2014年12月31日，最高人民法院发布《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（简称《技术调查官参与诉讼活动规定》），技术调查官正式进入公众视野。可以预见，在专家辅助人、司法鉴定等现有技术事实查明机制基础上，技术调查官制度将进一步丰富我国技术事实查明体系，也为未来知识产权诉讼模式的变革带来了想象空间。

《技术调查官参与诉讼活动规定》对我国技术调查官制度进行了框架性的顶层设计。在此基础上，北京知识产权法院结合审判实际，从具体操作层面进行了深入探索，为我国技术调查官制度的构建与完善提供了可咨借鉴的实践样本和经验。北京知识产权法院自2014年11月6日成立以来，受理了大量的涉技术类知识产权案件，涉及到通信、电子、生物、医药、材料等诸多高新技术领域。为有效应对审判需求，北京知识产权法院从管理规范和工作规则两个维度入手，初步构建起具有中国特色的技术调查官制度。

一、我国技术调查官制度的基本构架

（一）技术调查官制度的适用范围

根据《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》及《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》的相关规定，知识产权法院主要管辖所在市辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强的知识产权案件。由于知识产权法官通常不具备理工科背景，我国也没有如德国专利法院的技术法官，故为增强法官对涉技术类案件技术事实的查明能力，可以在上述案件的审理中按需引入技术调查官，为法官定纷止争提供技术辅助。

在上述案件范围之外，知识产权司法实践中与互联网相关的侵权纠纷、不正当竞争纠纷往往也会涉及到很多复杂、前沿的技术问题。尤其是在互联网发展日新月异的时代背景下，知识产权法官面临着更加多元化的挑战，对互联网及相关技术[1]的理解经常成为裁判的事实基础，因此，技术调查官制度也应适用于与互联网相关的知识产权案件审理中。

（二）技术调查官的身份及能力定位

根据《技术调查官参与诉讼活动规定》，我国技术调查官属于司法辅助人员。基于此种诉讼身份，一方面，技术调查官是法官审理涉技术类知识产权案件的技术助手，负责为法官查明案件技术事实提供技术咨询、出具技术审查意见等必要技术协助。此时，技术调查官就像法官的技术翻译，通过将技未术语转换为法官能够理解的语言，为法官作出司法裁判提供技术上的帮助；另一方面，技术调查官属于司法辅助人员，虽然可以参与谈话、庭审、评议等诉讼活动，但对案件裁判结果不具有表决权，故又显著区别于享有审判权的审判员和人民陪审员。另外，技术调查官也不同于鉴定人、专家辅助人或法官自行咨询的相关专家，其职责在于代表法院，公开、公正、独立地查明案件相关技术事实。

技术调查官应当具备一定的技术能力是其作为司法辅助人员参与诉讼活动的前提，但也并不要求其成为相关技术领域内的顶尖专家，从而确保其在专利授权确权行政纠纷案件审理中，能够更好地从该领域普通技术人员的角度作出判断，不致人为地拔高专利授权确权的司法审查标准。

（三）技术调查官的类型和来源

《技术调查官参与诉讼活动规定》规定，技术调查官属于知识产权法院在编人员，但对人员来源、选任条件、薪酬待遇等具体方面未作规定。结合当前我国知识产权审判实际，为使技术调查官制度作用得以有效发挥，还应当在法院正式编制之外，谋求通过其他途径予以补充。原因在于，知识产权法院以“机构扁平、人员精简”原则建院，核定的政法专项编制数量有限，技术调查官编制只在其中占很小比例，[2]无法覆盖当今日益广泛和细分的技术领域，故仅通过在编的技术调查官难以应对涉技术类知识产权案件的实际审理需求。

