一、中国内地恐怖主义犯罪刑法立法的梳理

中国内地恐怖主义犯罪的刑法立法起步较晚。从立法源流来看，有关恐怖组织犯罪的立法草案，最早见之于1988年11月16日的刑法修改稿。[1]但是，由于当时中国内地对恐怖组织尚缺乏应有的认识，最高人民法院提出，“‘恐怖组织’指什麽样的组织，不明确”[2]。最高人民检察院也建议，“恐怖组织概念不清，可不列人。”[3]因此，此後的刑法修改稿未再规定有关恐怖组织的犯罪。直到1996年底，“有的部门提出，现在已经出现有组织进行恐怖活动的犯罪，危害很大。为了有力地打击这种犯罪，应在刑法中作出相应规定。”[4]有鉴于此，1997年2月17日的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（修改稿）第121条首次规定了组织、领导、积极参加恐怖组织罪：“组织、领导恐怖活动组织的，对首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑；其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”经审议，1997年3月14目通过的《中华人民共和国刑法》第120条扩大了恐怖组织犯罪的成立范围，将“其他参加的”也纳人了本罪的处罚范围，从而使罪名相应地演变为组织、领导、参加恐怖组织罪。

2001年美国“9•11”事件後，鉴于恐怖主义对和平与安全的威胁日趋严重，为了惩治恐怖活动犯罪，保障国家和人民生命、财产安全，维护社会秩序，全国人大常委会2001年12月29日通过了《刑法修正案（三）》，对刑法作了补充修改：一是加重了对组织、领导恐怖组织罪的处罚，将组织、领导恐怖活动组织的刑罚，由“处三年以上十年以下有期徒刑”提高到“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”[5]；二是增设了资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，进一步严密了刑事法网；三是扩大了洗钱罪的范围，将为恐怖活动犯罪洗钱的行为增列为洗钱罪的上游犯罪；四是修改了与恐怖活动犯罪密切相关的犯罪的构成要件，以便更好地应对恐怖活动犯罪。[]6

为了加大对恐怖活动犯罪的惩处力度，全国人大常委会2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》将恐怖活动犯罪分子列入了特殊累犯的范围。

“针对近年来暴力恐怖犯罪出现的新情况、新特点，总结同这类犯罪作斗争的经验”[7]，全国人大常委会2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》又对刑法作了以下修改补充：（1）对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定财产刑。（2）将资助恐怖活动罪修改为帮助恐怖活动罪。即将资助恐怖活动培训的行为增设为犯罪，并明确对为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，也构成本罪。（3）增设了准备实施恐怖活动罪。即为实施恐怖活动而准备凶器或者危险物品，组织或者积极参加恐怖活动培训，与境外恐怖活动组织、人员联系，以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备等行为构成本罪。（4）增设了宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪。即以制作、散发数据或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义，或者煽动实施恐怖活动的行为构成本罪。（5）增设了利用极端主义破坏法律实施罪。即利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为构成本罪。（6）增设了强制穿戴宣言恐怖主义、极端主义服饰、标志罪。即以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿著、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为构成本罪。（7）增设了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。即非法持有宣扬恐怖主义、极端主义图书、音频视频数据或者其他物品，情节严重的行为构成本罪。（8）将拒不提供间谍犯罪证据罪修改为拒不提供问谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。和修改前相比，扩大了此类犯罪的犯罪圈。（9）在偷越国（边）境罪中，增加了对为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，作为本罪的加重处罚事由，即处1年以上3年以下有期徒刑，并处罚金。

值得关注的是，为了加强反恐怖工作，全国人大常委会2015年12月27日还通过了《中华人民共和国反恐怖主义法》，对恐怖主义、恐怖活动、恐怖活动组织、恐怖活动人员、恐怖事件等均作出了明确的界定，为统一法律适用，系统开展反恐怖工作提供了相应的法律依据。通过上述立法，中国内地已经形成了较为完备的恐怖主义犯罪刑法治理体系。

