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一、有关法律实施的现有法理学努力及缺陷
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。”[1]法律实施乃是高效的法治实施体系的必要组成部分，它承担着制约国家权力运行的重任。
毋庸置疑，法律实施是一个涉及内容十分宽泛的概念，不仅涉及广义意义上的司法体制的运行机制、司法人员的司法能力、法律实施的效果评估，而且涉及狭义意义上的如何把法律作用于具体案件，通过法教义学分析，实现法律规定与案件事实之间的“无缝对接”，以得出一个合法且合理的裁决结论。长期以来，对于广义意义上的法律实施问题，学界研究成果颇丰，形成了比较成熟的研究成果。然而，就狭义意义上的法律实施而言，因为法理学界缺乏对部门法在司法实践中适用困境的把握，而没有找到影响法律实施的真正问题之所在，同时，部门法学者有关法教义学分析的成果颇丰，但仍处于一种零散的、前理论状态，并没有对法教义分析的工具——法律概念、法律规范与法学学说，从理论上分析三者的关系，并形成系统化的、完整的知识。有鉴于此，本文仅讨论狭义意义上的法律实施问题。
单就如何把成文的法律规定与具体案件实现对接，以得出合法且合理的裁决结论而言，如何实施法律，法理学目前的基本主张大致有三种：
一是法律逻辑解释路径。法律逻辑解释路径立足于形式法治的立场，主张用形式逻辑上的三段论，即“大前提、小前提与结论”，并往往用到一个关于苏格拉底的例子来表明如何推理，即“所有的人都是必死的，苏格拉底是一个人，因此苏格拉底是必死的”。这一推理的意义即使作为实用主义者的波斯纳也多加赞赏，他指出，“三段论的推理是那么的有说服力和如此的为人熟知，以至于那些总是渴望使自己的活动看上去尽可能客观的律师们和法官们，努力试图使法律推理看上去尽可能是三段论的”。[2]法律逻辑解释路径运用的乃是演绎推理，其大前提是成文法条文，小前提是案件事实，该事实属于成文法条文所假定、预见的法律构成要件，结论则是对待决案件所适用的法律效果。进而，主张判决为“法律严格之复印”，而法官系“宣告法律语言之嘴巴”。[3]
二是法律修辞解释路径。法律修辞论证对形式逻辑持怀疑态度，认为依靠形式逻辑的三段论所得出的结论并不能够取得民众的认同，因为离开了读者，法律命题就成为了“敝帚自珍”型的知识生产，甚至成为法律人的“高贵傲慢”。为此，法律修辞学主张通过对话、辩论来说服读者，尽可能地使他们相信自己提出的法律命题（法律判决、法律解释、法律学说等），从而为自己的命题在不同观点的竞争中争取听众的最大限度的支持。就法律解释而言，法律修辞学主张法律解释以法律语言为媒介，以“可理解性”、“合理性”和“可接受性”为有效原则，在事实上决定、规范并推动着法律解释建立起话语与法律规范、话语与法律生活、话语与解释者以及读者之价值判断的内在关联，通过主体间、文本间和行为间的多样性判断的有机整合，最终达到各方都可以接受的解释结论。[4]
三是法律论证解释路径。法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后，学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学新领域，它主张以事实和逻辑为论据，在主张一反驳一再反驳的“主体间”的论证过程中，通过说服和共识的达成来解决学说间的争议问题。[5]正如阿尔尼奥所指出，“从其最简单的意义上，对话的出发点是，A和B就某个解释的问题发生分歧。这种分歧可能是语言上的，也可能是实质上的（或者二者都是）。当他们运用同样的语言表达来指示不同的事态或者就同一事态运用了不同的语言表达，即出现了语言上的分歧。如果这些人不顾所运用的用语，就由语言所转达的主题（事态）采取了不同看法时，这就是实质分歧（material disagreement）”。[6]
法律需要逻辑，否则法律的陈述将会错乱，演绎的结果将会难以预测，法律的稳定性也会跟着动摇。法律逻辑主要是依循法律的命题去演绎，但是，演绎的结果只能保证形式上正确。思考规则上的正确，未必显示道理上的正确，[7]同时，这种演绎的大前提也可能是不可靠的，因为它需要它需要若干不可或缺的前提：（1）法条必需充分，足以衡量各类的行为。（2）法条必需精准，可以切实地适用于特定的行为。（3）行为必需明确合乎法条的规定，不可以有任何出入，使它与其他种类的行为难以区分。可成文法作为一种人为法，具有先天的不完善性、不周全性、不精确性。原因很简单，任何社会里的立法者都不是神而是人，特别是掌握了政治权威的人。这种人大多自大自傲，主见极深，立场难免偏颇，所立之法乃不可能周密妥善。[8]（4）逻辑的合理性要在现实中用事实来检验，而不是用形式逻辑的推理来检验。也正因如此，考夫曼曾特别指出，“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断”。[9]
在法律解释中，我们必须要面对“一千个读者，就有一千个哈姆雷特”的解读困境，这意味法律规范的“确定性之墙”出现了深深的裂缝。[10]如何弥补这种“确定性之墙”的裂缝，这就把司法裁决的可接受性之重要意义凸显出来。法律修辞学主张法律命题的论证，应诉诸论辩与同意等程序规则来完成，把听众从客体变为主体，这有利于增加司法裁决的可接受性。[11]只是，法律修辞论证带来的问题是社科法学对教义学的“入侵”，这会使政治考量、道德论证、成本与效益分析等，都被纳入法律解释学的论证之中，不仅不能彻底解决法律不明确带来的解释难题，反而会因为各自的立场不同，而带来“甲说、乙说、随便怎么说”的解释困境，如果缺乏民主制度的保障，则会对法治带来毁灭性打击。毕竟，区分法学与其他社会科学，强调法学的客观性，以为诠释法律解释的规范属性增加砝码，这对法治建设来说意义重大。
当代法学已经超越了概念法学，当代法教义学也已超越了认知诠释学建构的主、客体二分范式，这为法律论证理论的发展提供了广阔的学术空间，因此，法律论证路径是目前学界主张者最多的，即立足于法律解释的个别化，运用法律论证理论并通过判决书说理，从而得出一个符合个案正义的、合理的法律解释结论。更多的学者是坚持德国法律论证大师阿列克西的观点：不仅法律语言具有模糊性，规范之间有可能发生冲突，而且可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整。同时，在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。[12]问题在于，背离规范的条文含义而重视法律创造的论证也存在风险，这是一种任意解释的制度风险，因为缺乏法律文本这一判断标准，法律创造亦完全可以成为一种“无底盘上的游戏”。这就难免有“前门拒狼、后门进虎”的风险。
保持法律的稳定性与维护法律的灵活性之间的价值冲突是不可能消除的，这仍然是法律实施中最大的难题，迄今为止也没有哪种法学学说可以妥当地解决这一难题。但在着力提倡国家治理能力现代化的时代背景下，学者有任务消化和改造传统法学学说，使之赶上时代步伐并以此指导法律实施，以为高效的法治实施体系建设做出智识性努力。本文认为，不确定法律概念是一种客观存在的法律概念，且数量众多，法治实践面临的难题多缘此而生，如果缺乏对法律概念、法律规范与法学学说的关系建构，诸多政治、经济、文化等非规范因素被纳入不确定概念之具体化范畴，从而导致国家权力的恣意扩张，乃是最为严重的问题。在法律实施面向，我们必须重视不确定法律概念导致的法律规范解释难题，并以法律概念、法律规范与法学学说的关系建构论，[13]诠释与还原不确定法律概念的“法律规范”属性。这对法律实施的意义重大，应该是法理学关注的重大课题。
二、法律概念、法律规范和法学学说的关系建构论
上述三种理论在实践上对法教义学的分析价值是有限的。其不成功的共同原因是试图以方法论的努力来限制国家权力，从而使法教义学分析成为法治实施体系的工具，这一切努力都由于缺乏对法律概念、法律规范和法学学说的关系建构而归于无效或流于空谈。
法律概念与法律规范的清晰把握，是法教义学最关键的问题，而这种清晰把握则需要法学学说的支撑。按照罗伯特?阿列克西的观点，法教义学是一个多维度的学科，它包括以下三种活动：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念的体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。与之相适应，法教义学就可以分为以下三个维度：（1）描述——经验的维度；（2）逻辑——分析的维度；（3）规范——实践的维度。[14]法教义学立足于对现行法秩序的合理性的确信，并通过对复杂的规范进行解释和类型化，建构统一的理论体系和思考框架，设定分析案件的典范论证步骤，为法规范的适用提供统一的、标准的概念和知识，从而为实践问题的解决提供确定性、合理性的指引，以“规范镣铐”限制法官“自由地”舞动，因而与法律实施的法治化路径不谋而合。[15]而法教义分析需要有共同的平台，教义分析不得不在一定程度上运用超越法律规范的概念和逻辑语言对其加以主观化或恣意化，而论证就意味着提出一个自认为正确的观点，这似乎就存在一个悖论：如何使这种解释是正确的，又不在解释中变异法律，被这种论证抹杀了法律的含义和意义？这就是本文讨论的焦点。
长期以来，我们虽然坚持“理论对实践具有指导作用”的信条，但因缺乏对理论制约或指导实践的理论建构，“实践反对理论”和“理论偏离实践”成为一种常态，法官关注的往往是“纸面上的规则”。实践反对理论，必然会给法律实施带来困境：面临的难办案件不是借助法学学说解决，而只能以司法行政化方式通过司法解释、会议纪要或向上级汇报等方式寻求解决，这就不仅带来司法机关越权立法问题，导致立法权对司法权的制约形同虚设，而且亦会破坏司法独立，法官难以在独立中勇于承担裁决的责任，同时，亦可能带来民众认同危机，带来“信访不信法”等非理性维权问题。其实，对于法律概念与法律规范的系统阐述及学说化，这是法学家们用形式逻辑、演绎法和辩证法等方法整理、协调法律的道德性与政治性、司法裁决的合法性与合理性而建构的概念性公理体系，以实现不确定法律概念的具体化，明确法律规范的含义和意义。当这项任务完成后，法教义学分析的正确性就不再求助于实践的检验，而是只须验证它是否与法律概念、法律规范与法学学说相符即可。