为此，北京知识产权法院一方面探索通过购买社会服务的方式，在正式编制之外，聘用相关技术人员进入法院工作；另一方面通过交流和兼职的形式，灵活机动地配置各领域技术调查官，以尽可能全面地覆盖知识产权案件所涉及的技术领域。具体而言，首先，在编和聘用的技术调查官由知识产权法院自主进行招聘，并可考虑以聘用制公务员的形式实现人员补充；其次，国家机关、大专院校、科研机构、行业协会、企事业单位等可以向知识产权法院派驻交流人员，经任命后作为交流的技术调查官开展工作，但相关组织人事关系不变动，薪酬待遇仍由原单位保障；再次，兼职的技术调查官可以由各单位向知识产权法院推荐，技术人员也可进行自我推荐，经聘用后组织人事关系不变动，薪酬待遇仍由原单位保障。根据案件审理需要，兼职的技术调查官由技术调查室通知其参与诉讼活动并领取报酬。

（四）技术调查官的选任和退出

基于知识产权案件特点，技术调查官应当尽可能广泛地覆盖到各个技术领域，尤其是在通信、电子、医药、化学、材料、机械等知识产权审判中经常涉及的技术领域，应当配备至少1名非兼职的技术调查官常驻法院，以确保技术事实查明的效率、质量和稳定性。而对于相对较少涉及的集成电路布图设计、植物新品种等领域，则可以根据个案审理需要，通过来源更加广泛、形式更加灵活的兼职技术调查官予以解决。

在任职条件方面，以北京知识产权法院为例，该院作了以下规定：（1）具有大学本科及以上学历；（2）具有相关技术领域教育背景；（3）从事相关技术领域的专利审查、专利代理或者其他实质性技术工作5年以上；（4）年龄不超过45周岁，兼职的技术调查官可以不受该年龄限制。特殊情形下，经审判委员会同意，非兼职技术调查官可以不受年龄限制；（5）品行端正、身体健康。

同时，具有以下情形之一的，不得担任技术调查官：（1）曾受党纪、政纪处分且仍在受处分期间的；（2）因涉嫌违法违纪问题正接受审查的；（3）曾被开除公职或者被辞退未满5年的；（4）不适合担任技术调查官的其他情形。

需要注意的是，当今技术发展日新月异，只有长期处于相关领域之中，才能确保跟上技术发展的步伐，从而降低误判技术问题的可能性。基于此，北京知识产权法院对各类技术调查官的任职期限也分别进行了规定，避免技术调查官因长期脱离所属技术领域而产生的不利影响。简言之，对于在编和聘用的技术调查官，任职期限为其在法院的工作期限；对于交流的技术调查官，任职期限通常为1年，经与原单位协商一致后，可以延长至2年；对于兼职的技术调查官，任职期限为3年，期满视情况可以续聘。

当技术调查官任职期限届满时，由法院免除其技术调查官职务。但在任职期间内，技术调查官如果出现犯罪、严重违纪、连续两年被考核为不称职或者其他不适宜继续担任技术调查官情形的，也应免除其技术调查官职务。

二、技术调查官的工作规则

（一）技术调查官的工作职责

《技术调查官参与诉讼活动规定》第6条对技术调查官的工作职责作了较为详尽的规定，即：（1）通过查阅诉讼文书和证据材料，明确技术事实的争议焦点；（2）对技术事实的调查范围、顺序、方法提出建议；（3）参与调查取证、勘验、保全，并对其方法、步骤等提出建议；（4）参与询问、听证、庭审活动；（5）提出技术审查意见，列席合议庭评议；（6）协助法官组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出鉴定意见、咨询意见；（7）完成法官指派的其他相关工作。

由此可知，技术调查官可以接受法官就案件所涉技术问题的咨询，也可以根据案件审理需要，协助法官参与保全、勘验、调查取证、庭前准备、开庭审理、案件评议等诉讼环节，并提出意见和建议。但应注意的是，技术调查官应当在法官的授权或许可下参与诉讼活动，不得自行决定与当事人取得联系，且工作范围也仅限于查明案件所涉的技术事实。

