一、侵权责任法的历史演进

（一）侵权责任法的兴起：与刑事责任的分离

考察侵权责任法的历史演进可知，侵权责任是从刑事责任中分离而来。直到19世纪晚期，才形成真正意义上的独立的侵权责任法，这是工业化扩展与法律思想变化的双重结果。私法理论在社会变迁中日渐确立了重视私有财产、契约自由、侵权行为过失责任三个基本原则，而这也标志着侵权责任法在理论和制度层面得到确立。

（二）主观要件的分野：无过错责任的出现

随着社会经济的发展，其继续催生侵权责任法产生新的变化。20世纪初工业灾害和铁路交通事故频发，但由于受害人很难证明雇主有错，所以过错责任使受害雇工难以获得赔偿。这种情况的接连出现引发了雇工的联合罢工，因此，学者对侵权问题的思考视角发生变化。在过错责任体制下，加害人对其行为产生的损害承担赔偿责任是由于其行为具有道德上的非难性，但对于工业社会中各种必要经济活动造成的损害，受害人的一些过错实难避免，所以受害人自己也应分担一些责任。于此来看，无过错责任产生的实质是资本主义社会发展中利益与风险同在这一理念的反映。

（三）侵权主体的多元化：共同侵权的显现

资本主义工业的兴起还使得大量行为需要数人协同完成，如果受害人需要向施加损害的多个行为人分别主张侵权责任，不但会面临举证困难，而且在证明损害事实、因果关系等方面都处于不利地位。由此，各国立法开始从主观要件的角度来区分侵权行为的不同形态，对共同侵权行为人课以连带责任，以保护受害人利益。[1]

（四）责任承担主体的界分：替代责任的出现

替代责任（vicarious liability）的概念源于普通法，意指当行为人与相对人之间存在合伙、雇佣、代理等特定关系的情况下，[2]无过错的相对人基于相应关系而承担本应由行为人承担的民事责任。[3]替代责任是与“直接责任”（primaryliability）相对，[4]其原理与规则基本形成于18世纪，集中反映了当时正在发展的工业化和日渐发酵的政治变革。[5]替代责任与共同侵权一样，都是对“个人自负其责”这一侵权责任法基本理念的突破，使得侵权行为法的体系构造更趋严谨，亦体现出民法理念及实践对社会生产生活方式发生变化的积极回应。

（五）侵权责任法历史演进的启示

通过上述简要回顾我们看到：民法上的侵权行为理论与实践并非封闭而僵化的学理教条，实乃开放而灵活的体系构造。更进一步而言，业已形成的有关侵权行为及其责任承担的理论范式。这一认识对研究知识产权侵权行为的启示在于：一方面，知识产权侵权行为可能对已有的民法侵权行为理论构造及制度实践带来挑战和冲击，而另一方面，民法中侵权行为的概念内涵及体系构成亦能对知识产权侵权行为及其责任体系等相关问题提供理论支持。

二、知识产权侵权行为的特性

根据学者的洞见：“作为现实生活与法律制度的连接点，权利对象对相关制度设计具有根本性的影响。”[6]由此，对知识产权权利对象的认识和把握成为理解知识产权这一概念的起点。权利对象的非物质性决定了知识产权侵权行为具有不同于传统民法上侵权行为的特质。

（一）侵权行为成本较低导致侵权行为频发

知识产权权利对象的非物质性决定了权利人对其知识产权进行自力保护时处在一种相当尴尬的境地，一方面，获取权利的前提是将权利对象公之于众，[7]但与此同时，权利对象一旦公开，权利人则会对此失去物质控制，任何人都有可能对其进行复制和传播，而这些行为极有可能构成侵权。

（二）保护对象难以抽象

虽然在各国立法及国际公约中早已明确知识产权一般包括版权、专利权、商标权、商业秘密等具体的权利类型，但在实际的侵权案件中，其保护的对象究竟是什么却不无疑问。进一步讲，如果深究独创性、技术方案或设计方案、显著性是什么，则往往众说纷纭，这一领域诸多概念的解释空间较之于有形财产显然更为宽泛。