在提倡国家治理现代化的当下，我们必须重新思考法律概念、法律规范与法学学说的关系建构问题。笔者认为，只有从关系法律实施的实践问题出发，并依次建立一个关涉法律概念、法律规范和法学学说之内在制约、相互影响的法教义学分析理论体系，即以法律概念为法教义学分析的最小单位，把法学学说作为法律规范分析的前理解，以明确法律规范的含义与意义，才能将法律实施进行到底，确保法律解释的正确性，并限制国家权力。也就是说，法教义学必须重视法律概念、法律规范和法学学说之间的关系建构，对国家权力的制约才是符合中国法治建设实践需要的。与上述三种努力相比，这是一个“实用主义”的理论，即一国的法律秩序中，预定了“不明确法律概念的具体化”这一规范命题，即以法学家的努力解释法律中的不明确概念或规范含义与意义，并使之理论化、命题化。由此，法官可以从成文的法律概念、法律规范与法学学说中寻求正义，并依此做出正确的法律解释，而不必求诸社会实践。同时，当法律概念、法律规范与法学学说组成一条精密的轨道时，法官们不仅丧失在轨道外恣意的自由，而且可换来高效率的办案速度，因而对建设高效的法治实施体系意义重大。
如上分析，法律解释中的法律逻辑路径主要是大前提的不明确，而这种不明确恰恰是法律修辞与法律论证路径的立足点，但是缺乏解释基准和民主机制限定的法律修辞或法律论证也会带来任意解释的风险。尽管法律修辞路径与法律论证路径的存在缺陷，但其从法律语言分析不明确概念的具体化，并以论题学的方法论证法律规范之含义与意义的观点，却对法治建设具有重要意义。因为在当代的规范论看来，尘封的法律条文，无边际的对法律概念的解读，不应当是法律解释学的目的本身，只是诠释法律规范含义的一种工具。对于法律规范完整含义的确定，在于对各个不明确的法律概念在相互关系（如例示规定与兜底条款、原则与规则）和与更广泛的“时代精神”的关系中的内部意义作解释，这才是法律解释学的目的。因此，法官对法律规范的解释可以被区分为三种存在形式：文本的（理解法律文本的内容）、概念的（了解具体概念的含义）和意义的（通过完整地理解时代“精神”认识法律规范的意义）。这种法律规范的意义，为法律解释的正确性注入了新的基因。
遗憾的是，我们往往把法律概念的解读和对法律规范意义的诠释，贴上概念法学的标签，并从学术立场上根本否定概念法学，这导致分析法学在中国并无真正确立，甚至把分析法学批判为如中世纪的经院哲学一样，沉醉于“一个针尖上可以站几个天使”如此空泛的问题之中，是“无果之花”。其正如舒国滢教授所指出，“法律体系本身不可能如概念法学所想象的那样是一个公理体系，即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的”。[16]笔者认为，这种标签式的否定，也把法律概念、法律规范与法学学说之关系建构在法律解释中的作用一并否定掉了，不利于法律在法治化轨道上实施。这又造成目前法理学界对部门法知识的轻视，当部门法学把法教义学作为主要研究内容时，法理学仍在法哲学层面思考“法律是什么”、“社科法学与法教义学地位之争”这些大问题，对“理论指导实践”做简单化的、宣言式的处理，而没有关注法教义学层面中法律概念、法律规范与法学学说之间的关系建构问题，无法为法律实施注入法理知识。
否定分析法学可能更多是出于一厢情愿而非深思熟虑。随着社会转型时期社会事务的复杂化，立法者不得不在立法的灵活性保留制度空间，这就在法律规范中出现大量的不明确法律概念。所谓不确定法律概念，其实就是有待价值补充的评价性、规范性概念，立法者使用这种概念时，往往会要求主管机关进一步制定适用标准，法官对这种概念加以解释和适用时，可以提出这种概念的具体化依据。这在法律实施层面会遭遇难题，即法律规范确实伴有“空缺结构”的阴影，当法官面对不明确法律概念带来的法律规范含义不明时，如果依据规则，则让法官“摸不着头脑”，如果曲解规则的含义和忽视规则的意义，则可能带来司法恣意，并且这种依据或曲解往往界限不明确，因此成为国家权力滥用的“重灾区”，比如，刑法中的非法经营罪、寻衅滋事罪等口袋罪即为适例。就此而言，在法治建设中如何看待法律规范中的不确定法律概念，这必须成为首先要澄清的问题。如果我们不能提出一种司法如何正确对待不确定法律概念的理论方案，不确定法律概念的具体化就会成为司法恣意的工具，高效的法治实施体系也因此不举。笔者认为，尽管学界强调法律规范的明确性乃现代法治的基本要义，但在实际操作中也已经偏离法理对法律概念明确性的预设，越来越倾向于借助于法学学说来弥补不确定法律概念对法律规范浓度的稀释。也因此，学界业已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，不再认为判决无非是“制定法精确的复写”，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。[17]
经过三十多年的立法建设，中国已经初步形成了独具特色的社会主义法律体系，今后的任务乃是如何以法治精神、思维和方式将法律予以有效、公正地实施，因此可以称为从“法”治向法“治”转变的历史进程。而如何实现法“治”，则不仅涉及法律执行机构的运作机制与实施者的执法水准、素质、能力等，而且涉及司法推理应用中不明确的法律概念具体化，同时还涉及如何认识法律规范的结构、内容及其学说化问题。法律概念并不是抽象地存在于法律规范之中，而是会被法官和律师运用在司法实践中，因此，如何认识法律概念、法律规范与法学学说之间的关系，这也是法律实施中一个重要的命题。换言之，困扰着我们的“实践反对理论”带来的法律实施难题，可经由细致地概念分析、规范目的定位与法学学说的关系建构而得以澄明。因为对于法律规范完整含义的确定，在于对各个法律概念在相互关系和与更广泛的“时代精神”的关系中的内部意义作解释，这才是法律实施的目的。在这种关系标准的建构与选择中，法律只不过是外部的权威，而法学是内部的权威，它是关于法律之价值判断的理论诠释，外部的权威只有经过内部权威的论证才能具有真正的权威，因此，当法官在对不确定法律概念与法律规范做出解释之时，必须重视法学学说对法律解释的意义，这是实现理由之治并增加法律解释之可接受性的重要维度。
法教义学永远是从整体解释（法学学说指导下的解释的前理解）运动到部分（解释中的具体法律概念），又回到整体的解释（正确定位法律规范的含义和意义）。在追寻法律规范之含义和意义的过程中，法律概念、法律规范与法学学说不可或缺，它们堪称法律实施中的“三驾马车”，确保法治不被任意践踏。法律规范是通过法律语言的概念形成系统，而法律语言是由法律概念所织成的。法教义学是以法律语言为中介的，即在概念阐释基础上，重建概念适用的历史与现实场景，对不确定概念作具体化解释，而不是抽象的思辨。只是，这种解释既要把法律规范的含义与意义表现出来，同时也代表着解释者对法律规范之含义与意义的自我理解。如何确保解释者对法律规范之含义与意义的自我理解更具有客观性，这就需要解释者对法律规范的理解通过观察、思考与抽象以形成法学学说，必须经过将法学学说转变成为法律解释的思维方式与公理体系，才能以自我理解的方式表达对法律规范含义与意义的正确理解，而不是走向问题的反面。
法教义学是论证性的，而这种论证必须受到实定法的前提性约束，这种论证的分析工具是法律概念、法律规范和法学学说的关系理论。这就不是简单的“理论指导实践”一句话所能涵盖的，我们必须明确法学学说对法律实践指导的内在机理与表现形式，这就需要理性建构法学学说与法律概念、法律规范之间的关系。这大致又可以细化为三个前提性命题：一是法律概念的具体化及其适用困境；二是法律规范的正当目的及其意义空间；三是确保法律高效实施的法学学说维度。区分这三个前提性命题的理由是：
其一，法教义学分析的最小单位是法律条文中的法律概念，如国家工作人员、公共利益、行凶、暴力等，这种法律概念构成了法教义分析的基础，缺乏对具体法律概念的把握，法官就难以判断案件的定性，比如，司法实践中区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的关键是行为人是否具有“国家工作人员”身份，这就不仅涉及“国家工作人员”的概念理解，而且涉及对判断国家工作人员之标准的“公务”这一概念的理解。然而，这些概念的含义是什么，尤其是法律中的评价性概念的含义是什么，法律概念本身并不能给出清晰的答案，这往往需要借助于对法律规范的整体认识而予以定位，这就涉及法律概念与法律规范的关系问题。
其二，现代法律不是文字性法律，而是规范性法律，法律概念的理解虽然是法官解释法律的最小单位，但这种概念理解显然有别于生活意义上的概念，也与法律概念本身的含义可能有所区别，同时，法律条文中有大量的评价性概念，其含义本身就是不确定的，如行凶、不正当利益、猥亵等，这就需要把法律概念置于法律规范的系统中进行诠释，以明确其真实含义，法律规范内在性地规定了法律的保护目的或正当目的，从而对法律概念的界定形成内在性制约，如抢劫罪与抢夺罪的立法规定中，均有“暴力”概念，但因两罪之法条保护目的不同，抢劫罪之条文规定不仅包括对财产的保护，还涉及保护人身权利的维度，因此，法官在教义分析中，把抢劫罪的“暴力”定位一种对人的暴力；相反，把抢夺罪的“暴力”界定为一种对物的暴力。
其三，法律规范是规范语言表达与规范保护目的的统一，法律文本只不过是外部的权威，而法学对规范保护目的的解答是内部的权威，外部的权威只有经过内部权威的论证才能具有真正的权威。无论是考夫曼主张的法律诠释学，抑或德沃金重视的一般法律原则理论，还是法律现实主义突出强调法官行为并注重司法效果的方法论，这都说明单一的规范语言表达无法满足司法裁判的需要，需要法官在将规范文本与案件事实对接的过程中，阐明规范文本的意义或目的，以增加司法裁决的可接受性，这是法律实施的重要维度。因此，当法官在进行教义分析之时，必须重视法学学说对法律规范之正当目的诠释的意义，这种法学学说是法官教义分析的理论说明或隐性依据，在法教义学分析中，它是弥补法律规范与法律实践之裂缝的有力工具。
