一、独立保护令案件的家暴证明对象

保护令案件的家暴证明对象决定其整个证明规则，起着方向标的作用。因此，只有先明确保护令案件的家暴证明对象，才能确定保护令案件家暴证明规则的其他内容。那么，保护令案件的家暴证明对象究竟应该是什么？这得从家暴及家暴案件的分类谈起。家暴按照其实施的时间为标准，可以区分为既往家暴、现时家暴和未来家暴。而家暴案件则可按照其受理目的，区分为制裁型家暴案件、制止型家暴案件和防御型家暴案件。制裁型家暴案件的受理目的在于对家暴行为人予以国家处罚或者判令其承担民事赔偿责任，处罚或赔偿的事实根据是行为人实施家暴行为，因而其证明对象是既往家暴；制止型家暴案件的受理目的在于制止家暴，是适用反家暴法第三章“家庭暴力的处置”中予以现场劝阻或制止的问题，其所针对的是现时家暴；而防御型家暴案件的受理目的则为防止家暴的发生或再续，其证明对象应为未来家暴的可能性。

作出保护令的目的，既不在于对家暴行为人予以国家处罚或令其承担赔偿责任，也不在于劝阻或制止正在进行的现时家暴，而在于防御家暴危险的变现。显然，保护令案件属于防御型家暴案件，其证明对象自然也就不是既往家暴和现时家暴而是家暴危险。家暴危险的存在态样有二种：一是源于既往家暴的家暴再续可能，一是初次面临家暴的危险。而家暴再续可能的认定，往往需要证明存在既往家暴。但是证明既往家暴只是证明未来家暴可能性的一种途径而已，而且在实际操作中还须考虑既往家暴有否存在再续的可能。

正如何丽新教授所指出的那样：“已发生的家庭暴力是核发民事保护令的前提条件，但不是唯一的条件，若没有继续发生家庭暴力的危险情事，也不符合通常保护令核发的标准。”[1]由于很久以前的家暴不足以证明家暴危险的现实存在，因此承办法官需要结合既往家暴的发生时间及其持续状况等情形而加以综合判断。

诚然，反家暴法第二十三条第（一）项和第二十七条第（三）项将遭受家暴与家暴危险并列，规定为保护令申请和作出的选择性条件。从字面上来理解，似乎曾经遭受家暴也是保护令案件家暴证明对象之一，而且极易误解为只要证明曾遭家暴即可作出保护令。果真如此，对于曾经实施家暴但确已痛改前非、改过自新的前施暴人，则极不公平甚或导致情感伤害。

笔者认为应当对前述规定加以善意理解，即需要合理理解遭受家暴这一保护令案件的法定证明对象：申请人曾经遭受家暴，基于家暴常有反复的特点，被申请人的家暴行为有再续的可能。这样理解，遭受家暴与未来家暴具有一定程度上的因果关系，证明曾遭家暴也就间接地证明了未来家暴可能性的存在。当然，假如非要视遭受家暴为保护令案件的证明对象之一，那么也只能将其作为初级证明对象或基础证明对象，而未来家暴的可能性才是保护令案件的主体证明对象或称终极证明对象。

二、独立保护令案件的家暴证据要求

初步证据又称表面证据这一概念源于普通法。《布莱克法律词典》对初步证据所下的定义为：“足以确立一项事实或成立一项推定，除非被有效反驳”的证据。[2]我国司法解释也已使用这一概念。例如，最高法院《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》（法发[2014]11号）第8条规定：“依法确定当事人举证责任，对于因污染环境、破坏生态发生的纠纷，原告应当就存在污染行为和损害承担举证责任，并提交污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据，被告应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”依这一规定，结合《布莱克法律词典》的定义，可以归纳出初步证据的基本特征：首先，初步证据是证明案件事实或因果关系可能存在的证据；其次，初步证据是可供推定案件事实的证据；再次，初步证据是能够使举证责任发生转移的证据；最后，初步证据证明的案件事实是可反驳的。