（三）损害数额难以确定

损害赔偿额的确定固然是侵权行为中的重要问题，而“差额假说”也一直贯穿其中，德国学者莫姆森（Friedrich Mommsen）将损害总结为“‘损害事件发生后某人在特定时间点上的财产数量’与‘如果某个损害事件不发生，该人在上述时间点上的数量’之间的差额。”[8]《德国民法典》并未采取差额说，而是要求恢复原状，特殊情况下以金钱赔偿代替。[9]我国民法通则基本上承袭了《德国民法典》的相应规定。[10]但是就知识产权侵权案件而言，由于权利对象的非物质性，侵权行为对相关知识产权造成的毁损无从考证也无从量化，损害数额在实践中如何计算成为难题。

（四）难以锁定侵权行为人

与知识产权密切相关的是技术，这种特点在版权法领域更为显著。在印刷术发明之前，版税无由实施。[11]而后，平板印刷术、摄影术、声录技术等技术在丰富作品的同时也使得作品的传播方式更加多元，侵犯版权行为的成本也得以降低。但在20世纪90年代之后，互联网技术在全球范围内普及，从而给作品的创作、传播，版权的保护和管理带来显著变化。互联网在其最初设计的架构中具有极强的匿名特征，用户信息、地理信息及使用信息的获取非常困难，由此导致锁定侵权人成为网络环境下侵犯版权行为面对的新问题。

（五）动辄关涉会共利益

有学者认为，知识产权法体系的设计目的在于“解决因为其无体财产特性之公共财产本质，藉由提供诱因，以人为设计的权利，鼓励智能财产之创造、散布与使用。”[12]这就意味着知识产权法律制度的重要功能在于鼓励知识与智慧的创造、传播及使用。但知识产权权利排他睦的赋予来源于通过此种做法促进社会进步的政策判断，由此，在知识产权侵权案件中，有关公共利益的争议往往对于侵权责任的判定及承担产生影响。

三、知识产权对侵权责任理论的冲击

通过对知识产权侵权行为特质的把握，不难发现，由于权利对象的非物质性，知识产权侵权行为呈现出不同于传统民事侵权行为的特质，这些特质导致知识产权理论探讨和制度实践中存在对侵权责任理论的种种挑战和突破。

（一）过错责任抑或无过错责任的激辩

传统民法的侵权行为理论是以损害赔偿责任为核心展开的，有关过错责任与无过错责任的界分亦针对损害赔偿问题而言。知识产权权利对象的非物质性使得侵权成本较低，侵权行为频发的现实引发了对知识产权侵权责任的探讨。在此过程中，知识产权侵权行为的特殊性被一再强调。比如，对知识产权的侵犯表现为剽窃、篡改和仿冒；知识产权侵权行为比一般财产权侵害具有更大的隐蔽性和更强的技术性；且侵权范围更为广泛。[13]为了解决这些新问题，有关知识产权侵权归责原则的探讨已然超越了民法侵权责任理论对损害赔偿民事责任的讨论。具体而言，呈现出如下丰富的讨论主题：一般性地探讨知识产权民事责任的归责原则、[14]研判知识产权侵权责任成立与否的归责原则、[15]分析不同的民事责任类型之下应确定何种归责原则。[16]这种讨论有助于提高对知识产权侵权行为的认识，但也可能背离民法上的侵权责任理论，甚至混淆一些基本的理论前提和制度基础。有学者指出，知识产权侵权行为在本质上仍属民事侵权行为的一种，其核心问题仍然是损害赔偿，所谓归责原则一般亦指向损害赔偿，而适用无过错原则的特殊侵权行为类型主要针对包括高度危险作业在内的可能对他人人身、财产产生高危险性影响的行为或活动，其实质是对利益与风险的均衡分配，知识产权侵权行为的特质并不足以适用无过错责任。[17]

（二）法官造法的非议

知识产权保护对象的非物质性造成其高度的抽象性，立法对此进行的阐释具有极强的灵活性，在知识产权侵权案件中，对于知识产权究竟保护什么这一首要问题在立法中往往找不到确切答案，而法官却必须对案件作出裁判，由此导致知识产权侵权案件中法官造法的现象较之于其他民事侵权案件更加普遍。在我国知识产权司法实践中也有常见。但有学者指出，我国法官在知识产权案件中扩充保护客体的范围，扩充知识产权的权能，甚至直接否定现有法律，而这种做法违背了知识产权法的基本原则，破坏法定的利益平衡关系，损害知识产权法的确定性，打开了国际保护的后门。[18]这种批判具有一定的可取之处，但知识产权本身的特性却又决定了其不可能完全拒绝法官造法，有论者据此指出：“中国法官在无明确规范可供依照时，采取从立法政策进行延伸或衍生的办法，可以说，这算不上激进的造法，反而应当认为是保守地追求实质正义。”[19]无论如何，可以肯定的是，较之于其他的民事侵权责任，知识产权侵权责任案件中的法官造法更加复杂。