下文即是对上述三个命题及其理由的进一步论证，它们是对三者关系建构论的进一步诠释，同时，三者关系建构论与狭义意义上法律实施的关系也包含其中。要说明的是，以下三个命题看似与三者关系建构论无关，但其实不然，它们互为前提，相互纠缠，前一命题不仅是下一命题提出的前提，而且共同构成了三者关系建构论的完整内涵。
三、不确定法律概念的具体化及其适用困境
法律解释一定存在某种形式逻辑，有个解释的逻辑起点。这个解释的逻辑起点就是法律规范中包含的原子化法律概念。法律概念是法律规范的“最小公分母”，法律解释就是对法律概念具体化过程。解释者通过法律概念来认识法律规范，法律概念为法律解释提供基本的分析工具，是理解法律规范之含义与意义的基本单位。
法律概念蕴涵特定命题，这使得解释者对法律概念的使用有类型之分。德沃金把法律上的概念区分为判准概念、自然类属概念和诠释性概念，其中，判准概念是指人们对概念之定义或正确适用有着概括或相对明确的共识，比如，单身汉；自然类属概念则用于指称具有特定物理结构或生物属性的对象，如老虎或黄金。[18]诠释性概念是指需要对其进行反思、争议、诠释的特定社会实践，如正义、自由、民主、对、错、权利等。德国学者Puppe则把法律概念区分为描述性概念与评价性概念，前者是指一种经由纯粹的感官知觉就能够正确运用的概念，比如，刑法中的“货币”“信用卡”“醉酒驾驶”等；而后者则需要对之进行价值性判断，比如，刑法规范中的“公然猥亵”“以非法占有为目的”“安全驾驶汽车”等。[19]
笔者认为，诠释性概念与评价性概念都属于不确定法律概念。不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包括一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。[20]不确定概念最早由奥地利法学家Tenzer教授提出，它主要针对行政法上的自由裁量权问题，后来这一概念被法律解释学所采纳。至20世纪初，德国学者Hedemann提出了一般条款的概念，并与特别条款相并列，从而在德国展开了对一般条款的研究，取得了许多成果。卡尔?拉伦兹的《法学方法论》和《德国民法通论》、考夫曼的《法律哲学》、恩吉施的《法律思维导论》、施布瓦的《民法导论》等论著均对一般条款和不确定概念有涉及，但这些成果主要从一般意义的方法论进行讨论。除了行政法学较为专业细化之外，尚未在其他部门法领域取得深入的研究成果。
概念的不确定性，实际上是语言的多义性问题。[21]美国哲学家马丁?斯通指出，“当一条法律规则在实践中出现重大分歧时，它就是不确定的，但这必须是真正的分歧，而不是仅仅有分歧的可能性”。[22]对此，哈特教授指出，任何一个术语的涵义可以区分为：（1）“被固定下来的核心意义”（core of settledmeaning）;（2）“争议场合下的边缘意义”（a penumbra debatable cased）。在涉及该术语的第二种意义时，该术语既非明显地适用于这些有争议的场合，也非明显地在这些场合下被排除使用。而疑难案件的法律争议属于疑难案件中待决事例会落入一个法律概念的“争议场合下的边缘意义”当中。[23]以上海市静安区人民检察院诉“朱建勇故意毁坏财物案”中的“毁坏”一词的解释为例，法院判决认定，使财物的价值降低或者丧失是故意毁坏财物的本质特征。所谓“毁坏”就是指毁灭或损坏。这种行为的本质就是使其侵害的对象全部或部分丧失其价值或使用价值。从而认定被告人朱某利用高进低出买卖股票的方法使被害人的股票市值降低，实际上使作为财产性利益代表的股票丧失部分价值，这就是毁坏他人财物的行为。这一判决就在不同的学说——效用侵害说、有形侵害说与物质的毁损说之间产生了争议。[24]至于不确定法律概念的固定含义与边缘含义，下文以图表方式举例说明，见下表。
┌────────────┬───────────┬────────────┐
│法律概念的含义 │固定含义 │边缘含义│
├────────────┼───────────┼────────────┤
│《刑法》第264条的“入户│进人家庭及其成员与外界│①进入租住他处的生活居住│
│” │相对隔离的生活场所如封│场所│
││闭的院落、牧民的帐篷以││
││及渔民作为家庭生活场所││
││的渔船││
││ ├────────────┤
││ │②进入集体宿舍 │
││ ├────────────┤
││ │③进入临时搭建的工棚│
││ ├────────────┤
││ │④进入旅店宾馆 │
├────────────┼───────────┼────────────┤
│《刑法》第20条的“行凶”│行凶包含杀人与伤害，界│①“行凶”即伤人│
││限不明，但有很大可能造││
││成他人眼中的重伤或死亡││
││的行为││
││ ├────────────┤
││ │②“行凶”即暴力│
││ ├────────────┤
││ │③“行凶”即伤害│
├────────────┼───────────┼────────────┤
│《刑法》第385条的“为他│客观上为他人谋取利益的│①承诺为他人谋取利益│
│人谋取利益”│行为 ││
││ ├────────────┤
││ │②知道他人有请托事项│
└────────────┴───────────┴────────────┘
续表
┌───────────┬───────────┬────────────┐
│法律概念的含义│固定含义 │边缘含义│
├───────────┼───────────┼────────────┤
│《刑法》第225条的“非│未经许可经营专营、专卖│①非法经营彩票 │
│法经营” │物品或其他限制买卖的物││
│ │品，买卖进出口许可证、││
│ │进出口原产地证明以及其││
│ │他法律、行政法规规定的││
│ │经营许可证或者批准文件││
│ │ ├────────────┤
│ │ │②非法经营互联网业务│
│ │ ├────────────┤
│ │ │③促进经济发展 │
│ │ ├────────────┤
│ │ │④非法经营出版物│
│ │ ├────────────┤
│ │ │⑤非法经营电信业务 │
│ │ ├────────────┤
│ │ │⑥非法经营非上市公司股票│
│ │ ├────────────┤
│ │ │⑦非法传销或者变相传销 │
├───────────┼───────────┼────────────┤
│《宪法》第13条的“公共│公共利益是政府以超越个│①地区整体发展的需要│
│利益”│人利益的方式所追求的利││
│ │ ├────────────┤
│ │ │②城镇化│
│ │ ├────────────┤
│ │ │③促进经济发展 │
│ │ ├────────────┤
│ │ │④公共事业 │
├───────────┼───────────┼────────────┤
│《治安管理处罚法》第69│公然藐视国家法纪和社会│①交换妻子的行为│
│条的“聚众淫乱” │公德，聚集男女多人集体││
│ │进行淫乱的行为││
│ │ ├────────────┤
│ │ │②非公开的三人性交行为 │
├───────────┼───────────┼────────────┤
│《公安机关适用继续盘问│有证据表明涉嫌违法犯罪│①形迹可疑 │
│规定》第8条的“违法犯│ ││
│罪嫌疑” │ ││
│ │ ├────────────┤
│ │ │②穿戴可疑 │
│ │ ├────────────┤
│ │ │③身份可疑（如农民工、非│
│ │ │眼镜男）│
├───────────┼───────────┼────────────┤
│《侵权责任法》第36条第│知道即为明知 │①放任 │
│3款的“知道”│ ││
│ │ ├────────────┤
│ │ │②推定的知道│
├───────────┼───────────┼────────────┤
│《民法通则》第71条的“│占有系对标的物有事实上│①观念占有 │
│占有”│管领力。所谓对物有事实││
│ │上管领力，指对物得为支││
│ │配，排除他人干涉 ││
│ │ ├────────────┤
│ │ │②主从关系占有 │
│ │ ├────────────┤
│ │ │③封缄物占有│
│ │ ├────────────┤
│ │ │④死者的占有│
└───────────┴───────────┴────────────┘
续表
┌────────────┬───────────┬────────────┐
│法律概念的含义 │固定含义 │边缘含义│
├────────────┼───────────┼────────────┤
│《证券法》第77条的“操纵│（一）单独或者通过合谋│①在短时间内频繁申报和撤│
│证券市场” │，集中资金优势、持股优│销申报手段操纵“大同煤业│
││势或者利用信息优势联合│”等15只股票价格│
││或者连续买卖，操纵证券││
││交易价格或者证券交易量││
││；││
││（二）与他人串通，以事││
││先约定的时间、价格和方││
││式相互进行证券交易，影││
││响证券交易价格或者证券││
││交易量； ││
││（三）在自己实际控制的││
││账户之间进行证券交易，││
││影响证券交易价格或者证││
││券交易量 ││
││ ├────────────┤
││ │②利用其实际控制的账户买│
││ │入咨询报告推荐的证券，并│
││ │在咨询报告向社会公众发布│
││ │后卖出该种证券 │
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│《劳动合同法》第10条的“│劳动者与用人单位（包括│①事实劳动关系 │
│劳动关系” │各类企业、个体工商户等││
││）在实现劳动过程中建立││
││的社会经济关系││