家暴的隐秘性和长期性，决定着家暴证据的难以获取性和不易保存性，因此不宜要求保护令申请人必须提供被申请人施暴行为或施暴威胁的直接证据，申请人也可以只提供与施暴行为或施暴威胁相关的间接证据。此类间接证据只是判断既往家暴可能存在、家暴再续可能发生或可能面临家暴危险的初步证据。不用说，申请人若有被申请人对其实施家暴或威胁将要实施家暴的直接证据当然更好，但是要求申请人举证的标准却只要是间接证据的初步证据即可。这些初步证据一般只能证明既往家暴和未来家暴的可能性，因而所证事实是可反驳的。而且从既往家暴可能存在到未来家暴可能性，尚需以下面将要谈到的保护令案件的家暴证明方式加以推定和形成心证。至于这种初步证据的形式，则可以参考最高法院应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第32条第3款提到的伤照、报警证明、证人证言、社会机构的相关记录或证明、加害人保证书、加害人带有威胁内容的手机短信等。

需要指出的是，理解反家暴法第二十条关于“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实”的规定，需要弄明白两个方面的问题：

一是其中的“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件”是否包括保护令案件？这里所用的措辞是“审理”，而“审理”严格地说是用在实体诉讼上的。保护令案件虽然属于民事案件，然而其所适用的程序是“审查”而非“审理”。如此，似乎不包括保护令案件。然而，按照当然解释之举重明轻规则可以作出这样的推导：既然这些证据可以运用于较为严格的实体诉讼审理程序，那么更可以运用于程序严格度较低的保护令案件的审查程序。

二是该规定列举的那些证据形式是否为保护令申请人宓须提供的证据？规定用的是“可以根据”而非“应当根据”，因此规定所列举的那些证据形式只是证明保护令案件家暴危险可以运用的证据，而不局限于这些证据，不能理解为必须提交这些证据或只有运用这些证据才行。

三、独立保护令案件的家暴证明方式

申请人提供的上述初步证据，大都只能证明暴力事件的发生，难以确定暴力是谁实施。如果按照一般民事案件“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，人民法院批准保护令申请的可能性不会太大。而通过加大法官职权介入调查取证力度，[3]或者通过两造对辩的审理方式适用举证责任转移规则，恐怕在反家暴法规定的72小时尤其是情况紧急时的24小时内难以完全做到。鉴此，保护令案件的家暴证明应当采用“证据审查+表见证明”的方式。以家暴再续型家暴危险为例，就是法官对申请人提供的既往家暴的初步证据进行书面审查，尽可能询问申请人以更好地形成初步心证。在此基础上，运用经验法则和情理判断等衡量既往家暴存在的可能性，进而基于家暴反复性特点以表见证明方式形成未来家暴可能性的基本确信。达到这个基本确信的，就可以签发保护令。否则，裁定驳回申请人的申请。当然，能够通过听证以两造对辩方式来加大家暴证明力度则更好，但是不宜将此作为签发保护令的必经程序，以免导致未来家暴可能性转化为现实恶果。

保护令案件的家暴证明采用审查程序而非审理程序，不仅仅是受制于作出保护令的期限，更与保护令的特质密切相关。独立保护令与行为保全具有家族相似性，即除了不具有依附性之外都与行为保全的性质一样，两者都属于民事令状之列。而民事令状与实体诉讼的一个重要区别就在于，它通常并不关乎案件之实体审理，[4]因而也就不需要如审理程序那样必须通过严格的开庭程序那样经过举证、质证和采证以及辩论等审理过程，只需要通过审查程序即可作出。

最高法院《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件（征求意见稿）》第5条关于人民法院裁定采取行为保全措施前的程序列举了两种方案，一是“应当询问申请人和被申请人”；另一则是“听取申请人和被申请人的意见”。但这两种观点都认为：“无法及时通知被申请人或者有证据表明听取被申请人意见可能严重妨碍保全措施实现目的或取得效果等人民法院认为不适宜的情形除外。”可见，最高法院在此并不将询问或听取作为其必要的前提。

