目次

一、序　554

二、历史与现状　554

（一）知识产权高等法院的设立经过　554

（二）知识产权高等法院的现状　555

三、专门性的界线　556

（一）双轨制问题　556

（二）质量控制与数量控制　558

（三）数量控制上特许厅的优势　562

四、多元集中化之现状及问题　564

（一）集中化与多元性　564

（二）知识产权高等法院的现状——多元集中化的法院　564

（三）大合议制度的干扰　565

（四）与最高法院判决的关系　569

（五）新动向　570

五、结语　571

一、序

日本知识产权高等法院自成立已历经十载，并积累了一定的判例。本文首先对其设立过程以及现状进行简单回顾，再对美国联邦巡回上诉法院相关研究[1]加以借鉴，主要从制度层面就其专门性、（多元的）集中化这两大特征进行研究。

二、历史与现状

（一）知识产权高等法院的设立经过

小泉纯一郎首相在2002年施政方针演讲中作出“以知识产权形式战略性保护和利用研究创新成果，提高日本企业国际竞争力，将成为国家的目标”的宣言。所谓“知识产权立国”即肇始于此。[2]在一系列的“知识产权立国”政策当中，最大的亮点就是设立知识产权高等法院。[3]

在设立知识产权高等法院之前，关于特许厅审决的审决撤销诉讼，[4]一审由东京高等法院专属管辖，而知识产权侵权案件一审则由全国各地的地方法院管辖，其二审相应地由全国八所高等法院审理。通过1996年《民事诉讼法》修改，技术类知识产权诉讼由东京地方法院和大阪地方法院竞合管辖，而非专属管辖。据此，对发生在札幌的侵权事件，东京地方法院和札幌地方法院均享有管辖权。其二审[5]则根据一审的法院相应由东京高等法院或者札幌高等法院管辖。

2005年，依据“知识产权立国”政策，日本参照美国联邦巡回上诉法院，设立了知识产权高等法院，作为二审阶段知识产权侵权案件的集中审理机关。具体而言，2003年修订了《民事诉讼法》，规定技术类知识产权侵权诉讼的一审由东京地方法院和大阪地方法院专属管辖，二审进一步集中由东京高等法院专属管辖。此外，非技术类知识产权侵权诉讼以前是全国各地的地方法院管辖，而通过《民事诉讼法》的修改，改为一审由东京地方法院和大阪地方法院竞合管辖。这项修正案，提高了东京地方法院和大阪地方法院的案件集中度，同时赋予东京高等法院对技术类知识产权二审的专属管辖权。简言之，东京地方法院和大阪地方法院对于专利权等技术类知识产权的侵权诉讼由此前的竞合管辖变为现在的专属管辖，对其他非技术类知识产权侵权诉讼开始享有竞合管辖权。

（二）知识产权高等法院的现状

日本一般的民事案件由地方法院（诉讼额小的由简易法院）进行一审，高等法院进行二审，最高法院三审的三审制度。其中，专利权、实用新型权、集成电路布图设计权、与软件作品有关的著作权等技术类知识产权诉讼，那些原本应该由地方法院审理的案件，[6]现在一审由东京地方法院（东日本的事件）或者大阪地方法院（西日本的事件）专属管辖，（《民事诉讼法》第6条第1款），其二审由2005年设立的作为东京高等法院特别支部的知识产权高等法院（共4个部+大合议部）管辖（《民事诉讼法》第6条第3款）审理（《知识产权高等法院设置法》第2条第1号）。三审则与普通案件一样，由最高法院审理。

东京地方法院（17部、29部、40部、46部），大阪地方法院（21部、26部）各自设置了处理知识产权案件的专门部，知识产权高等法院有四个庭，并设立了大合议部这一更加特殊的部专门针对其专属管辖的案件（审决撤销诉讼依《专利法》第182条之2，侵权诉讼依《民事诉讼法》第310条之2）。普通案件是由3个法官裁判，而大合议由5个法官构成（在以前的运行中，至少从4个庭中选一个进入到这5个人当中）。大合议是为实现知识产权高等法院内庭判断统一而设置的，然而它实际上所起的作用是有争议的。