综观中国内地恐怖主义犯罪的刑法立法，主要具有以下四个方面的特点：

（一）行为类型多样化

从1997年《刑法》仅规制组织、领导、参加恐怖组织行为，到2001年《刑法修正案（三）》增加规制资助恐怖活动行为、投放虚假危险物质行为和编造、故意传播虚假恐怖信息行为，再到2015年《刑法修正案（九）》增加规制策划、准备实施恐怖活动行为、宣扬恐怖主义、极端主义行为、煽动实施恐怖活动行为、利用极端主义破坏法律实施行为、强制穿著、佩戴恐怖主义服饰、标志行为、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品行为和拒不提供恐怖主义、极端主义犯罪证据行为等，行为类型日趋丰富。行为类型的多样化，有利于增强惩治恐怖主义犯罪的针对性。

（二）刑罚处罚前置化

从上述恐怖主义犯罪刑法立法的發展轨述，可以清楚地发现一个基本特点，即刑罚处罚的前置化。无论是组织、领导、参加行为，还是资助行为、准备行为、宣扬行为、煽动行为、持有行为等，究其本质都属于预备行为，而非实行行为。刑法将恐怖主义犯罪的预备行为实行化，通过截断犯罪构成，将处罚的基点提前，以期遏制恐怖主义犯罪的萌芽状态，防范其犯罪行为的进一步升级。刑罚处罚的前置化，进一步“强化了法益保护前置的理念”[8]。

（三）刑事政策法律化

恐怖主义犯罪是性质极其严重的犯罪，必须“严密防范、严厉惩治”。但是，在惩治恐怖主义犯罪时，仍需针对不同的情况，实行区别对待。例如，恐怖活动组织的组织者、领导者与积极参加者、其他参加者的社会危害性和人身危险性就不能等量其观。有学者提出，“就现阶段而言，必须尽可能快地在立法上确立宽严相济刑事政策，通过完善立法、司法解释，进行刑罚制度改革，调整有关的诉讼程序，以满足司法实践旺盛的规范需求。”[9]尽管宽严相济刑事政策尚未上升到法律层面，但在惩治恐怖主义犯罪的立法过程中却得到了有力的贯彻。例如，《刑法修正案（三）》将“组织、领导恐怖活动组织”与“积极参加”分开加以规定，并配置轻重不同的法定刑，充分体现了宽严相济的刑事政策。通过对社会危害性和人身危险性不同的恐怖主义犯罪分子实行区别对待，不仅有利于更好地体现罪刑相适应原则。做到罚当其罪，而且还有利于内耗恐怖主义犯罪的势力，分化瓦解其组织的力量，这对于有效防范和惩治恐怖主义犯罪具有十分重要的意义。

（四）刑罚种类多元化

中国内地恐怖主义犯罪的刑罚配置经历了一个不断完善的发展过程。1997年《刑法》对组织、领导、参加恐怖组织罪配置的刑种较为单一，仅配置了有期徒刑、拘役和管制三种自由刑。到了2001年，《刑法修正案（三）》根据犯罪的具体情况分别配置了不同的刑种：对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定了无期徒刑和剥夺政治权利两种刑罚；对资助恐怖活动罪既配置了有期徒刑、拘役和管制三种自由刑，又配置了剥夺政治权利这一资格刑，还配置了罚金和没收财产两种财产刑；而对投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪则仅配置了有期徒刑、拘役和管制三种自由刑。应当说，《刑法修正案（三）》在刑罚的配置上并不太规范和统一。因此，2015年《刑法修正案（九）》对恐怖主义犯罪的刑罚配置进行了完善，主要是对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定了财产刑，[10]并对新增设的恐怖主义犯罪统一配置了财产刑。财产刑在恐怖主义犯罪中的广泛适用，不仅丰富了恐怖主义犯罪的刑罚体系，而且也为今後惩治其他有组织犯罪提供了可资借鉴的立法例。

