意味着公众在利用微博传播信息时，常常缺乏法律保障。{11}

我国关于合理使用的规定存在诸多问题：采取列举模式，不存在兜底性条款，属于封闭性规定[12]；合理使用仅限于已发表的作品；《著作权法》第22条中，有两种合理使用赋予作者“事先禁止权”[13]。列举模式易造成合理使用制度灵活性的缺失，列举内容含糊又导致法条模糊性的滋生。[14]这种灵活与模糊的失衡极易导致合理使用的失灵。

2.司法上的不足。司法实践中，法官常常面临司法适用困难，且易出现突破合理使用规定的案例。在张海峡诉于建嵘侵犯著作权案中，被告在微博上转载原告构成口述作品的授课视频。一审法院认定被告的行为属于合理使用。原告上诉，一审判决没有对照我国法律的列举情形说明被告的使用行为属于何种合理使用。最终，二审法院认为一审判决符合合理使用制度的立法意旨，维持原判。[15]一审法院为何不能对照说明？其原因就在于微博转发的情形未被纳入合理使用的范围。二审法院以符合合理使用制度的立法目的为依据作出判决，反映出现有合理使用制度规定的滞后性。

（二）合理使用制度的完善

1.增设兜底条款。在网络数据时代，作品存在的载体、公众发表言论的途径、人们交流的方式因技术的飞速发展而日新月异。现有的合理使用制度已明显不能满足网络社会的需求。相比针对以微博为代表的社交平台专门立法，增设合理使用制度兜底条款的立法成本显然小得多。增设兜底条款并不会过度限制合理使用制度，因为合理使用的成立还需要根据具体判断标准来认定。兜底条款在赋予合理使用更多灵活性的同时，也产生了模糊性。这个问题可以通过在《著作权法实施条例》中作出更具体的相关规定来解决。我国《<著作权法>第三次修订专家建议稿》第22条以及《<著作权法>修改草案第二稿》第42条均增设了兜底性条款。

2.完善具体判断标准。可以借鉴美国版权法的判断标准，根据使用作品的目的、作品的性质、使用的程度和使用造成的市场影响[16]，结合使用者的主观因素以及合理使用制度的立法目的进行认定。就微博平台而言，基于其传播属性和社会交往例外原则，法官在具体裁量时应当以宽容的适用原则为前提。在判断使用目的时，杜绝泛商业化；在判断市场影响时，杜绝扩大化，视可能为必然。{12}以上所有因素应当同时考虑，[17]且应遵循“因类施限”的原则[18]。

【责任编校：王欢】

【注释】【作者简介】宁园（1992—），女，湖南邵阳人，法学硕士，研究方向为民商法。

[1]参见广州市中级人民法院〔2013〕穗中法知民终字第510号、511号判决，广州市白云区人民法院〔2012〕穗云法知民初字第1220、1221号判决。

[2]本文的微博转发行为仅指微博平台上的转发，不包括将微博转发到其他媒体，如报刊杂志上的行为。本文不讨论将他人的微博作品直接复制，在不注明原作者姓名的情况下发布到自己微博上的盗用行为以及转发作者已经采取积极措施禁止转发的微博。

[3]截至2014年6月，我国网民规模达6.32亿，微博用户数达2.75亿。经历2010-2012年的快速增长期后，微博市场逐步进入成熟期。从用户趋势来看，微博用户逐渐“下沉”，从早期的以一二线城市为主，逐步发展到三四级乃至更低级别的地区。参见中国互联网信息中心（CNNIC）：《第34次中国互联网络发展状况报告》，《互联网天地》2014年第7期。

[4]就微博作品而言，学者认为在网络世界这一无地域限制的传播平台之下，应严格限制甚至摒弃合理使用制度，以维护著作权人的利益，使之获得更大的经济效益。只有确立严格的保护机制和有偿使用制度，才能有更多优秀的独创性作品被投入到网络共享。

[5]此观点建立在合理使用的市场经济分析基础上。这些学者认为，合理使用制度存在的必要性在于其可以克服市场失灵，即著作权人和使用者作为交易双方的谈判成本过高而导致交易不能达成。参见Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors,82 COLUM. L. REV.1600(1982).