││ ├────────────┤
││ │②合作培训协议 │
││ ├────────────┤
││ │③劳务派遣 │
└────────────┴───────────┴────────────┘
（本表仅举刑法、民法、宪法等中几个不确定概念，此类概念在法律中十分常见）
不确定法律概念作为法律概念的制度性意义何在？首先，不确定法律概念虽然以不确定著称，但其背后却隐含着可以通过解释予以确定来驾驭司法者自由裁量权的预设，这就隐含着立法者对相关专业知识上的欠缺，而将实质决策的权力交给法官的象征，以应对日新月异的时代变化或专业技术挑战。其次，在国家治理能力现代化的背景下，立法者管制能力及管制意愿的下降，都是难以否定的现实，这就需要解释者对不确定法律概念进行“语义学式的”、“内容导向式”的角度进行规范管控。最后，法律规范体系的开放性或灵活性，并不影响立法者对司法者的拘束力，因为法律本身就是一种容纳法官自由裁量权的框架。一方面，以法律规范体系的开放性授予法官以自由裁量权，不确定法律概念给司法者造法空间，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”；另一方面，这种自由裁量权来自法律授权与限定，必须符合法律授权的意旨。所以，不确定法律概念的制度意义体现在：法律规范赋予法官自由裁量权的同时，又要求要法官履行一种以符合法律规范之含义与意义进行解释的任务。就此而言，不确定法律概念在不符合法律授权的意旨的前提下被滥用，才是法律实施中需要认真对待的问题。
一直以来，法律人都在为了概念争议，那些因违反法律或公共良俗而无效的债权，如果还具有任何事实上的实现可能性，是否亦属诈欺构成要件中所称的“财产”？故意是否即为对于构成要件实现的认知与意欲？如果答案是肯定的，那么在这个脉络下，应该如何理解“意欲”一词？正确的正犯概念，究竟是客观的正犯概念？还是主观的正犯概念？警察盘查权启动条件的“有违法犯罪嫌疑”，死刑适用条件的“罪刑极其严重”、死缓适用条件中的“不需要立即执行”等。这都属于法律规范中“变色龙似的概念”。不同的解释者只要他在首次使用这些概念之前提出自己的定义，就可以任意地对所使用的概念下定义。如果他事后才对一个已经使用的概念加以定义，那么就会有陷入概念混淆的危险。[25]如果缺乏理论的制约，法官往往滥用这种不确定法律概念，从而使其随时可能蜕变为司法裁量实践的“特洛伊木马”。对于明确概念和不明确概念的固定含义（如“例示”部分的内容），法官通常运用文意解释方法即可明确，而对于不明确概念的边缘含义，则必须借助于理论上的体系解释、目的论解释或合宪性解释才能得出正确的解释结论。对此，可用下图予以概括。
（图略）
这是高效的法治实施体系建设中的难题。在法治意义上，立法者往往难以具备足够的专业能力，也难以预料社会日新月异的变化，难以完成法律规范确定性的任务，但不确定法律概念并不意味着法官有着更为广阔的决策空间，而只是从原则上预设了不确定法律概念之语义内容上可以确定的前提，并将语义内容之最终判断权限交到法官手上，同时，这也不意味着现实主义主张的“法律不过是单个的司法判决而已”是正确的，这种对司法之客观性的否定，而将法律正确性的判断交给圣贤的法官，属于无限放大法官理性的理论方案，乃是一种法治风险。不确定法律概念在法律规范层面的开放性，无异于放宽对司法权的管控。这大致可以被称为法律概念对法律规范的“稀释”现象。[26]这就给我们当前的法治建设带来根本性难题，如果把不确定法律概念理解成为一种有待法官予以明确或填补的规范缝隙，那么是否以及如何能够发挥其在法教义学上被期待的规范约束功能？又如何巩固依法治国的制度理念？
笔者认为，法律概念的限定意味着法律规范之客观性，不确定法律概念存在的规范缝隙应当在法律规范保护的正当目的论证中予以具体化。法律规范必然宣称有自己正当的保护目的，法律概念是通过陈述法律规范的必然特征及其彼此间的内在关联来说明法律规范的保护目的，对法律概念的定义是否妥当，不仅取决于它是否如实地表述了社群成员对法律规范的理解，更主要是它是否抓住了法律规范的保护目的（该概念是否表明了法律规范的必然特征）。我们不能把不确定法律概念导向空洞，也不能把不确定法律概念具体化的重任完全交给法官，而是需要通过法学学说的努力，明确不确定法律概念的规范含义和意义。对此，我们应意识到，不确定法律概念所构筑的是一套授权并限制法官自由裁量权的规范框架体系，被授权的法官在解释过程当中，必须明确不确定法律概念授权的意旨何在，以求最终的决策能够满足立法者要求法官履行的任务。就此而言，判断法官解释的正确性，并不在于考究不确定法律概念的实质内容是什么，而在于判断不确定法律概念的授权意旨，特别是它授权的目的，即探寻立法者通过不确定的法律概念，要求法官履行一种什么样的任务，这才符合不确定法律概念的规范属性。只有如此，我们才能在不确定法律概念具体化的过程中，把约束国家权力的法治理念与制度融入其中，而不至于带来法教义学对不确定法律概念导致的误解与扭曲。
综上，不确定法律概念具有高度的抽象性和不确定性，因此，必须根据法律内外的价值判断标准，尽可能确定其适用范围、内涵和外延，使其具体化。同时，不确定概念赋予法官较大自由裁量权，为防止法官滥用，也必须将其具体化。法律概念本身就意味着法律规范内含与意义的存在，同时也把解释者带入这种追寻法律规范之含义与意义的陷阱之中。可以说，一切法律解释都是立足于法律概念进行的自我解释，只是，这种解释并不能任意为之，二十需要在法学学说的指导下，深刻挖掘法律规范的含义与意义。因此，面对法律概念在实践描述中的多义性、争议性，我们需要正视法律规范的正当目的及其理据空间，以重拾不确定法律概念的规范属性。
四、法律规范的正当目的及其意义空间
不确定法律概念的背后预设着“用立法者的预定内容来拘束司法者”的任务，而在法教义学上对不确定法律概念之规范成分的忽视或稀释，又是造成不确定法律概念被滥用的根本原因。法律概念只是法律规范的必要组成部分，虽然它是法律解释的起点，但如果不放在法律规范中予以整体把握，也存在被肢解而失真的风险。法律规范是联结法律概念与法学学说的媒介，也是司法裁判的最终依据。学界以往对法律规范的讨论，主要集中于法律规范的逻辑特征，即假定、处理、制裁或法律构成要件事实和法律效果，而基本上没有关注法律规范的属性及其体系划分问题。因此，有给予进一步定位的必要。
从法律规范的属性上分析，法律有名义性法律、文字性法律与规范性法律之分，其中，名义性法律是指一个国家虽然颁布了法律，但法律与国家权力之间界限不清，王权随时可以改变法律的内容，所谓的“言出法随、口吐宪章”，就是其最为典型的描述，这种法律普遍存在于封建专制时代；文字性法律意味着以准确清晰、简洁通俗、庄重严谨的规范语言，划定权力与义务、责任与职权、犯罪与刑罚等，法官解释法律的每一个步骤都包括在预先授权去做的一般规则之中。这种法律普遍存在于重视形式理性的资本主义启蒙时代。而规范性法律并不否定法律语言的明确性，只是更加重视法律规范的意义或价值，允许法官对法律规范进行合目的解释或创造，从而使法律解释成为一种法寻找与法创造的综合活动。历史地看，名义性法律已经成为过去，而法律类型正由文字性法律向规范性法律发展，这是因为：其一，对形式理性的追求虽然有利于实现法律的自由保障机能，但也可能出现“恶法亦法”这种妨害自由保障实现的现象，这需要通过对实质合理性的追求予以矫正。其二，现代法律追求正义、公平，而这一目标的实现以民众对法律的认同为前提，即民众自愿地、真诚地支持法律及其适用，而不是基于法律强制或恐吓而被动地遵守法律，而要实现这一点，则需要在难办案件中强化法律正义。其三，立法只能是一般性的，不可能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况，同时亦须保持一定的灵活性和稳定性，不能“朝令夕改”，而司法不能“将错就错”而实行法条主义，它往往需要通过道德性判断或政策考量来实现个案正义，实现法律意义的“共时性流变”。
在规范性法律之下，现代法律就具有内在价值取向与外在表现形式的双重特征：一是外在体系，由抽象概念所组成的规范成为构建法的体系的基本单元，并通过规范语言的载体形成法律文本。其中，确定性、概括性和有效性，是法律规范效力对法律规范结构的外在要求。确定性主要是指法律规范在其适用的时间、场合、对象、范围等有关方面是明确肯定的。概括性即所谓法律规范所针对的是抽象的某种人或某类事（至于抽象到什么程度则是确定性的要求），而非具体的某个人或某件事，因而它是可以反复适用的。而有效性则专指法律规范是以明确相当的法律后果的形式，来保证自己的规范作用借助于国家强制力而得以实现。[27]二是内在体系，法律规范必须是良法体系，法律必须受制于作为调整对象的生活关系的内在联系，其规范必须反映当代社会核心的价值取向和政策诉求，正如党的十八届四中全会所提出，“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。[28]而良法的判断是看它所追求的目标是不是符合正义。
正义的法律体系是前提，对法律规范的正义解释是关键。法教义学只有在对外在体系与内在体系、概念性体系与价值性体系充分反映的基础上，才是一种正义的解释。因为再完美的立法者也不能做到尽善尽美，有法律规范，就必然存在规范缝隙，规范缝隙是对规范领域完美性之不可能性的诸多展现形式，包括规范模糊、规范冲突（不同规则之间具有交叉、竞合或抵牾现象）和规范不公（恶法）等。其中，规范模糊而导致解释分歧，乃是法律解释困境中的“重头戏”。比如，严重超载行驶是否构成《刑法》第114条规定的“以其他方法危害公共安全罪”；《刑法》第289条规定的行贿罪之“为他人谋取利益”中的“他人”，是否包括行贿人、行贿人所指示的第三人以及单位？诉讼诈骗是否构成《刑法》第266条规定的诈骗罪？等等。