二、中国内地恐怖主义犯罪刑法立法的缺陷

从总体上看，中国内地恐怖主义犯罪的刑法立法取得了长足的进步，但是，由于受立法理念、技术等方面的制约，现行立法仍然存在以下几个方面的缺陷：

（一）恐怖主义犯罪罪名适用上的缺位和错位

尽管历经多次修改，刑法关于恐怖主义犯罪的罪名日渐体系化，但在具体的罪名适用上仍然存在部分恐怖主义犯罪适用普通罪名的立法缺位和错位。例如，行为人脱离了恐怖组织之後，仍然借用其在恐怖组织的“影响”而实施暴力犯罪的，显然不能以《刑法》第120条组织、领导、参加恐怖组织罪论处，而只能按照普通犯罪定罪处罚。换言之，刑法对此类单独实施恐怖主义犯罪的行为，尚无专门的规定。此外，行为人参加恐怖组织後，实施了其他犯罪活动，按照《刑法》第120条的规定，应当以参加恐怖组织罪和具体实施的罪名实行数罪并罚。因为中国大陆的“恐怖主义犯罪罪名体系可以分为专属罪名和相关罪名两类。专属罪名由组织、领导、参加恐怖组织罪和帮助恐怖活动罪构成。相关罪名则是以组织、领导、参加恐怖组织罪为结合点，由分散在我国刑法各章节的爆炸罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等罪名组成松散的罪名体系。”[11]但问题在于，行为人参加恐怖主义组织後实施的恐怖活动与普通的暴力犯罪相比，在性质上有根本的区别。正如有学者指出，“即刑法中并无恐怖活动犯罪的本体，有的只是恐怖活动犯罪的关联犯罪。因此，司法实践中对恐怖活动犯罪在具体罪名确定上，可能只是一般传统的犯罪罪名，如放火、决水、爆炸罪等，而这些普通犯罪罪名，无法客观全面反映具有恐怖活动性质的犯罪，甚至在具体刑罚适用上不能体现罪刑相适应。”[12]行为人利用恐怖组织的力量和强势实施暴力犯罪，仅就行为而言，与普通的暴力犯罪相比，其危害要严重得多，而在现行刑法中却只能将其评价为普通的暴力犯罪，因而难免会出现量刑畸轻畸重的结果。

（二）恐怖主义犯罪刑罚配置上的不协调

《刑法修正案（九）》虽然注重财产刑的运用，但对财产刑的协调问题却未引起应有的重视。因此，在对恐怖主义犯罪新规定的罚金中，也出现了不协调的情况，主要表现在：（1）在并处罚金的规定中，第120条规定“可以并处罚金”，而其他条款均规定“并处罚金”；（2）在最高刑同为3年以下有期徒刑的规定中，第120条规定“可以并处罚金”，第120条之四、第120条之五规定“并处罚金”，而第120条之六则规定“并处或者单处罚金”。此外，《刑法修正案（九）》还不当地遗漏了对投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪配置罚金，致使恐怖主义犯罪的财产刑配置在整体上出现了不协调的现象。

（三）帮助恐怖活动罪的范围过于狭窄

尽管《刑法修正案（九）》扩大了帮助恐怖活动罪的范围，即除了资助行为之外，还包括为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的行为，但在网络时代下，网络恐怖活动已经成为一种新型的犯罪。“从近年多发的恐怖犯罪来看，恐怖分子大都利用网络制作音视频来宣扬和煽动实施恐怖主义、极端主义。甚至可以说，网络是恐怖分子实施此类犯罪的主要方式。”[13]例如，行为人明知是恐怖活动犯罪而为其提供网络技术支持的行为，按照现行刑法的规定，无法认定为资助恐怖活动罪，其可能适用的罪名有《刑法修正案（九）》增设的第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，即“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”但问题在于，从犯罪性质来看，为恐怖活动犯罪提供网络技术支持，与为一般的犯罪提供网络技术支持相比，其社会危害性显然要大得多。如果按照《刑法》第287条之二的规定定罪处罚，最高刑只能判处3年有期徒刑；而按照《刑法》第120条之一帮助恐怖活动组织罪定罪处罚，在基本犯的情况下，最高刑可以判处5年有期徒刑，在加重犯的场合，则可以判处15年有期徒刑。显然，现行刑法未将提供网络技术支持规定为帮助行为，是不应有的疏漏。