（三）法定赔偿的争议

在知识产权侵权案件中，由于权利对象的非物质性，权利人在具体的侵权案件中就其损害数额往往难以确定。而我国知识产权法条中，业己确定根据权利人实际损失或侵权人获益来确定知识产权侵权损害数额的方法。但这两种方法本身存有争议，不但无法精确衡量出权利人所受损害，而且对权利人而言往往也无力举证说明。由此，立法上确立了知识产权侵权损害的法定赔偿。[20]法定赔偿就其性质而言已不是被告侵权行为对原告造成损害的衡量，实际上是在能够确认侵权事实但无法确证损失额的情况下给予原告的一种补偿，[21]主要意图在于威慑被告的侵权行为，即以立法方式明确告知潜在的侵权人，虽然由于知识产权的特殊性可能导致侵权所致损失额无法精确计算，但侵权人仍需向权利人支付补偿。由此可见，法定赔偿突破了传统民法中的侵权责任损害赔偿理念。

（四）间接侵权与替代责任的扩张

在版权法领域，网络技术使数字化作品能够快速复制和传播，但版权人要查找利用网络进行版权侵权的个人用户却十分困难，因此，版权人将诉讼的矛头对准了网络服务提供商。但是，一般而言，网络服务提供商并未直接侵权，绝大多数侵权行为均是由个人用户实施的，按照传统民法中的共同侵权行为理论，要求网络服务商承担共同侵权责任的理由并不充分，也无法完全解决网络著作权侵权问题。[22]由此，间接侵权的概念在版权法中得到了重视。[23]通过对侵权行为人与责任人之间“特定关系”的进一步解释，网络服务提供商便具有了承担侵权责任的根据，被以间接侵权之名送上被告席。间接侵权的典型形态体现为：教唆和引诱他人侵权或者故意帮助他人侵权以及“直接侵权”的预备行为和扩大侵权后果的行为成为了间接侵权的典型形态。[24]我国侵权责任法也以连带责任的形式规定了网络服务提供者的侵权责任，[25]在事实上认可了间接侵权。但是，间接侵权的规定在实践中可能产生替代责任的效果，即网络服务商事实上为用户的侵权行为买单，虽然替代侵权主要适用于雇主对雇员责任的承担，但版权法领域网络服务商的情况与替代责任的特点及宗旨并不冲突，认为网络服务商在实质意义上承担了侵犯版权的替代责任亦无不妥。由此来看，间接侵权与替代责任在知识产权侵权中的扩张依据在于：网络服务提供者是信息网络传播的中枢，是连接版权人、用户及公众的桥梁和媒介，在网络传输中具有举足轻重的作用，这一新的经营主体和法律主体成为相关权利义务关系的连接点。[26]

（五）停止侵害民事责任的限制

在传统的民法理论中，停止侵权行为被广泛认可。[27]同样，对于知识产权侵权行为，一般认为只要有侵权事实，侵权人就必须负“停止侵害”的责任，无需考察行为人故意、过失等主观要件。[28]然而，具体的知识产权侵权案件却往往呈现出不同于一般民事侵权行为的特点，即如果断然判决被告承担停止侵害的民事责任，可能会损害公共利益。在司法中对适用停止侵害这一民事责任施加的限制，虽然多以公共利益为名，但实际上仍然根源于知识产权权利对象的非物质性这一特点，由于权利范围的不确定性，不加区别地完全适用物权救济方法并不现实，这就使得知识产权侵权案件中法官自由裁量权的范围进一步扩展，同时再次突破了传统的民法侵权责任理论。

四、知识产权侵权行为的法律构造

由于知识产权权利对象的非物质性，使得与之相关的侵权行为频发、损害赔偿额难以确定、保护对象难于抽象、以及动辄关涉公共利益，这些特点引发的理论争辩和制度难题，既是传统民事侵权行为理论在面对新的权利类型时表现出不敷适用的现实，也是对民事侵权责任理论欠缺导致概念不清和逻辑混淆的结果。从知识产权权利对象的非物质性这一本质特征出发，在充分把握和认识其侵权行为特质的基础上，可尝试就目前知识产权对传统侵权责任法造成的冲击做出一番理论上的回应。