东京地方法院和大阪地方法院的各专门部、以及知识产权高等法院均配置了法院调查员（目前，东京地方法院7名，大阪地方法院3名，知识产权高等法院11名）。[7]法院调查员是受法官之命，在专利、实用新型等相关案件审理中对必要技术事项进行调查的全职工作人员，[8]主要由特许厅派遣的职员（有经验的审判官）构成。[9]

此外，知识产权高等法院还设置了专门委员。[10]专门委员是根据法院的决定参与到诉讼程序中的非全职工作人员，主要参与争议点及证据的整理、证据调查、和解等程序。其主要选任擅长技术问题的大学教授，专利代理人等约200人，[11]他们经法院指定后参与到具体案件中对技术问题进行口头说明。这是由于全职法院调查员人数限制，在某些情况下可提供的专门性技术意见有限，因此期待专门委员提供适用于个别具体案件的意见。

三、专门性的界线

（一）双轨制问题

日本在很长一段时间内，一直认为专利权侵权诉讼中不能进行专利无效判断，然而，学者则提倡在无效非常明显的情况下，允许当然无效抗辩。[12]最高法院在“半導体装置（基尔比专利事件）[13]案”的判决中指出，当专利存在明显无效理由时，专利权的行使作为权利滥用而不被允许。此后，2004年新设专利法第104条之3，明文承认了无效抗辩。裁判实践中，多数学说认为此次修改废除了“明显”这一要件。[14]侵权诉讼中无效抗辩被自由认可，使得专利无效判断程序变为两种（双轨制），其一是侵权诉讼途径，其二是“无效审判—审决撤销诉讼”途径。在此情况之下，“生海苔の異物分離除去装置[15]案”中，无效审决生效后以消灭专利权为由的再审得到承认（《民事诉讼法》第338条第1项第8号）。法院做出的认定侵权的生效判决被撤销，专利权人的请求被驳回。然而，有人批判这样的处理方式不过是将纠纷再次回炉，[16]因此2011年修改后的《专利法》第104条之4，新设了限制再审的规定。

而将来面临的问题是：是否应该朝着逐渐向侵权诉讼途径优先的方向改进。例如，关于在审决撤销诉讼中能否对未经特许厅审决判断的论点进行判断这一问题，“メリヤス編機案”，[17]最高法院大法庭判决指出：不能将未经特许厅审判的公知事实这一无效原因作为审决撤销诉讼的审理对象。的确，在无效事由未经特许厅审决不能向法院起诉这一无效审判前置主义的宗旨之下，未经审决判断的无效事由，尤其是技术性事项，仅由法院来审理判断，这在原则上是不被允许的。[18]然而，有学者认为，既然通过《专利法》第104条之3，在侵权诉讼中法院已经可以自由审理判断无效理由，则前面所述“メリヤス編機案”在避免纠纷久拖不决这一点上就丧失了合理性，该见解很有说服力。[19]而且，从立法论上来讲，如上所述，随着重心逐渐向法院途径倾斜，或许会出现效仿反垄断法，取消无效审判制度这一大刀阔斧的改革方案。[20]

在进行解释论和立法论研究时，须立足于无效审判前置主义的宗旨。审判前置主义指的是对专利登记[21]主张具有对世效力的无效必须经过无效审判，其趣旨在于让特许厅对技术性问题进行一次判断，具有对世效力的无效审决的成立与否这一问题就能得到技术上正确且稳定的判断，同时也可减轻法院的负担。[22]但如果仅仅是这样的话，可能会产生这样的质疑：知识产权高等法院设立之后，扩充了法院调查员制度，新设了专门委员会制度，法院审理技术问题的能力不断提高，则维持审判前置主义的必要性正逐渐减弱。[23]然而，从下文可知，由特许厅审理判断专利登记效力的审判制度仍然有其独立的意义。