如前所述，法律规范的开放性或不确定性，并不影响法律规范的制度性功能，因为任何时代的法律都可能是一个内容详备、可以为所有个案预设正确答案的规范汇编，而是一个容纳司法裁量或行政裁量的框架体系。在这种框架秩序中，法官可以经由解释为个案提供正确答案。问题只在于：这种正确答案如何做出。无论是考夫曼主张的法律诠释学，抑或德沃金重视的一般法律原则理论，还是法律现实主义突出强调法官造法并注重司法效果的方法论，这都说明单一的规范语言表达无法满足司法裁判的需要，需要法官在将规范文本与案件事实对接的过程中，阐明法律规范的意义，以增加司法裁决的可接受性。这种规范性陈述对法教义分析的重要意义。举例来说，一个利用职务上的便利窃取公款4000元的国家工作人员，由于其窃取数额不足5000元，故不构成贪污罪。那么，这种行为是否构成盗窃罪呢。这一案件涉及的是“贪污”与“盗窃”两个不明确概念的交叉问题，如果不从规范保护目的入手，这种认定就是符合形式逻辑的。但从规范保护目的入手不难得出结论，贪污罪、盗窃罪这两个裁判规范，分别对应“不得贪污”、“不得盗窃”这两个行为规范。后两者的规范对象是不同的：前者指向国家工作人员；后者指向一般民众（非国家工作人员），不得贪污对一般民众的行为毫无意义，不得盗窃对国家工作人员利用职务上的行为也没有价值。因此，不可以把这种情况定位为盗窃罪。可见，只是在面对不明确法律概念时，我们必须诉诸法律规范的正当目的，对规范模糊予以明确化，对规范冲突予以化解，或排除不公正规范的适用，这就是以法律规范的内在之美化解法律规范的外在矛盾。
其一，法律规范的正当目的决定法律概念的完整内涵。法律规范虽然由法律概念组成，但法律规范相较于法律概念而言，具有相对独立的保护目的，并受制于法律的规范保护目的。比如，《刑法》第263条规定以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”在该法律规范中，有“暴力”、“胁迫”两个例示性概念，界定了抢劫罪的行为本质。那么，何为暴力？法学学说将其解释成为对人身实施的、包含故意杀人在内的重暴力，从而与《刑法》第267条抢夺罪中的暴力（针对物实施的、不包含伤害与杀人的轻暴力）区别对待，原因就在于抢劫罪之法律规范保护目的是人身与财产权利，且本罪法定最高刑为死刑，可以做到罪责刑相适应原则。司法实践亦是如此，如佛山顺德法院在裁判该辖区首例婚内强制性交案件时表示，“在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚，与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体”。[29]
其二，借助于法律规范的正当目的明确法律概念的道德性。阿列克西（Alexy）将法概念区分为三个要素，即权威的制定性、社会的实效性和内容的（道德）正确性，他们分别对应三种法效力的判断标准，即“狭义的法律效力”（the juridical validity or legal validity in a narrower sense ）、社会学的效力（the sociological validity）以及伦理的效力（the ethical validity）。[30]尽管阿列克西作为分析法学的杰出代表，并不是从法律概念意义上使用法效力的判断标准，但这种分析框架是可以被借鉴，用来论证司法裁决的正确性，司法裁决的正确性宣称必然包含道德正确性的要素，从而可以作为裁决者进行法创造活动的有力证据。法律概念是法律规范中存在的一种对事物本质属性的法律设定，也是一个有待勘探的规范性符码。法律概念与法律规范并非同一，当法律概念较全面地反映了事物的本质属性之时，它就使法律规范的设定具有了合理性。比如，观察宪法基本权利条款之规范内容，如人身自由、言论自由、创作自由等基本权利，其目的在于建构宪法规范向度上人之图像，并期盼于人之图像确立之后，可以借由宪法规范于实定法秩序中的规范最高性，衍生性地诫命所有人应该尊重宪法此一价值决定，同时要求国家对之承担保护与扩充此价值决定的责任。
其三，借助于法律规范的正当目的明确法律概念与生活化概念的区别。法律概念存在“共时性流变”，同一社会中的不同语言共同体对同一法律概念有时会有不同的理解，从而难以确定法律概念的“平义”或普通含义。[31]比如，日常用语中的“黑社会性质的组织”，就比《刑法》第294条第1款中的“黑社会性质的组织”的外延要宽泛很多；日常用语中的“拐卖”，也比《刑法》第240条中的“拐卖”要宽泛。在此脉络下，似乎法官对不确定法律概念的滥用，成为一种顺理成章的发展趋势，或者说这是由法律规范的开放性导致的。法律规范的作用之一在于将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且将其抽象为法律上的概念。[32]反之，我们不能孤立地看到法律概念，而是应该将其放在法律规范所涵摄的社会生活中予以具体化理解，这就需要重视法律规范的正当目的，比如，《刑法》第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。这就以“妇女”这一概念，限定规定了本罪的犯罪对象。何为“妇女”？在生活意义上妇女一般也是指已婚女子，其中“妇”即有已婚女子、妻子的含义。但《刑法》第236条规定的强奸罪，从规范保护目的上看，显然是一种违背女性意志的性交行为，排除《刑法》第236条第2款有关“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”之规定，把作为强奸罪对象的妇女解释成为“已满十四周岁的女性”，这就区别了法律概念与生活化概念。
以法律规范的内在之美化解法律规范的外在矛盾也存在风险，为此，法学家努力把评价性概念所包含的价值陈述，普遍地预先处理，所运用的方法就是法律规范的学说化。也正因如此，对法律概念之不确定内涵的规范理解，越来越倚重于法学学说对其的解读，那么，法学学说是否以及如何发挥这种作用呢？这就把我们引入了下文的讨论。
五、确保法律高效实施的法学学说维度
法教义学面临的难题有：通过法律解释方法，并不能完全消除不确定法律概念的“不确定性”，得到“唯一正解”，而且往往是“以温柔愿望开始、以强硬手段告终”。以许霆案为例，一审判决无期徒刑到二审判决五年有期徒刑的大幅度摇摆现象，以及英国许霆案发生后，其对中国许霆案带来的巨大冲击波，都表明这种解释存在风险。
关于法学学说与法律实践之间的关系，学界目前的观点有：（1）指导论，即主张法学学说对法律实践具有指导作用，这算是学界的通识。（2）渊源论，即主张法学学说乃是法学家法，权威法学家的学说可以成为判决的依据。[33]（3）脱离论，即主张法学学说可以脱离法律实践，不为法律实践服务，法学家与法官可以各唱各的调。德国法学家库尼克认为法学的主要任务是，通过检查司法判决中法律论证是否具有说服力，鉴别其中可能的矛盾以及对新生事物提出裁决建议等方式，对行政机构和法院的法律适用进行批评。”“法学本身从来没有被赋予过裁判的权利。”[34]
笔者认为，指导论这种口号式的宣教，因缺乏对法律概念、法律规范与法学学说更为精细的关系建构而流于形式，现实却带来理论与实践的脱节，不仅理论不重视实践，而且实践反对理论，目前的法学研究与司法实践可以说明这一点。脱离论这种对理论与实践的人为割裂是不正确的，实践脱离理论往往会沦为机械的法条主义或者依据经验主义裁决，从而带来司法裁决的合法但不合理现象。渊源说正确指出了理论与实践的关系，也为法官的自由发现提供了基准，法官在司法活动中不是一个机器，而是一个有能动性的为正义精神所驱动的人，法官在司法活动中如果遇到已有的法律规范未作明确规定的事项，就应当本着正义精神和遵循创制法律规范的正确途径去寻找新的法律规范，以补充已有的法律规范。[35]这种正义精神和遵循创制法律规范的正确途径显然是法学学说提供的。正如埃希利所指出，“法学的功能首先是记录社会中存在的正义倾向，并且确定它们是什么、来自何处和将导向何方”。[36]
就法治建设的实践来说，“实践反对理论”或不以法学学说论证法律解释的正确性，乃是当前司法实践的客观现实。长期以来，虽然我们知识意识形态上强调理论对实践具有指导作用，但因仅停留在“理论指导实践”这一口号的简单教义上，缺乏对法律概念、法律规范与法学学说的关系建构，国内实务界往往把理论与实践对立起来，当遇有难办案件时，不是把权威法学家的学说作为理论论证的“资本”，而是更多从司法解释、司法文件或最高司法机关的批复寻找裁决的依据，而当上述依据不足时，则逐级向上级法院请示，以求得问题的答案。就此而言，“实践反对理论”的现象在中国颇为普遍。这除了司法行政化、裁决“政府采购”等原因外，又在于担心价值评价带来法官恣意，进而破坏法治。
然而如前所述，面对不确定的法律概念而需要明确法律规范之含义与意义时，这种价值评价不可避免。也因此，学界业已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，不再认为判决无非是“制定法精确的复写”，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。[37]与之对应，法官不应该是立法者意图的考古学家，而应该是根据作曲家（立法者）的乐谱演奏的钢琴家，或法秩序的建筑师，这也就蕴涵着法律解释之价值判断或利益衡量的空间。正如2006年当时担任德国联邦最高法院（BGH）院长的Hirsch表示：司法者与立法者的关系犹如钢琴家（司法者）与作曲家（立法者），法官是法秩序的建筑师（Baumeister der Rechtsordnung）。法官应依法律及（正当）法（Gesetz und Recht）加以审判（德国基本法第20条）；法实证主义这种对法律无条件服从的想法，已经被扬弃了。因此适用法律时，法官得自由选择解释的方法，以达成其欲实现的结果。亦即当法官认为忠于文义将导致“不公平或与违反事理之结果”（ungerechteodersachwidrigeErgebnisse），则法官应为法的续造。在法律与（正当）法（Gesetz und Recht）相冲突时，法官应根据“超实证法”（iiberpositivesRecht）加以审判。[38]