（二）技术调查官参与诉讼活动的具体方式

技术调查官参与诉讼活动尚属我国司法实践中的新生事物，需要以问题为导向，先行先试并不断修正完善。在具体程序设置上，北京知识产权法院主要从五个方面进行了探索。

1．启动

法官在案件审理中遇到自身难以解决的技术问题时，可以书面申请技术调查室指派技术调查官参与诉讼。书面申请应当载明案件基本信息、所涉技术领域和基本技术方案，以及需要技术调查官查明的技术事项。技术调查室收到该书面申请后，应当在3个工作日内（紧急情况下在1个工作日内），针对案件所涉及的具体技术领域，选择指派具备相应技术能力的技术调查官参与诉讼，并同时建立针对该案的《技术调查案件档案》。法官如果认为指派的技术调查官不能胜任技术辅助工作或者不适宜参与诉讼的，可以在说明具体理由后请求技术调查室另行指派。需要说明的是，如果仅需技术调查官就案件特定技术问题提供咨询意见，例如对技术术语和技术方案的理解、公知常识的判断等，而无需技术调查官全程参与诉讼活动，则法官可以直接向在编、聘用或交流的技术调查官进行咨询，并由技术调查官将相关咨询情况记入《技术调查官工作记录表》。

2．回避

尽管技术调查官对案件裁判结果不具有表决权，但不可否认的是，其在辅助法官查明技术事实方面发挥着重要作用，而该技术事实又在很大程度上左右着最终的裁判结果。此外，引入技术调查官参与诉讼活动也旨在解决长期存在的法官查明技术事实时的不公开、不透明问题。因此，在技术调查官确定之后，法官应当将其姓名、工作单位、技术领域、技术职称等情况及时告知各方当事人，[3]当事人据此可以申请技术调查官回避。存在相关回避事由的，技术调查官也应自行回避。根据《技术调查官参与诉讼活动规定》，技术调查官的回避可以参照适用诉讼法中审判人员回避的相关规定。但由于技术调查官没有审判权，其与法官助理、书记员均属于为合议庭审理案件提供诉讼支持的司法辅助人员，故其回避可以由审判长决定。申请人对回避决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。

3．庭审

由于技术调查官系代表法院参与诉讼活动，故其在开庭审理时，应当身着法院制服，并落座于法官助理左侧。[4]尽管会涉及复杂的技术问题，但庭审程序仍应在审判长的主持下进行，技术调查官在征得审判长同意后，可以就案件所涉技术问题向当事人发问，相关询问及答复均应记入庭审笔录。而对技术调查官在庭审中能否向合议庭进行陈述或说明的问题，目前尚存争议。有观点认为，这涉及到技术调查官在法庭上的陈述和说明的法律效力，以及该陈述和说明是否可以作为证据而免除当事人相关举证责任等问题，容易使技术调查官显失公正和中立。[5]该观点具有合理性，应当予以充分考虑。但从司法实践入手，如果相关技术事实的明确是案件继续审理的前提和基础，则此时若不允许技术调查官向合议庭进行必要的解释和说明，恐怕会影响到庭审效率和质量。因此，对该问题应当灵活处理，由合议庭决定是否允许技术调查官进行必要的解释和说明，并同时告知相关当事人并不因此而免除其举证责任。

4．评议

技术调查官可以根据法官要求，列席所参与或咨询案件的评议。评议时，技术调查官应当就合议庭关注的技术问题发表意见，但不参与对案件结果的表决，所发表的技术意见应当如实记入评议笔录，并由其签字确认备查。

5．技术审查意见

技术调查官以个人名义，独立就其所参与或咨询案件出具书面技术审查意见。法官经审理认为无需提交书面技术审查意见的，技术调查官也可口头说明相关技术问题。撰写技术审查意见时，技术调查官应当根据案件情况和法官要求，以相关科学理论和专业实践为基础，以技术领域之外非专业人员能够理解为标准进行撰写，并载明以下内容：（1）案号、案由、合议庭组成、当事人情况等案件基本信息；（2）对案件所涉技术问题的归纳；（3）针对各技术问题的技术审查意见及理由；（4）相关参考资料的内容及来源；（5）其他阐明案件技术问题的必要内容。由于技术调查官并非相关技术领域的顶尖专家，故当其面临自身难以解决的疑难、复杂技术问题时，可以建议法官申请技术调查室召开技术专家委员会[6]会议进行讨论。技术专家委员会会议由技术调查室主任主持召开，并应有至少3名以上相关技术领域的技术专家出席，合议庭成员和经办技术调查官可以列席会议，所形成的会议纪要作为经办技术调查官出具书面技术审查意见的参考。但需注意的是，书面技术审查意见并非案件证据，仅是合议庭认定案件技术事实的参考，对法官不具有约束力，当事人也无权查阅。