（二）质量控制与数量控制

产业组织论的理论与实证研究表明，须在不同行业采取不同的专利政策。[24]专利权对促进创新的重要性，在制药产业，化学产业相对较高，而在其他制造业和IT产业相对较低。[25]另外，不同领域内的创新主力企业的特点不同，[26]技术积累的重要性也不同，因此对于每个行业而言最理想的专利制度也不同。[27]故须根据产业领域的特点实行与之相适应的专利制度。非显而易见性（创造性）要件成为实现该目标的政策杠杆[28]之一。创新所希望的专利聚集程度依产业领域不同而有所差别，此时可以通过调节非显而易见性判断标准的高低来控制专利的数量。然而，问题是应当如何调节才能达到理想的标准。

要调节非显而易见性标准的高低，一种可能性是为各案件设定一个应当适用的基准，以此作为控制的方法（“定性评价”“质量控制”）。举例而言，关于美国《专利法》第103条非显而易见性要件，为了判断数个先行技术组合能否联想到所申请的发明，联邦巡回上诉法院采用TSM测试。该测试要求对比文件中存在提示组合的“教导”(Teaching)、“启示”(Suggestion)、“动机”(Motivation)。虽然TSM测试通过2007年KSRInt’lCo.v.Teleflex,Inc.一案，[29]被认为并非是判断非显而易见性要件是否充足的唯一标准，但是在日本，当时的饭村敏明法官对TSM测试的“事后之明”排除功能给与很高的评价。[30]事实上，在饭村敏明法官任裁判长的案件中，通过“レーダ案”[31]、“回路用接続庭材案”[32]、“任意の側縁箇所から横裂き容易なエァセルラー緩衝シート案”[33]为首的一系列判决，确立了与TSM测试相同的判断标准。[34]

另一方面，与此相对立的做法，有关侵权诉讼、审决撤销诉讼中专利被判无效，以及专利要件被判不充足的比例的研究可以为例。例如，根据某项研究，在东京地方法院和大阪地方法院2006年做出的37项终审判决中，33件是不侵权的判断，这其中三分之二是基于专利无效，其中85%以上与创造性有关。[35]此后，有人认为，为了改善这一状况，有必要在创造性判断中排除“事后之明”。[36]在这一时期，知识产权高等法院的审决撤销诉讼中，无效不成立审决的撤销率明显高于无效成立审决的撤销率（参见图1）。[37]饭村敏明正是在这样的背景下提出TSM测试相同的测试标准。

（图略）

图1以创造性为争论点的审决撤销诉讼的撤销率

然而，自2008年左右起一直到现在，这股反专利风暴逐渐平息下来（参见图1）。不过在这一转变过程中，知识产权高等法院的各个部并非总是步调一致，特别是饭村敏明担任部长的第3部在这一变革中打头阵，虽然一开始各个庭之间存在明显的差异，但是随着担任部长的法官的更换，各部均逐渐达到了第3部当初的水平。[38]可以看出，在此期间，特许厅的审判虽有1—2年左右时间上的滞后，但也正紧随知识产权高等法院的审决撤销诉讼转变为亲专利的这一动向（参见图2、图3）。

（图略）

图2不服驳回审查决定的审判结果

（图略）

图3无效审判请求的成立率

在知识产权高等法院设立不久的判决中，仅凭对比文件属于同一个技术领域就认为容易组合（同一技术领域论），[39]而近期，如前所述，法院判决开始重视对比文件中是否存在动机和启示，[40]单从判决书中这样的说理变化就能看出法院和特许厅亲专利的动向。但即便如此，要求的程度却并非是唯一确定的，而是会融入各个判断者的裁量因素，因此定性评价是有局限性的。要把握非显而易见性要件的运用情况，不可避免地要混合使用定量分析。事实上，上述变革期间，知识产权高等法院中担任部长的原法官通过与实务界人士的交流，了解到大量这类数据，接受了判断过于严格的批评，而这被认为是推动亲专利变革的契机。[41]