三、中国内地恐怖主义犯罪刑法立法的完善

（一）优化恐怖主义犯罪的罪名体系，形成严密的刑事法网

总体而言，中国内地恐怖主义犯罪刑法立法的体系性还有待于进一步改进，恐怖主义犯罪在现行刑法中散见于危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪之中，恐怖主义犯罪类的规定尚未建立，难以满足实践中惩治恐怖主义犯罪的规范需求。此外，现行刑法惩治恐怖主义犯罪的刑法规定还存在专业性不强的问题。为此，需要从以下几个方面加以完善：（1）调整恐怖主义犯罪的刑法分则体系，即在现有刑法关于恐怖主义犯罪的基础上，将相关罪名予以整合优化，并在分则中增设“恐怖主义行为罪”等专门罪名，使其与普通刑事犯罪区别开来。[14]但是，笔者并不赞同将其单独设为一章，而应在危害公共安全罪一章中单独设立一节。与此同时，还需要根据行为类型和法益类型对本章中的其他罪名予以优化。这是因为，恐怖主义犯罪归根结底侵害的是社会的公共安全。因此，上述对其体系地位的修改，符合其罪质的基本要求。（2）及时修改现行刑法中相关罪名的罪状，适度扩大恐怖主义犯罪的范围。例如，在帮助恐怖活动罪中，宜将资助的对象拓展到包括技术支持、服务提供等非经济性的资助。（3）在现有刑法的基础上增设新的罪名。一是增设实施恐怖活动罪。如前所述，中国内地对仅仅实施恐怖主义的犯罪行为尚未专业化，而是按照普通犯罪论处。而“实施恐怖活动罪是恐怖活动犯罪的基本罪名，也恰恰是中国刑法缺失的一个罪名。恐怖活动毕竟有鲜明的特色，在犯罪手段的恐怖性和制造社会恐慌之目的性方面都有别于普通刑事犯罪。”[15]二是根据恐怖犯罪的不同领域增设相关罪名。例如，近些年来，海上恐怖主义活动频发，犯罪分子通过对港口或者交通要道进行攻击，致使海上交通中断，海洋运输遭受巨大损失。为此，根据海上恐怖活动犯罪的情况，可以考虑增设“海上恐怖活动罪”等相关罪名，将破坏海上设施、扰乱海上资源利用、实施海上劫持、阻碍海上生产作业、威胁海上旅游、阻碍海上军警执法执勤等公务活动、妨害海上管理秩序等的行为规定为犯罪。具体相关罪名如“海上恐怖活动罪”、“危及大陆架固定平台安全罪”、“危害海上航行安全罪”、“海盗罪”、“破坏海上、港口设施罪”、“窝藏、包庇海上恐怖活动犯罪分子”、“拒绝提供恐怖犯罪证据罪”、“煽动海上恐怖活动罪”、“威胁政府或国际组织罪”、“运输武器装备罪”等。[16]同样地，在核利用中，可以增设诸如破坏核设施罪、煽动破坏核设施罪等相关罪名；在网络恐怖主义犯罪中，也可以根据其具体的行为类型，规定相应的网络恐怖主义犯罪罪名。由此，既可以在诸如海洋、核电领域形成相对集中的恐怖主义犯罪规定，也可以充实作为属概念的恐怖主义犯罪的内涵，从而形成恐怖主义犯罪较为完善的罪名体系。

（二）协调恐怖主义犯罪的处刑规定，确保刑罚体系科学和谐统一

现行恐怖主义犯罪处刑规定不协调的现象，突出表现在财产刑的配置方面。因此，宜从以下几个方面加以完善：（1）在投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪中增加罚金的规定；（2）对犯罪性质或者情节较轻的恐怖主义犯罪，统一配置“可以并处或者单处罚金”。因为，“可以”具有一定的灵活性，而“单处”则提供了更多的适用可能性，有利于实践中根据案件的不同情况实行区别对待，以最大限度地分化瓦解恐怖活动人员。并且，统一配置“可以并处或者单处罚金”，还能保持刑法罚金规定的科学和谐统一。（3）删去恐怖主义犯罪中未配置无期徒刑法定刑量刑档次中的没收财产，以与没收财产的性质相适应。