至于为什么主张保护令案件家暴证明要运用表见证明，一是因为家暴具有隐秘性和长期性的特点，受害人难以提供证明家暴或家暴危险的直接证据；二是表见证明可以减轻受害人的举证负担。表见证明是法院利用一般生活经验法则就一再重复出现的典型事项，由一定客观存在的事实推断某一待证事实的证据提出过程。[5]“表见证明的本质在于变更了证明对象：有利方当事人无需对主要事实（例如过错）进行证明，而是仅应对推定基础，也即对得出‘典型事实经过’的事实进行证明。”[6]仍以家暴再续型家暴危险为例，家暴危险为保护令案件的待证事实，既往家暴可能存在是基础事实也即所谓的典型事项，而家暴反复性则是作为高盖然性的一般生活经验。正是借助家暴反复性这一高盖然性的一般生活经验，才使得保护令申请人免予对家暴再续危险的举证。也正是基于此，法官才能从存在既往家暴可能这一基础事实，大致推出家暴再续危险可能存在的盖然性结论，形成家暴再续危险存在这一基本确信。

四、独立保护令案件的家暴证明标准

家暴证明的标准，是家暴案件证明规则的核心内容。在前述不同类别的家暴案件中，国家处罚类案件的家暴证明最为严格，应当达到事实清楚、证据确实充分的证明要求，尤其是其中的刑事案件的家暴证明更需达到排除一切合理怀疑的程度。民事赔偿类的家暴证明，则只需达到优势证明程度，也即具有较高盖然性足矣。鉴于婚姻等家事案件中因家暴通常具有隐秘性而致受害人难以自行取证的特点，还应当加大职权取证的介入。而保护令案件却不应该照搬前述两类家暴案件的证明标准，有必要确立与其特质相适应的家暴证明标准。

如前所述，保护令的目的在于防御未来家暴而非对既往家暴的惩罚或追责，保护令性质上属于民事令状，而民事令状不具有与判决书那样的既判力和形成力，其所基于的家暴危险可能存在的认定也不具有对后诉家暴实体诉讼案件事实上的预决力。基于此，保护令案件的家暴证明标准在通常情况下只需法官能够形成存在家暴危险的较低盖然性即可，即超过50%的微弱优势标准。

在美国，法院受理保护令申请后，很快就会有民事法官听取申请人的申请理由。如果法官认为申请人叙述的可信度超过51%，则当场签发一份紧急民事保护令，并由警察当天送达被申请人。[7]台湾地区紧急保护令和暂时保护令的申请人仅承担释明核发的原因而非承担证明之责，即只需要释明就可不经审理程序而径行核发。[8]当然，依微弱优势的证明标准而作出保护令，可能会出现一定的差错，限制或禁止被申请人与家暴实施相关的特定行为对其也有不利影响的一面。但这是保护申请人人身安全在紧急情况下免遭二次损害的必要措施。在被申请人的行为自由与申请人的人身安全可能发生冲突时，保护更大的利益是法律的价值取向和司法的基本立场。这也是两害相权取其轻和有备无患的常识要求，何况有着目的正当性的法理根据？在域外司法命令的签发标准中，同样是将利益权衡原则作为一个重要的检测要素，“即禁令授予时给被告造成的损失远远小于救济被拒绝时给原告造成的损失。”[9]

微弱优势证明标准，是就保护令案件家暴证明的总体要求而言的。而从保护令作出的时限与保护令裁定的具体内容来看，保护令案件家暴证明标准则应为多元的。一方面，一般保护令的家暴证明标准应高于紧急保护令的证明标准。根据反家暴法第二十八条规定，一般保护令应在受理申请后的72小时内作出或驳回申请，紧急保护令则应在受理申请后24小时内作出。一般保护令作出期限多出紧急保护令的两倍，其家暴证明标准理应略高于紧急保护令的家暴证明标准。

另一方面，必为保护令的家暴证明应高于禁为保护令的证明标准。反家暴法第二十九条规定的保护令措施可细分为两类，一是禁为措施，二是必为措施。该法条第（一）、（二）项关于“禁止”规定的措施属于前者，第（三）项关于“责令”规定的措施则为后者。禁为保护令中所禁止的行为，本来就是法律所禁止的，保护令的作出无损于被申请人的权益。而必为保护令中所责令的作为即迁出住所对被申请人的权益有较大的不利影响，因而对此类保护令的作出理应更为慎重些。