（三）数量控制上特许厅的优势

不得不说，特许厅相对于法院在数量控制这一点上占据优势。例如，2013年专利申请数为328,436件，审查请求件数为240,188件，发出第一次审查意见通知书[42]356,179件[43]。与此相对，同年查定系审决撤销诉讼147件，当事人系审决撤销诉讼119件，[44]全国新收知识产权相关民事案件552件，其中专利权相关案件大约占三分之一。[45]

然而，要实现在不同领域实行不同制度，须在各领域实现数量控制。[46]特许厅的审查员由不同技术领域的人员构成，专门进行特定领域的技术审查。在审查时，审查员主观上有一定自由裁量的基准，该基准中有些东西难以完全用语言表达出来。他们凭借经验，掌握在某一裁量水平的情况下，会产生多大的拒绝率，并了解这与过去以及现在标准的审查结果之间的差异。进而通过调整自己主观上裁量基准的形式实现数量控制。最初，利用助理审查员时期指导审查员给予的指导及其他在职培训所获得的知识，[47]实现向标准裁量基准的同化，[48]此后，一面观察同事的审查状况以及该技术领域产业界动向，一面不断做出调整。而特许厅的审判官是由有经验的审查员组成的，分配在各个专门技术领域，[49]因此可以期待他们将审查员时代培养的自身对该领域的见解运用到审判活动的判断中。

而与此相对，法院并非按照技术领域进行案件分配，因此每一个法官处理的特定领域案件的数目有限，不得不说其不适合用以实现各领域不同制度的数量控制。诚然，东京地方法院，大阪地方法院以及知识产权高等法院中，配备了主要由特许厅的审查员、有经验的审判官组成的法院调查员，期待其发挥一定的作用，但是由于法院调查员人数有限，未能形成覆盖所有技术领域的体系，[50]因此在数量控制上存在着不足。

综上，在考察特许厅与法院在专利要件判断中的职能分工时，需要考虑到特许厅在数量控制这一点上相较于法院具有优越性。

四、多元集中化之现状及问题

（一）集中化与多元性

专利制度应当如何运行才能达到适度激励创新、发展产业的目的，这一问题难以得到唯一正确的答案。[51]故除了反复进行渐进式的试错(Mudding Through)，[52]努力接近正确答案之外似乎没有其他办法。

但是，从渐进试错这一观点来看，过度集中化的裁判制度存在一些问题。[53]这是因为，如果法院制度是多元化的，就具备了各法院之间竞相进行渐进式错的土壤。但是如果是在过度集中化的制度之下，法院就不会因同业者提出意见或建议而去反省自己所作判决合理与否。[54]在此情况之下，当事人、辩护士就倾向于引用该集中化法院的已有判决，在这一框架内提出主张。这样一来，便无法对依靠法律界人士带动司法改革寄予太大的希望。[55]然而，另一方面，追求一定程度的统一性无疑具有确保预见可能性的意义，因此，最理想的情况是在多元性和集中化之间取得适当的平衡。[56]

（二）知识产权高等法院的现状—多元集中化的法院

从上述观点出发的研究可以看出，日本的知识产权高等法院制度正尝试通过专属管辖实现集中化，在此基础之上适当引入多元要素来实现平衡。

知识产权高等法院虽拥有技术类知识产权侵权诉讼二审和特许厅审决撤销诉讼的专属管辖权，但其分为了四个庭，这就为其内部竞争提供了条件。而且，各部配置的法官并非终身且专门从事知识产权专业，在知识产权相关部门工作只不过是法官轮岗工作系统中的一个环节。[57]这种轮岗颇具特点，分为两种：一类是知识产权轮岗法官，即有过知识产权相关工作经验的法官，亦即在东京地方法院、大阪地方法院等各知识产权专门庭，或知识产权高等法院工作过，或者作为最高法院调查员处理过知识产权相关案件的法官；另一类是非知识产权轮岗的法官，也就是未从事过上述该类知识产权相关业务的法官，知识产权高等法院工作是其初次接触知识产权相关事务。[58]各部的部长也大多是知识产权轮岗和非知识产权轮岗的法官各占一半。通过这种配置努力来确保享有专属管辖权的法院做出的专门性意见中具有一定的多元性。