[6]参见我国《著作权法》第48条。

[7]自媒体是指具有私人化、平民化、普泛化、自主化特点的新媒体。它以现代化、电子化的手段，向不特定的大多数或者特定的单个人传递信息。参见http://baike.baidu.com/link?url=u8SkI71 Y7QLNc-ZmXv5lAFLfdrIMD5BMRzvcsom5CXOd9KiQvIY XojvsVml9xhL145 idUh8u_kMSRFhek8K9Lq，2015年1月15日访问。

[8]就著作权的侵权责任归责原则而言，学界存在分歧。笔者认为，基于网络著作权侵权责任问题的复杂性，不同的侵权主体应当适用不同的归责原则。就终端用户而言，应当适用过错责任原则。有学者认为，基于微博平台的虚拟性、侵权责任认定困难等问题，应当适用无过错责任原则。笔者认为，基于微博的隐形实名制以及公众言论自由的保护，应当采用过错责任原则，并通过举证责任倒置的方式平衡著作权人和使用者的利益。此外，我国司法实践也采取过错责任原则。

[9]例如我国《宪法》第35条、《1982年加拿大宪法法》第2条、《美国宪法修正案》第1条、《1990年新西兰权利法案》第14条、《德国基本法》第5条、《俄罗斯宪法》第29条、《西班牙宪法》第20条、《意大利宪法》第21条等。参见《世界各国宪法》编辑委员会：《世界各国宪法•美洲大洋洲卷》，中国检察出版社，2012年版，第606、619、1286页；《世界各国宪法》编辑委员会：《世界各国宪法•欧洲卷》，中国检察出版社2012年版，第178、215、690、747页。

[10]笔者认为，在人格权体系中，不同的人格权存在强弱之分。对于本体性、物质性的人格权（如生命健康权、身体权），法律给予强势保护，不仅禁止他人侵害，权利人本身也不得抛弃和任意处分；对于延伸性、精神性权利，法律设置了相对较多的限制，保护相对较弱。虽然言论自由和著作人格权都属于精神性权利，但也有强弱之分。前者虽然可以抛弃，但不可任意支配处分；而后者不仅可以抛弃，甚至可以许可他人作财产性使用。

[11]“三步检验法”最初规定于《伯尔尼公约》，后来被世界贸易组织TRIPS协议采纳。参见《伯尼尔公约》第9条第2款、TRIPS协议第13条。

[12]封闭性的立法模式缺陷比较严重，不仅不能为著作权划定一条清晰的界限，还妨碍了法院灵活地应对社会的新发展，导致立法的僵硬以及司法的混乱。参见朱理：《著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学出版社2011年版，第54页。

[13]我国《著作权法》第22条第4款、第5款都规定了“作者声明不许刊登、播放的除外”的条件。此种规定赋予作者通过声明排斥任何人合理使用的情形。

[14]笔者认为，灵活性是针对合理使用制度应对社会可能出现的新问题所具有的预见性；模糊性则是就法律规定中列举内容的具体含义而言的，针对的是法律的确定性。合理使用制度的封闭式立法与其模糊性并不矛盾，在认定是否构成合理使用时，如认定使用者的目的是否属于个人学习、评论时，常常需要法官自由裁量。尤其在我国采取“三步检验法”后，合理使用的模糊性加大。

[15]参见北京市高级人民法院〔2012〕高民终字第3452号民事判决，北京市第二中级人民法院〔2012〕第611号民事判决。

[16]《美国版权法》第107条作出了相关规定：为了批评、评论、新闻报道、教学、学术或研究目的使用版权作品的，不视为侵犯版权的行为。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用，应考虑的因素包括：①该使用的目的与特性，包括使用是否具有商业性质；②该版权作品的性质；③所使用部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；④该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。

[17]有学者也认为，我国合理使用制度采取的是“规则主义”，范围过于狭窄，应当与“因素主义”相结合。参见李雨峰：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年版，第173页。

[18]笔者认为，作品的类型、作品的使用方式、作品的载体、作品的使用场合都会影响合理使用的判定。因此，对不同的作品需要遵循不同的限制标准。这种“不同”不仅是种类的不同，也可以是存在形式、使用方式等的不同。

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{2}DaxtonR."Chip" Stewart, CAN I USE THIS PHOTO I FOUND ON FACEBOOK? APPLYING COPYRIGHT LAWAND FAIR USE ANALYSIS TO PHOTOGRAPHS ON SOCIAL NETWORKING SITES REPUBLISHED FOR NEWS REPORTING PURPOSES.10 J. on Telecomm.& High Tech. L.932012.

{3}孙卫华,张庆永.微博客传播形态解析[J].传媒观察,2008(10).

{4}刘文杰.微博平台上的著作权[J].法学研究,2012(6).

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{8}Jacqueline Lipton,Facilitating Fair Use in the Digital Age,14 Info.& Comm. Tech. L.2792005.

{9}吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国人民大学出版社,2013:97.

{10}宋慧献.版权保护与表达自由[M].北京:知识产权出版社,2011:89.

{11}冯小青,王瑞.微博作品转发中的著作权问题研究——以“默示授权”与“合理使用”为视角[J].新闻与传播研究,2013(2).

{12}Jeremy Kudon, Form Over Function: Expanding the Transformative Use Test for Fair Use,80 B.U. L. REV.579,583(2000).

【期刊名称】《湖北警官学院学报》【期刊年份】 2016年【期号】 2