问题在于：法律解释一旦涉入价值评判，那么有关解释结论的争辩则必然会陷入哲学家汉斯?阿尔伯特（Hans Albert）所称的“明希豪森——三重困境”（Muenchhausen-Trilemma）：无穷地递归（无限倒退）、循环论证和武断地终止论证。最终走出这三重困境，在实在法秩序的框架内是不可能的。[39]需要价值评价，但又担心“三重困境”或过度的价值评价会破坏法律的安全性，进而动摇法治建设的根基，这就需要把法律规范学说化。学界已经为此付出了一定的努力。从法学论证的角度出发，Gmschke认为，好的法律解释乃是：以法律文本作为出发点以及归结点Zurechnungsgrdfie），并且在学说所发展出来的解释方法的大框架下，通过不同审级法院及学说的批判，最终能够为各方接受的解释结论。[40]卡多佐曾特别指出，引申出判决并作为评判它们依据的“一般学说与传统”也必须冠以法律的称谓，这不仅仅因为它们是学者们研究的主题，而且也因为它们对法官选择范围的限制并不纯粹是建议性的，而多少带有一些强制性因素。[41]同样的主张也出现在拉德布鲁赫的论著中，他指出，法律解释必须符合法律公理。而法律公理是指长期以来已经被法学界普遍接受的法学基本理论命题，这样的法学学说命题好比数学公式，其正确性是已获公认的，解释法律必须对此予以遵循。[42]而法国埃利希教授则更为明确地提出，法是由法律事实（rechtserzeufendentatsachen; the facts of law）、法律规范（the norms of law）和法律命题（the legal proposition）三种要素构成的。这里的法律命题则是由法学家主要基于从法院的裁决中发现的裁判规范而创设的。当法官给出裁决理由时，他就通过拘束未来案例的形式表达了裁判规范。[43]
不止是学者的主张，把法学学说作为法官裁决的依据，立法对此也有体现，比如，我国台湾地区“民法”第1条也规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。而依据《瑞士民法典》第1条的规定，也包含三个法源问题：（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法；如无习惯法时，依据自己若作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款情况下，法官应依据公认的学理賴惯例。这里的“法理”或“学理”，就包括学者提出的法学学说，因为法理或学理的基本功能在于成文法律的不足，使法官能够通过法律创造，寻求司法裁决适用的规则，以实现裁决的妥当性，确保法律公平和正义，法学学说也正是在这种意义上存在。
为何需要重视法学学说，这主要是因为法学学说能够强化各方主体对解释的信任。西方学者在类型上将信任归纳为三种类型：基于吓阻的信任（deterrence-based trust）、基于知识的信任（knowledge-based trust）及基于认同的信任（identification-based trust）。[44]知识的权威就像权力一样引导法官的行为，并梳理可能的结果以方便做出裁决，藉此去建构属于法官行动的可能性范畴，从而在知识与法官之间形成一种福柯式的“宰割”与“被宰割”关系。对于法官来说，知识的权威与司法裁决之间的关系并不局限于疑难案件的处理，同时，也影响到法官对事实的归纳、裁判要点的提炼和裁判理由的论证等，甚至可以说成为法官业务活动的必要组成部分，拉近冷冰冰的法律规范与具体生动的社会生活之间的距离。同时，法学学说作为一种知识体系所揭示的是法律概念与法律规范的含义及其解释方法之理，它虽然不具有法律的形式，不可以与立法具有同等地位，但却具有法律的效应，即权威性和社会强制性，有助于法官在司法裁决中达成共识。
法学学说的作用在于为法律实施提供思维方式与正当论证，即根据权威的法学学说提供的思维与方法对既定规则进行“恰当”的解释，然后对照所适用的裁判规则，确认它与既定规则并不抵触。同时，如果法律解释不渗透某种相应的法学学说，不仅解释的立场无法确定，解释的方法无从选择，而且最终的正确的解释结论也无法得出。以学说上法律的明确性为例，这虽然是一项法学学说，但其主要目的在于通过对法律的规范性论证，以避免无辜民众随意受到国家权力的打击。在法律的明确性学说看来，国家行为及其对外指涉关系，必须拘束于可预见、可确定与持续性规律运用之实定法，始获致国家存在之合理性。法律属于抽象性普遍规范，其语言表述难以做到充分具体明确，尤其是在一个复杂多变的时代，期待立法者扮演“事前诸葛亮角色”来满足绝对意义上的法律明确性之要求，无异于一种对法律明确性之重要性寄予厚望的幻觉。这也预示着法律之明确性理论的价值：基于法治国原则，凡影响公民的权利，尤其是剥夺或限制人民自由的刑法，其构成要件之规定应该符合明确性原则，以确保法律具有预先告知的功能，使民众对其行为是否受法律规范具有预见可能性，法院依法审判亦能因此有较明确依据，不致因法律规定不明确而司法恣意或不公的风险。
法律的明确性理论这个话语指涉的是观察、观看或认识国家权カ与公民权利之间的关系，即主张通过成文化、明确化和实定化的法律，以保障公民的基本权利不被国家权カ随意侵犯。如何实现这一目的，则不仅要强调立法者之规范制定中的语言表述、规范表达和刑罚设置等问题，而且需要考虑这种语言表述或规范表达能否为民众所预见，同时，需要考察这种规范设置能够通过司法审查加以确认。很显然，法律规范用语之含义的确定、固定，对公民权利的保障是低级要求，而能否为民众所预见，则是对公民权利保障的髙级要求。也因此，构成要件的明确性有三个基本判断标准：一是能够为民众所能理解，即法条表述明白确切，不得模棱两可、含糊其词；二是能够为被规范的対象所能预见，这是一个规范判断，即法律规范不得远离社会生活，搞突然袭击，或设置一个规范陷阱，让原子化的个人往火坑里钻；三是可以经由司法审查加以确认，即可以为司法者在事实认定与法律效果认定上提供一个明确的标准，不至于司法者措手不及。如若立法者采取“依法追究刑事责任”等表述，则根本没有办法司法审查加以确认，或者一种表述虽然没有达到精确，如多次盗窃、为他人谋取不正当利益、行凶等，但可以经由司法审查加以确认的，则也符合法律的明确性。
就此而言，期待法律中的不明确概念在披上法律之明确性的“外衣”后，可以成为保障公民权利的“圣经”，就不是法律规范本身可以具有的内在属性，而是法学学说立足于法治原则的基本主张，这种法学学说对法律实施的意义之重大，已经体现在司法实践中，比如，1981年意大利宪法法院即根据法律的明确性，宣告刑法第603条规定的強迫屈从罪违宪，因为民众难以不容置疑地确定该罪所要求的“心理依从”关系；此外，旧土耳其刑法第301条规定的“土耳其魂（Turkluk76）”；德国旧刑法第360条第1项第11款对“胡作非为”（GroberUnfug）；台湾地区“检肃流氓条例”第2条第3款规定的“欺压善良”和第5款规定的“品行恶劣、游荡无赖”等，也都因违犯法律的明确性而被宣告无效。
完善的法律不存，圣智的法官难求。人们只能在法学学说上做出智识努力，深人法律规范的腹地，明确法律的意义，来尽量防止个别件之判决的不当和尽量寻求同类案件之判决的协和。[45]其中的努力之一，就是正确认识法律实施层面上法律概念、法律规范与法学学说的法教义学运用。这是法律概念、法律规范与法学学说之关系建构论的题中应有之义，有给予进一步论证的必要。
六、法律概念、法律规范与法学学说的法教义学运用
法治意义上的法律实施，要求我们必须重新思考法律的规范功能与约束效力，重视法教义学的分析工具。主张法律概念、法律规范与法学学说的关系建构论，则必然涉及三者在法律解释中的功能问题，也就触及到三者的解释学循环。
法律解释学循环将法律解释看作整体通过部分、部分通过整体得到解释，部分与整体之间存在循环，比如法律概念与法律规范之间的循环。其实，整体与部分只是法律解释循环的一部分，法律解释也涉及法律规范与法学学说之间的循环，即把法学学说作为检验标准，去验证这种解释结论的合法性与合理性，得出正确的法律解释结论。法律解释学要求极端的整体论，为了不迷失于法律概念中，它要求法律概念必须在法律规范中去理解，以避免对法律规范的误解。同时，当法律规范存在缝隙或疑问时，这需要将其放入更高的整体如法律规范体系或法学学说。这就是法律解释学的循环问题，即在解释法律概念时，就必须设定对法律规范有所了解，同时，在理解法律规范时，亦需要对法律规范体系或法学学说有所了解。如此一来，法律概念、法律规范与法学学说就构成了解释学循环。
举例来说，在被告人吴某侵犯商业秘密一案中，2013年前被告人是被害单位的技术主管，其后离职并动员下属3人陆续离职，他们与被害单位都有保密协议与竞业禁止协议，故以案外人为法定代表人成立b公司，该公司由被告人出资并掌控。2014年被告人以b公司名义与c公司签订技术服务合同，b公司向c公司提供技术图纸及图纸计算报告，而c公司向b公司支付60万元，另向b公司提供附属服务以帮助实施图纸技术费用5万元。后被告人向b公司以电子邮件形式发送了图纸及计算报告，尚未收到合同价款即案发。现鉴定意见认为技术图纸整体上非公知，邮件涉及图纸及计算报告与被害单位的实质性相同。本案吴某是否构成侵犯商业秘密罪的关键在于是否符合《刑法》第219条侵犯商业秘密罪的“重大损失”（司法解释的标准是50万元，以权利人遭受的损失或侵权人获得的利润为计算标准；给商业秘密权利人造成破产或造成其他重大损失的行为），其中，“重大损失”属于法条中法律概念的范畴，但这一概念本身具有不明确性，如何诠释这一概念，则首先需要明确本罪之法条的保护目的。而这种目的是什么，无论是坚持立法原意说，抑或坚持法条的时代内涵，都是法学学说供给的，对法官判决的论证具有重要作用。
为何会存在这种解释学循环，这是由法律概念、法律规范与法学学说的特性所决定的，法律规范是司法裁判的法律依据，关系法律实施问题。如前所述，法律概念是为了法律规范的存在而存在，法学学说则是为了法律规范的正确适用而存在。法律规范靠法律概念自我呈现，但法律概念是具有遮蔽性质的，而法律概念又称为法律解释者不可逾越的中介，法律概念的评价属性使法律解释变得至为复杂，法律概念的实践性也使法律解释存在诸多争议，法教义学的具体运作实际上不仅包容了作为法律概念、法律规范存在的被解释对象，而且包容了解释者运用一定的法学思维与方式对被解释对象的自我理解。可以说，一切法教义学分析都会陷入法律概念、法律规范和法学学说的视界融合中“斡旋”。换言之，法律解释都是解释者的自我解释，而这种解释又是解释者借助于法学学说对法律概念和法律规范的解释，这两者并不矛盾，而是存在两个层次的解释循环，一是法律概念与法律规范之间的解释循环，以确保法律解释的合法性；二是法律规范与法学学说之间的解释循环，以确保法律解释的合理性。只有实现这两种循环，才能得出正确性的解释结论。