五、独立保护令案件的权利救济程序

采用“证据审查+表见证明”的方式并以微弱优势的证明标准，所得出的家暴再续或家暴危险可能存在的事实是可反驳的，还可能对被申请人的利益产生不利影响，因而，在保护令作出后应该给予被申请人一定的权利救济程序。同时，保护令的作出与否与申请人的人身安全利害攸关，对于被裁定驳回申请的申请人同样应当赋予其救济权利。保护令作为一种民事令状，与民事令状一样其形式上的确定力不能通过上诉方式而由上级法院废弃或变更其效力，[10]对其救济途径有三大要求：简易救济、就地救济和终局救济。[11]简易救济体现在程序简单、期间较短，就地救济也即由作出裁定或决定的法院进行救济，而终局救济就是贯彻“一救终救”原则。切合这三大要求的救济程序，只有本院复议。虽然根据民事诉讼法规定和相关司法解释，复议有本院复议与上级法院复议两种，然而后者只限于拘留、罚款决定以及执行程序中的复议。反家暴法第三十一条规定的正是申请人和被申请人的一次本院复议权。

由于反家暴法对于保护令裁定的具体复议程序未作规定，因此笔者参照地方法院保护令复议程序，结合最高法院有关执行异议和复议的规定，提出以下建议。

首先是复议主体。复议应当另行组成，被复议保护令案件的承办主体不宜参与复议。这是防止先入为主和克服己病自医弊端的程序正当的必然要求。至于是独任复议还是合议庭复议，则应视案件的复杂程度和影响大小而定，无需一律采用合议制。最高法院关于执行异议和复议规定的复议应当组成合议庭，但这是针对上级法院复议的要求，而保护令案件的复议属于本院复议，可不照搬合议庭复议的模式。

其次是复议方式。复议形式原则上实行书面审查，尽可能询问复议申请人和复议被申请人；案情复杂、争议较大的，则应当进行听证。但经合法传唤而无正当理由拒不参加听证，或者未经法庭许可中途退出听证，复议申请人有此行为的视为撤回复议，复议被申请人如此的不影响听证效力。最后是复议期限：限于受理申请后三日内为宜。

在保护令案件复议方面，还有两个问题需要加以探讨，即保护令作出前已经举行所证的，一是还应赋予复议救济权吗？二是应否再次举行听证？对于前者，笔者的看法是：复议不等于听证，尽管复议的高级形式是听证；复议需要更换主体，而保护令作出之前的听证主体与作出保护令的是同一主体；反家暴法规定的保护令案件复议并没有只有保护令作出之前没有听证的才可以申请复议的限定。

基于上述理由，不能因为保护令作出之前已经听证而剥夺当事人的法定复议权。至于后者，有的地方法院明确予以否决。比如广东省高级法院《人身安全保护裁定适用指引》第9条第2款规定：“人民法院在作出人身安全保护裁定前已经举行听证的，复议可不再进行听证。”显然，这一规定是基于保护令案件复议均应举行听证为前提的。本文前已述及，保护令案件的复议并非都应当举行听证。但是，复议主体与保护令作出之前的听证主体属于不同主体时，笔者认为，如果案情复杂、争议较大的，则应当再次进行听证。

【注释】 [1]何丽新：“述评台湾民事保护令制度之最新发展”，载《台湾研究》2009年第4期。

[2]崔起凡：“WTO争端解决中的‘初步证据案件’与证明标准”，载《国际经济法学刊》2013年第4期。

[3]朱滔：“人身保护令之司法探究”，载《家事法苑》微信公号，2015年8月8日访问。

[4]陈浩：《民事令状研究》，中国政法大学出版社2015年版，第225页。

[5]《好搜百科》“表见证明”词条，载http://baike.haosou.com/doc/1076457-1139135.litml，2016年1月27日访问。

[6]周翠：“从事实推定走向表见证明”，载《现代法学》2014年第6期。

[7]最高人民法院民事保护令考察团（执笔人：陈敏、黄斌）：“美国民事保护令制度考察报告”，载http://yyfx.chinacourt.org/public/detail.php?id=402，2016年1月27日访问。

[8]何丽新：“述评台湾民事保护令制度之最新发展”，载《台湾研究》2009年第4期。

[9]谭红、王鹏：“简评美国环境司法禁令救济的审查标准”，载2015年4月3日《人民法院报》。

[10]陈浩：《民事令状研究》，中国政法大学出版社2015年版，第226页。

[11]陈浩：《民事令状研究》，中国政法大学出版社2015年版，第237页。

【期刊名称】《人民司法（应用）》【期刊年份】 2016年【期号】 10