（一）知识产权侵权行为的制度功能

在传统财产权体系中，所有权被界定为私人对其所有物的绝对支配及排他性独占权利，尽管出于社会秩序和公共利益的考量往往会对所有权施加某种限制，但传统的财产权领域被认为是一个绝对化的私权领域，而知识产权的出现则对财产权体系带来不小的冲击，其权利对象的非物质性决定了在法律价值目标层面与所有权具有显著区别。在知识产权制度建立之后，维护个人利益与社会利益之间的平衡就是永恒的诉求，因此，立法者围绕着保护创造者私权和促进知识传播的二元目标来规制知识产权……关于知识产权保护、限制与反限制的法律调整一直都是立法活动的重要方面。[29]

具体到知识产权侵权行为的制度实践，亦无法回避。传统的民法理论认为，“侵权行为法的中心目的是补偿受害人”[30]，这一看似毫无争议的说法在面对知识产权时不能自证其明。知识产权的权利对象难以抽象，权利人往往无法证明其所受损害，更逞论精确衡量其损害数额，侵权行为人的难以确定及与公共利益的密切关系使补偿受害人这一目的往往成为空谈。事实上，知识产权权利对象的特殊性导致公权力的介入更加普遍。[31]公权力的介入对知识产权侵权行为的法律实践所产生的影响就是极强的公共政策目标和社会分配功能。一方面，通过限制知识产权使得许多形式上符合侵权行为外形的行为免于承担侵权责任，最大限度地保障社会公众的行为自由；另一方面，在新兴技术发展和权利人利益保护、社会公众利益之间努力达致动态平衡，使得各方利益能够得到兼顾。这些功能实现过程中，既有伦理价值的基本支撑，又会涉及纯粹经济利益的功利考量。

（二）知识产权侵权行为民事责任的意洒

传统民法上的侵权行为的理论与实践围绕损害赔偿展开，而停止侵害等民事责任的承担在一般侵权行为中被认为是不证自明的当然结论。但知识产权权利对象非物质性导致其在侵权行为方面呈现出更加复杂的现实状况，以致于为了解决知识产权侵权及救济的难题，学者往往将一般意义上的知识产权侵权行为与知识产权侵权行为的民事责任以及因知识产权侵权行为产生的请求权混为一谈。因此，有必要打破传统民法上的侵权行为围绕损害赔偿展开的做法，通过民事责任类型的廓清对知识产权侵权行为进行更加系统和规范的一般性阐述。

一如论者所言，“从权利保护的角度看，民事责任又可称为权利保护制度，民法理论将民事权利的保护方法分为物权保护方法和债权保护方法。”[32]二者在适用根据、制度目的、实现形式等方面有显著区别，物权保护方法以物权、知识产权、人身权等绝对权、支配权为根据，意在恢复权利的圆满状态，以返还原物、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险等形式来实现；而债权保护方法以债权这种相对权为根据，意在补偿权利人所受损害，并以损害赔偿为表征。依据前述两种不同的保护方法，相应产生物权请求权和债权请求权，而债权请求权的根据在侵权行为之外尚包括无因管理、不当得利等情形。依据王泽鉴先生的请求权基础理论，面对民法实务中的问题，“解题思考上均在探寻一个可以支持‘谁得向谁’，‘有所请求’的法律规范，此种请求权基础，原则上应依下列次序加以检查：（1）契约上请求权；（2）无权代理等类似契约关系上请求权；（3）无因管理上请求权；（4）物权关系上请求权；（5）不当得利请求权；（6）侵权行为损害赔偿请求权；（7）其他请求权。”[33]这一思路一方面再次印证了传统民法侵权行为以损害赔偿为中心的现实，另一方面则表明物权请求权与损害赔偿请求权的区分。由此，从请求权类型出发，相应区分出知识产权侵权行为所引发的不同民事责任，以物权请求权为根据的民事责任，包括恢复原状、停止侵害、消除危险，而以损害赔偿请求权为根据的民事责任，则体现为损害赔偿责任。根据请求权性质的不同，二者在归责原则方面也呈现出截然不同的特点，适用物权请求权而产生的民事责任不要求行为人的主观过错，即采无过错责任，而藉由损害赔偿请求权产生的损害赔偿责任以过错责任为原则，当法律未将知识产权侵权行为作为特殊侵权行为对待时，知识产权侵权行为的损害赔偿责任亦没有无过错责任适用的空间。