三、我国技术调查官制度运行中应当注意的问题

在知识产权审判中引入技术调查官是完善我国诉讼模式、提升涉技术类知识产权案件审理水平和公信力的有益尝试，相关实践经验亦可在未来运用于更加广泛的涉技术类案件的审理之中。但该制度在未来运行中还应注意以下三个方面的问题。

（一）技术调查官的回避

以北京知识产权法院为例，该院所任命的交流型技术调查官主要来源于专利行政审查部门或其下属事业单位，在其以技术调查官身份参与专利行政纠纷案件审理时，难免会受到案件当事人对其中立性和公正性的质疑，实践中也的确发生了以此为由申请回避的情形。而在兼职型技术调查官中，也有由中华全国专利代理人协会推荐的专利代理人，其可能与案件当事人存在过业务往来关系，从而遭致对方当事人的质疑。不可否认，上述兼具技术知识与法律知识的技术调查官无疑更受法官青睐，但当事人的质疑同样不容忽视。因此，下一步迫切需要以更加细化、明确、公开的回避规则及配套的监督制约机制来确保技术调查官制度始终运行在正确的轨道上。

（二）技术事实与法律事实的区分

如前所述，技术调查官的工作职责被严格限定在仅与案件技术事实相关的范围之内。如果说特定技术术语、技术方案、技术背景等还属于较为明确的技术事实的范畴，那么对于相关技术方案是否属于公知常识、技术改进是否容易想到、技术特征是否等同等，则属于技术与法律相互纠缠、难以界分的问题。在此方面，技术调查官应当如何发挥其司法辅助作用，技术审查意见又应如何撰写或撰写到何种程度，才能有效避免技术审查意见异化为实质上的判决书，也是未来尤其需要关注和警惕的问题。

（三）法官让渡司法裁判权

在涉技术类知识产权案件的审理中，法官往往依赖专业人员出具的技术意见作出裁判，故社会上对法官变相让渡司法裁判权的质疑长期存在。类似现象在涉及司法鉴定的其他案件中亦普遍存在，鉴定者在很大程度上左右着裁判结果。显然，构建技术调查官制度旨在帮助法官提升涉技术类知识产权案件的审理水平，而非为法官回避技术问题提供一个的替代途径。虽然大多数法官不具备技术背景，但司法审判中的技术问题终将转化为法律问题，而适用法律既是法官之所长，也是法官行使司法裁判权定纷止争的职责所在。因此，法官不应简单地将技术调查官作出的事实认定直接等同于法律认定，从而在实质上将司法裁判权让渡给技术调查官，长此以往必将致使技术调查官制度发生异化。因此，应当从根本和制度层面上，进一步明确技术调查官与法官在工作职责和内容上的差异，并对技术调查官超越其职责范围的行为，以及法官怠于履行其司法职责的行为明确予以规定，将其所做出的不当行为分别记入《技术调查官人员管理档案》和法官个人档案，以考核、司法责任制等方式予以防范和规制。

【注释】作者简介：许波，北京知识产权法院法官、中国社会科学院法学系知识产权法博士研究生仪军，北京知识产权法院法官、技术调查室负责人

[1]例如竞价排名、垂直搜索、Robots协议等。

[2]例如，北京知识产权法院经核定的政法专项编制仅100名，技术调查官仅5名。

[3]为确保技术事实查明的透明性，对于仅向技术调查官进行咨询的情形，北京知识产权法院也要求法官将相关咨询情况及时告知当事人。

[4]书记员位于法官助理右侧。

[5]宋晓明、王闯、吴蓉：《〈关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定〉的理解与适用》，载《人民司法•应用》2015年第7期，第34页。

[6]目前，北京知识产权法院通过与北京市科委建立合作机制，首批任命了21名技术专家。

【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2016年【期号】 3