（三）建立恐怖主义犯罪的出罪机制，充分体现宽严相济刑事政策

恐怖主义犯罪虽然是性质极为严重的犯罪，但并不意味著对所有恐怖主义犯罪的都必须“严厉惩治”。因为，现行刑法对于恐怖主义犯罪的入罪门坎较低，多是行为犯或抽象危险犯，并不要求发生具体的危害结果。在实践中，不排除行为人因家庭原因、年龄较小、生活无助等因素受到蛊惑，从而实施情节显著轻微的恐怖活动行为。[17]因此，综合行为人的犯罪动机、手段和後果来考虑，如果犯罪行为情节显著轻微危害不大的，也可以不作为恐怖主义犯罪处理。[18]如此，既保证了刑法分则关于恐怖主义犯罪的规定与刑法总则的协调，也有助于实现个案正义。对此，《反恐怖主义法》第29条规定：“对被教唆、胁迫、引诱参与恐怖活动、极端主义活动，或者参与恐怖活动、极端主义活动情节轻微，尚不构成犯罪的人员，公安机关应当组织有关部门、村民委员会、居民委员会、所在单位、就读学校、家庭和监护人对其进行帮教。”但遗憾的是，在现行刑法司法解释中，并未看到有关恐怖主义犯罪出罪的规定，而在其他犯罪的刑法司法解释均不同程度地规定了个罪的出罪机制。例如，最高人民法院2006年1月11日发布的《关于审理未成年人刑事案件具体法律若干问题的解释》第7条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害後果的，不认为是犯罪。”因此，从建构双向的评价机制出发，应当在今後的刑法司法解释中，及时吸收和借鉴《反恐怖主义法》的规定，建立恐怖主义犯罪的出罪机制。

【注释】 *南昌大学法学院教授，博士生导师。

**南京师范大学法学院刑法学专业博士研究生，本文系国家社科基金专家“刑法社会化研究（专案编号：11BFX109）的阶段性成果。

[1]该稿第101条规定：“参加外国或者境外地区的间谍、特务、恐怖组织的，处一年以上七年以上有期徒刑。参加间谍、特务、恐怖组织，并犯有本章其他罪行的，分别依照各该条规定从重处罚。”“策动、勾引、收买他人参加问谍、特务、恐怖组织或者从事问谍、特务、恐怖活动的，依照前款规定处罚。”

[2]参见最高人民法院刑法修改小组：《关于刑法分则修改的若干问题（草稿）》（1989年3月），载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2265页。

[3]参见最高人民检察院刑法修改小组：《修改刑法研究报告》（1989年10月12日），载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2545页。

[4]参见全国人大常委会副委员长王汉斌1997年2月19日在八届全国人大常委会第二十四次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉修改意见的汇报》。

[5]“按照刑罚总则第二十六条的规定：‘对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。’恐怖组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚，对其组织、领导恐怖活动组织的犯罪分子，最高法定刑为死刑。”参见全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生2001年12月24日在九届全国人大常委会第二十五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（三）（草案）〉的说明》。

[6]主要是：（1）为了使《刑法》第114条、第115条的规定能够更明确地包括邮寄炭疽病芽孢菌等恐怖犯罪活动，将其中的“投毒”改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。（2）为了惩治非法制造、买卖、运输、储存以及盗窃、抢夺、抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质的恐怖性犯罪，将《刑法》第125条第2款中的“非法买卖、运输核材料”改为“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质”；同时，在《刑法》第127条中增加了“盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质”和“抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的规定。

[7]参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时2014年10月27日在十二届全国人大常委会第十一次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》。

[8]赵秉志、杜邈：《刑法修正案（九）：法益保护前置织密反恐法网》，载《检察日报》,2015年9月28日，第3版。

[9]卢建平、翁小平：《论宽严相济刑事政策的法典化》，载《人民检察》,2010年第17期，第14页。

[10]参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时2014年10月27日在十二届全国人大常委会第十一次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》。

[11]田刚：《我国恐怖主义犯罪的实证分析和未来刑法之应对》，载《法商研究》,2015年第5期，第39页。

[12]龚培华：《恐怖活动犯罪的理解与认定》，载《犯罪研究》,2009年第1期，第12页。

[13]高铭暄、李梅容：《论网络恐怖主义行为》，载《法学杂志》,2015年第12期，第6页。

[14]参见赵秉志、杜邈：《中国惩治恐怖主义犯罪的刑事司法对策》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》 ,2008年第5期，第105页。

[15]于志刚、郭旨龙：《网络恐怖活动犯罪与中国法律应对》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2015年第1期，第19页。

[16]参见赵桂民：《关于海上恐怖活动犯罪的立法建议》，载《法制日报》,2014年11月9日，第3版。

[17]最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年9月9日发布的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“对情节轻微、危害不大、未造成严重後果，且认罪悔罪的初犯、偶犯，受裏胁蒙蔽参与犯罪、在犯罪中作用较小，以及其他犯罪轻微不需要判处刑罚的，可以依法免予刑事处罚。”

[18]杜邈：《恐怖活动犯罪的司法认定》，载《国家检察官学院学报》,2014年第7期，第22页。

【期刊名称】《澳门法学》【期刊年份】 2016年【期号】 1