通过前述以民法上的请求权体系统摄知识产权侵权行为的民事责任，可以得出如下判断：知识产权侵权行为的民事责任应有区分，请求权不同，民事责任的归责原则应有区别，而为了与民法上的侵权行为理论相一致，当一般性地论及所谓知识产权侵权行为时，其最恰当的指代应为知识产权侵权行为的损害赔偿。

（三）知识产权侵权行为的司法调控

由于知识产权权利对象的非物质性特征，其权利范围、保护对象、保护强度等问题虽然在立法文本中有趋向一致的阐述，但仍难以回避其“司法合成物”[34]人们所理解和接受，确立版权的正当性基础和合理的界限，才能以理服人。正是法院的努力，才使得版权法的意义不断得到丰富和深化。”[35]就此而论，司法过程具有了更为丰富的内涵和功能，依美国法官卡多佐的看法，“法律概念和公式都有一个从先例到先例的成长过程。或许，一个决定的深意在最初确实是含糊不清的，但是通过在案件中的具体运用和人们对它的评论与阐释，其所内含的精髓便会被抽取出来成为一个规则或原则，并由此成为法律渊源和法律判断的起点。一条新的前进路线又由此开辟出来，而它也将成为一个新的进程中的衡量标准。”[36]这种通过司法进行的法律演进在知识产权领域体现得更加突出。而近年来，知识产权专门法院的设立更是进一步强化了司法在知识产权侵权救济中的突出作用，美国联邦巡回上诉法院（Court of Appeals for the Federal CircuitCAFC）[37]在强化专利权保护力度方面起到的作用即是明证。[38]

结语

对民法上侵权责任法的历史演进进行的简要梳理表明，法律理论本身是对社会生活的描摹，面对纷繁复杂的社会现实，法律体系理应具有不断进化、完善的内在属性。对于以有体物为基本对象展开的传统侵权责任法，在面对知识产权这一新生事物时难免会受到不小的冲击，理论的争鸣与制度的探索即是对这种冲击的回应。但应注意的是，在这一过程中，既要厘清侵权责任法的本来面目，又要以知识产权的本质特性为出发点，既不能裹足不前，又要避免矫枉过正。

【注释】作者简介：杨淦，法学博士，西南政法大学民商法学院教师，郭建军，西南政法大学民商法学院博士

[1]比如《法国民法典》中没有共同侵权行为的具体规定，在实践中，法国法院采用共同侵权人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。参见《法国民法典（下）》，牛洁珍译，法律出版社2005年版，第1091页。《德国民法典》首次明确规定了共同侵权行为与共同危险行为以及共同侵权行为的连带责任。

[2]John Hodgson ＆ John Lewthwaite, Tort Law Textbook （2d ed）, Oxford University Press 2007, p270.

[3]Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary （9th ed）, West Group 2009, p998.

[4]参见John Hodgson＆John Lewthwaite, Tort Law Textbook （2d ed）, Oxford University Press 2007, p269.

[5]Jason W. Neyers, Erika Chamberlain＆Stephen G. A. Pitel, Emerging Issues in Tort Law, Hart Publishing 2007, p427.

[6]张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2011年版，第6页。

[7]专利权和商标权均须经过申请，获得公权力的授权或确权之后才正式生效，但作为权利对象的技术方案或商标标识本身则已然公之于众，版权虽然于作品创作完成之日即自动产生，在理论上作者可以不将其作品公之于众而不影响其对版权的享有，但这种做法非常少见，不影响此处的司论。

[8][德]格哈德•瓦格纳：《损害赔偿法的未来—商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》，王程芳译，熊丙万、李种校，中国法制出版社2012年版，第15页。

[9]损害赔偿的计算要求加害人将受害者恢复到损害性事件没有发生时的状态，因伤害人身或者毁损物件而应赔偿损失时，债权人可以要求以金钱赔偿代替恢复原状。参见《德国民法典》第249条。

[10]《民法通则》第117条第2款，“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”