（图略）
这种从部分到整体、从整体到部分、从规范到理论的不断循环螺旋上升的过程，对法律实施的意义重大。强调法律解释是解释者的自我理解，不仅可以使法官为法律解释的主体，避免法律解释的行政化倾向，而且可以以法官的智慧使不明确概念具体化，使法律规范可以与时倶进。如前所述，法律规范中不明确概念的具体化，这是法治实践中面临的难题之一，而法官解释法律中的主观性克服，这是法治实践中面临的另一层面的难题。对法律规范和法律概念的强调，意味着法律解释虽然离不开前理解，但这决不可任意为之，否则，必然会导致法律虚无主义，高效的法治实施体系建设也无从谈起。法律并非“妙道”，这就要求我们在法教义分析上付出努力，避免司法成为“矫割物情”的“粗术”。这种教义分析的实现，需要增进司法者对法律规范体系的通盘认识，并加强司法者对法以外的法学学说的了解与尊重。[46]毕竟，法学与自然科学不同，法学上的论证是一种规范论证，它不是要证明真理的存在，仅在于证明某种法律规范适用的妥当或正确，即在有效力的法律规范上作法律适用的正确性的推论和证明。[47]
缺乏对法教义学分析工具认知的解释学循环，有可能带来司法恣意，这种司法恣意的来源是解释者“唯我独尊式”的自我理解，即解释者按照司法操作的经验或个人主观情感迸行理解。正是这种解释者的自我理解，会使法律解释学循环常常陷入一种恶性的循环。这种循环解释不能逼近法律概念或法律规范本身的实质性原意，而常常陷入一种逻辑的冲突或任意的自我理解，并为这种任意的自我理解寻求正当性解释。比如，检察官和法官在刑事裁决中经常使用的“某种行为具有严重的社会危害性”，这是一种自我理解，因缺乏理论支撑，可能法官就会为这种自我理解的证成，寻找与之具有关联但又存在逻辑矛盾的法律概念或法律规范。也因此，苏力教授在《中国法学研究格局的流变》一文对法教义学深感担忧，他指出，“虽然法教义学在中国法学界获得了很大的发展，我也完全支持其进一步发展，但是必须注意，过去十多年里，在许多案件或事件上，有些甚至本来颇为常规的案件，法教义学也并没能事先帮上什么忙，相反因恪守某个常规的教义而惹出了一些持久的麻烦。例如，‘刘涌案’、‘药家鑫案’、‘许霆案’、‘李昌奎案’等，每次这种事件发生，都既使刑事司法的权威在社会层面受损，也同样令法教义学的声望在法学界受损”。[48]
其实，苏力教授的评价并不客观：首先，这些判决之所以备受争议，都是不重视法教义学的结果，以李昌奎案为例，二审对李昌奎案由死刑改判死缓，这就缺乏从责任上对本案进行综合性评价，因此引发了民众舆论；其次，法教义学分析与法条主义并不等同，教义分析虽然立足于规范，忠于规范，也强调在规范不明确时，需要以法律概念为媒介，并借助法学学说明确法律规范的含义与意义，这可能涉及社科法学的成果，比如刑事政策、数学计算等，这并不能以需要借鉴社科法学的成果，就说法教义学无效。最后，法教义学本身存在问题，由于我们不重视法教义学的分析工具，或者说对这种分析工具存在短视，导致不少学者提出的法教义学分析本身就不正确。以“许霆案”为例，刑法学界大部分从刑法规范内部讨论许霆案的规范适用问题，且不仅对许霆案的定性有无罪说与有罪学之分歧，在有罪说中又有盗窃说、侵占说、诈骗罪、信用卡诈骗罪等主张，即使主张同一种犯罪认定，其理由也差异较大。基本没有刑法学者从宪法学与刑法学关系的角度提出更为全面的教义学分析，最终这种教义分析被宪法学者所击碎。[49]因此，我们既要重视法教义学，也要直面其中的问题，以寻找新的问题解决之道。
笔者认为，法教义学分析中，逻辑推论关系确保了推理形式的正确性，而价值评价则保障了推理的实质合理性。一旦涉及价值评价问题，则必然需要解决因价值判断多元化而带来的“公说公有理、婆说婆有理”或“甲说、乙说、随便怎么说”问题。Savigny教授指出，“学术研究不仅仅取决于天赋（个人智力的程度）与勤奋（对智力的一定运周），它还更多地取决于第三种因素，那就是方法，即智力的运用方向。每个人都有其方法，但很少人有在这方面能够到自觉和体系化的程度。如果我们对一门科学（Wissenschaft）或其理念按照合乎这门科学之本性的法则（Gesetze）进入深入彻底地思考，那么我们的方法将走向体系化，对科学理念的观察能够把我们引向正确的方法”。[50]长期以来，我们把法学学说定位为法理学的范畴，并认为是对法律一般理论的理论思考，如有学者指出，“法学学说（法理学）是整个法学的基础理论，它研究的不是某一部门法学或某项法律的具体问题，而是对整个法的原理、原则、概念、范畴和规律性的东西进行理性思考，探求其精神实质。如法的产生、发展、本质、特征、作用、形式，法与国家和社会其他现象的关系，法的制定和实施等普遍性、深层次的问题”。[51]这就存在方法错位问题。
法学学说固然要研究法的原理、原则、概念、范畴等本质性与规律性，也要关注部门法实施中普遍的、共通性问题，尤其是关注法教义学中的正确命题具有开放性，同一个法律争点具有可以不断被论争与再论争的面向，这概是源于法律实践的论证性格，即不同法律观对案件事实所做的诠释，以及这些诠释对案件事实究竟预设一种什么样的正确性结论，都是可以被论争的，这种论争只是“合理化”的一种训练。同时，司法本身就具有论证的性质，如果司法处理的案件没有争议，则司法根本就没有存在的必要，这类纠纷完全可以交由其他主体去完成。在价值多元化的、社会转型的时代，因法律概念不明确而引起的难办案件不可避免，难办案件在实践操作中容易流向恣意。但难办案件的高争议性并不是一个缺点，它和司法恣意是两个不同的问题，我们决不能因为出现大量的高争议难办案件，且可能或流向恣意，而将头埋在流沙里，逃避去面对真正的问题。相反，我们必须立足于法律实施实践寻求避免恣意的法教义学分析工具。
其中，法律概念、法律规范与法学学说就是这种分析工具中的“三驾马车”，确保法教义分析能够在事实判断与价值判断的有机统一下得出正确的结论。对此，我们必须意识到，法律概念、法律规范与法学学说并非矛盾体系，而是互通的。法律解释必须承认法学学说的作用，并反对将前理解固定为前判断，成为一种正确的偏见，这就需要实现法律解释的循环，使合法的、合理的法律解释在法律概念、法律规范与法学学说的视野融合得出。也因此，如何寻求这种正确的判决，仅有理解或前见是不够的，因为任何的法律解释似乎都无可避免带有解释者的自我理解，具有一定的主观性，但是这种主观性直观上表现为法学学说的知识结构所带来的前理解，但深层次则体现为解释者个人之法治思维上的差异，比如，把刑法视为刀把子或大宪章，是重视刑法的人权保障机能，抑或倚重刑法的社会保护机能，由此造成对法律概念和法律规范之含义与意义的解释不同。也因此，在这种解释学循环中，法治思维的养成非常重要。解释学循环的解释也暗含了对法治思维的肯定和呼唤，即要求解释者在法治思维中去发现法律规范的含义与意义。法治思维过程即是运用已有法律精神、原则、规范对各种问题和现象进行逻辑分析、判断和推理的过程。采用何种思维方式，不仅制约着人们有关知识的获得，而且也对人们的社会行为产生重要影响。
只是，这种法治思维是法学学说提供的。不确定概念的具体化的路径就是以法学学说在法律规范的正当目的范围内做出论证，而不是“两高”（或更多主体，如公安部、司法部等）以立法化、行政化的司法解释做出终极性的决定。比如，刑法中的“携带凶器盗窃”、“携带凶器抢夺”，在讨论硫酸是否属于“凶器”时，会有两种主张：一是以刑法中的罪刑法定原则禁止类推解释为理由，主张目的性扩张也应当受到限制，于是把携带“硫酸”盗窃或抢夺的，排除在外。二是普通盗窃之所以有加重处罚的规定，是因为携带凶器者，除对被害者的财产造成侵害外，潜在性地会对被害人的人权权益造成威胁或伤害，因此应将携带一切潜在性地可能造成人身伤害的器具对象，都包含在“凶器”的概念之下。争议的焦点，并不是概念本身的不明确问题，而是概念在规范中以何种理论被使用的问题，比如，是以Larenz或Kaufmann的类型性概念使用，还是以Brandom推论主义中的诠释性概念来使用，可能对最终的法律解释结论有不同影响。这就对解释者提出了新要求：一方面，学界基本上认可，当社会条件发生变化时，法律概念的指涉也必然会发生变化，即使相应的法律条文没有做出相应的修改。另一方面，这种法律概念须被置放于法律规范的意义脉络中，立足于法治的理念与思维方法，并借助于法学学说的论证，使法教义学通过法律概念的规范性诠释得出正确结论。
如果我们认为不明确法律概念确实有不同意义和内涵，就必须重视与回答法律规范与法学学说在法律实施中合理存在的理由。本文期望在法律实施中理清不明确法律概念作为“法律”应该具备、也应该被正确理解的规范属性，目的在于得出一条从法律规范和法学学说角度驾驭司法权的途径。在社会生活愈来愈复杂的时代背景下，法治建设面临的问题不再是法律明确性管制下的制度任务，而是在法律存在不明确之处，法官立足于法律概念，借助于法学学说阐明法律规范之含义与意义的制度任务，它从法律实施的意义上使其中所反映的法律概念、法律规范与法学学说的法律解释学循环进入到更深的层面。因此，法律概念、法律规范和法学学说关系建构论给高效的法治实施体系带来的是革命，尽管这场新的革命才刚刚开始。当然，本文用如此宏大的框架，似包罗万象，把各种做法都涵括进法教义学的嫌疑，甚至可能背离了法教义学分析的原则；但问题的存在并不能否定“法律概念—法律规范—法学学说”这一分析框架的法治意义，因为这是法律实施层面必须重视但又不被重视的一个分析框架。从上述的推论中得知，主张法律概念、法律规范和法学学说关系建构论，并不是某种回归概念法学的象征，更不是拒绝法官的自由裁量权，而只是在法治与社会双重转型时期，重新思考法律的规范功能与拘束效力。这一思路并未摆脱法教义学“描述一经验”“逻辑一分析”与“规范一实践”的维度，[52]因为其所关注的乃是逻辑与分析上的无反驳性及规范与实践论证上的融贯性。只是，这种逻辑与分析上的无反驳性需要借助法律概念与法律规范去实现，而规范与实践论证上的融贯性又要求在解读法律概念与法律规范的含义时，认真对待法学学说。
（责任编辑：尤晶晶）
【注释】 *本文系江苏高校区域法治发展协同创新中心项目“法治中国建设与区域法治发展研究”（JCLL14002）的阶段性成果，并受国家社科基金重点项目“建设社会主义法治文化研究”（14AZD144）资助。
**南京师范大学法学院教授，法学博士。
[1]2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》。
[2] See Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press,1990,pp.39-40.
[3]周舜隆：《司法三段论在法律适用中的局限性——兼论法官裁判思维》，载《比较法研究》2007年第6期。
[4]参见姜涛：《刑法修辞学：视域、方法与价值》，载《人大法律评论》2013年第2期。
[5]参见姜涛：《认真对待法学通说》，载《中外法学》2011年第5期。
[6]See ULIS AARNIO, The Rational as Reasonable, a Treatise on Legal Justification. D. Reidel Publishing Company,1987，pp.108—109.
[7]林东茂：《法学不是科学》，载《高大法学论丛》2010年第1期。
[8]参见张伟仁：《天眼与天平：中西司法者的标志》，载《法学家》2012年第1期。
[9][德]考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第95页。
[10]参见[德]罗伯特?阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》（代译序），舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第2页。
[11]参见姜涛：《刑法修辞学.?视域、方法与价值》，载《人大法律评论》2013年第2期。
[12]参见[德]阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第17～18页。
[13]本文意义上的法学学说主要是部门法中居于通说地位的法学学说。
[14]参见[德]乌尔弗里德?诺伊曼：《法律教义学在德国法文化中的意义》，郑永流译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版社2002年版，第15页。
[15]参见张翔：《形式法治与法教义学》，载《法学研究》2012年第6期；陈兴良：《面向21世纪的刑事司法理念》，载《当代法学》2005年第3期。
[16]参见舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，载《法学研究》2005年第3期。
[17]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第73页。
[18]沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期。
[19]参见[德]IngeborgPuppe:《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2009年版，第12～15页。
[20]参见翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第225页。
[21]参见[德]汉斯? J.沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第349页。
[22][美]马丁?斯通：《法律解释不是什么》，载[美]安德雷?马默：《法律与解释：法哲学论文集》，张卓明、徐宗立译，法律出版社2006年版，第47页。
[23] See H. L. A. Hart. Positivism and the Seperation of Law and Morals,11 Harvard Law Review 593（1958）,pp.593,603.转引自陈庆：《论法律概念的实践逻辑——兼论案例教学法的理论基础》，载《法制与社会发展》2011年第6期。
[24]参见陈兴良：《故意毁坏财物行为之定性研究——以朱建勇案和孙静案为线索的分析》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[25]参见[德]英格博格?普柏：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照图书出版公司2009年版，第1页。
[26]参见黄舒芃：《行政正确取代行政合法？——初探德国行政法革新路线的方法论难题》，载《中研院法学期刊》2010年第8期。
[27]参见张志铭：《法律规范三论》，载《中国法学》1990年第6期。
[28]2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》。
[29]参见刘艺明：《佛山男子“婚内强奸”被判无罪法院称定罪不合伦理》，载《广州日报》2010年12月7日。
[30] See AobertAlexy, the Argument from Injustice: A Repaly to Legal Positivism 4（2002）,p.88.
[31]参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。
[32][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第11页。
[33]参见严存生：《论“法学家法”——以埃利希的有关论述为切入点》，载《比较法研究》2010年第2期。
[34]转引自焦宝乾：《理论与实践的难题——以中国法律体系形成为背景的反思》，载《政治与法律》2012年第7期。
[35]严存生：《论“法学家法”——以埃利希的有关论述为切入点》，载《法律科学》2010年第2期。
[36][奥]尤根?埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第439页。
[37]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第73页。
[38] Gunther Hirsch,Zwischenruf-Der Richter wird, s schonrichten,ZRP 2006,S.161.
[39]参见舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》，载《浙江社会科学》2004年第5期。
[40]参见林更盛：《论法律解释的目标》，载《高大法学论丛》2012年第2期。
[41]参见[美]本杰明，N.卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第23页。
[42][德]拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第161页。
[43][奥]尤根?埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，第381～383页。
[44]参见姜涛：《社会资本理论的入径及其对刑事政策实施的意义》，载《政法论坛》2010年第4期。
[45]参见张伟仁：《天眼与天平：中西司法者的图像和标志解读》，载《法学家》2012年第1期。
[46]参见张伟仁：《天眼与天平：中西司法者的图像和标志解读》，载《法学家》2012年第1期。
[47]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第47页。
[48]苏力：《中国法学研究格局的流变》，载《法商研究》2014年第5期。
[49]白斌博士在《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》一文中指出在许霆案的讨论中，刑法教义学所面临的尴尬处境只有通过宪法教义学的介入才能够得以消解，即必须反思刑法第264条特殊加罚条款的合宪性问题……无论是从比例原则还是从体系解释的角度看，为盗窃金融机构数额特别巨大的行为所设定的刑罚，在只限于死刑和无期徒刑这一点上，从立法目的的角度上已经难以充分说明，即为了达到立法目的超过了必要的限度，因此不能被认为是基于合理依据的差别对待。争议条款违反了宪法平等权规范，应属无效。”白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，载《法学研究》2009年第4期。
[50][德]萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第67页。
[51]刘瀚：《重视法学理论研究推进依法治国进程》，载《中国法学》1999年第3期。
[52]德国学者罗伯特?阿列克西（Robert Alexy）曾对法教义学做过一个相对全面的概括：法教义学要进行三个层面的工作，即对现行有效法律的描述、对这种法律之概念—体系的研究、提出解决法律争议的建议。这三种活动分别对应于描述——经验的维度、逻辑——分析的维度以及规范——实践的维度。详细请参见[德]罗伯特?阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。
【期刊名称】《人大法律评论》【期刊年份】 2016年 【期号】 1