[11][法]费夫贺、马尔坦著：《印刷书的诞生》，李鸿志译，广西师范大学出版社2006年版，第153页。

[12]刘孔中：《论智慧财产权之一般理论：有效促进公私资源交换与相互增益》，载吴敬琏、江平主编：《洪范评论（第14辑）：知识产权—法律与政策的反思》，生活•读书•新知三联书店2012年版，第8页。

[13]参见胡淑珠：《知识产权侵权归责原则的反思与重构—从利益平衡的角度考量》，载《江西社会科学》2006年第3期，第208-209页。

[14]有人主张侵害知识产权的民事责任应适用过错责任原则，因为按《民法通则》规定，适用无过错责任须有法律的明文规定，我国法律并未规定侵害知识产权应适用无过错责任，因此应作为一般侵权行为适用过错责任原则。参见刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，载《著作权》1996年第4期。有人认为，因根据侵权行为的类型使用不同的归责原则，即对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用“无过错责任”原则；而对其他行为，以及对一切间接侵犯知识产权行为，考虑“过错责任”的原则。参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第198页。

[15]参见曲三强：《理性主义式微与功利主义勃兴—兼论知识产权侵权归责原则的走势》，载《学术探索》2010年第5期。

[16]参见方晓霞、刘凯：《论知识产权侵权责任形式的多元化》，载《知识产权》2013年第2期。另见安雪梅：《一般侵权行为抑或特殊侵权行为—论知识产权侵权行为的类型定位》，载《法商研究》2011年第3期。

[17]对知识产权侵权损害赔偿责任适用无过错责任这一说法的批判可参考张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期，第26-28页。

[18]参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第144-164页。

[19]康添雄：《专利法的公共政策研究》，西南政法大学2011年博士学位论文，第79页。

[20]我国《著作权法》第49条第2款：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《专利法》第65条第2款：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《商标法》第63条第3款：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”

[21]根据美国法官Gertner的观点，法定赔偿“由国会特别授权，即使缺少原告所受损失被告非法获利的证据时，也可以获得这种赔偿。”SONY BMG MUSIC ENTERTAINMENT; WARNER BROS. RECORDS INC.;ATLANTIC RECORDING CORP.; ARISTA RECORDS LLC; andUMG RECORDINGS, INC. v. JOEL TENENBAUM, 721 F. Supp. 2d 85; 2010 U.S. Dist.

[22]相关论证可参考国家版权局、中国-欧盟信息社会项目：《网络环境中的版权：挑战与对策》，2007年11月20日，第118页。转引自孔祥俊著：《知识产权保护的新思维—知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013年版，第178页。

[23]“即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，但若其行为与他人的‘直接侵权’行为之间存在特定关系，也可基于公共政策而被法律界定为侵权行为。”参见王迁著：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第132页。

[24]参见王迁著：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第132页。

[25]我国《侵权责任法》第36条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

[26]孔祥俊著：《知识产权保护的新思维—知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013年版，第170页。

[27]史尚宽先生认为：“侵权行为制度之理想，不仅在事后之补救，而对现在及将来之侵害，须有排除及预防之方法，始可达其目的……是以一般对于绝对权（如物权、商号权、无体财产权、人格权）之侵害，均承认有不作为请求权。”参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第207页。

[28]参见郑成思著：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第124页。

[29]吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，载《中国法学》2007年第6期，第54页。

[30][美]G•爱德华•怀特著：《美国侵权行为法：一部知识史》，北京大学出版社2014年版，第164页。

[31]有学者认为：“政府在知识财产上有着比在物质财产上更深的涉入，就使得把理所当然被认为享有美誉的土地和其他物质财产的财产权制度不加批判地外推至知识财产领域的做法充满了危险。”[美]威廉•M•兰德斯、理查德•A•波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第45页。

[32]张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2006年第3期，第21页。

[33]王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第58页。

[34][澳]彼得•德霍斯著：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第167页。

[35]黄海峰著：《知识产权的话语和现实—版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第32页。

[36][美]卡多佐著：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第22页。

[37]有关美国联邦巡回上诉法院设立过程的阐述，可参见Paul M. Janicke, To be or Not to be: The Long Gestation of the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit（1887-1982）, 69 Antitrust L. J. 645（2002）.

[38]参见黄海峰著：《知识产权的话语和现实—版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第200-202页。

【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2016年【期号】 3