（三）大合议制度的干扰

然而，知识产权高等法院大合议的运行可能成为多元集中化的干扰因素。大合议的目的是在知识产权高等法院内部实现事实上判断的统一。[59]然而，从目前为止案件选择[60]的实际状况来看，[61]除了后述几乎例外的案件，未受理过知识产权高等法院内部存在判断不一致的案件。大合议的这种运行方式似乎难以达到预期目的。

例如，不久前，关于在非显而易见性判断中，对比文件中是否需要存在能够联想到该发明特征点的启示这一问题，当时的第三部连续做出肯定的判决（饭村敏明裁判长），与此相对，其他部没有明确说明该主旨，相反，第一部在“有機エレクトロルミネッセンス素子案”[62]（中野哲弘裁判长）做出这一裁判要旨：即使对比文件中不具有启示，但是将对比文件中的一部分与公知技术相互置换，也可以肯定构成启示。[63]如前所述，这一时期各部之间关于非显而易见性的否定率存在明显的对立，当事人不具有预测可能性。知识产权高等法院内部虽然已经认识到“饭村法庭”和其他法庭之间普遍存在不一致的情形，[64]但是仍然没有召开消解这种对立的大合议。[65]

此外，关于能否对同一个专利中的一部分请求进行订正这一问题，知识产权高等法院第二部的“重炭酸イオン含有無菌性配合液剤”[66]“多色発光有機ELパネル”[67]两起案件均由中野哲弘担任裁判长，前者是订正请求，后者是订正审判请求，这两起案件采用了一体说，即在订正请求和订正审判请求中都不允许对专利中的某一部分请求进行订正。与此相对，知识产权高等法院第三部在“コンクリート製の水路壁面改良工法”[68]（此案关于订正请求，由饭村敏明任裁判长）、“安定な低抵抗コンタクト”[69]（此案关于订正审判请求，由三村量一担任裁判长）等案件中，承认针对各请求项的订正，即请求项基准说。关于能否对同一个专利中的一部分请求进行订正这一问题，一体说与请求项基准说形成了明确的对立。[70]然而，并没有召开消解这一对立的大合议，[71]于是在此之间最高法院发生了“発光ダイオードモジュール[72]案”。[73]

知识产权高等法院各部之间观点不一致，需要寻求判断统一性，该类案件正是适合大合议的案件。然而大合议为何没有召开，其原因不尽相同。或许是由于持少数派意见的部门的抵制，也可能是因为持多数派意见的部门的不屑，总之理由多种多样，但其中往往有某些政治因素的考量。

既然大费周折设立了大合议这一特别的制度，作为一个组织，要维持其平稳运行，就不能无动于衷，若如是，则容易变为直接在各部产生冲突之前召开大合议。事实上，尤其是早期的大合议，倾向于受理之前几乎没有判例的案件，例如，关于参数发明与支持要件的关系的“偏光フィルムの製造法案”，[74]关于删除权利要求和订正要件的“ソルダーレジストパターン形成方法案”，[75]是首次实质性受理这些特殊的权利要求。[76]关于多功能型（非专用品型）间接侵权的“情報処理装置及び情報処理方法案”[77]是在下级审阶段已有若干判例予以承认的阶段[78]做出的判断。而且判决中采用的理论基础，即否定“间接的间接侵权”理论，并非通过以往判例或学说论证得出，而是通过该判决首次总结得出的理论。[79]

另一方面，关于专利产品改造与权利用尽之关系的“液体収納容器案”，[80]虽然关于这一理论已有一定判例的积累，但该判决仍然是知识产权高等法院初次表明其对这一问题的判断。[81]而且，另一方面，这也是除本案一审判决以外，首次包含对方法专利用尽理论进行说明的判断。[82]关于用方法表征产品的权利请求，“普伐他汀钠案”，[83]关于侵权者利益推定需要考虑国内实施与否的“ごみ貯蔵機器案”[84]，虽然相关领域也有相应的案件积累，但这仍然是知识产权高等法院层面的初次判断。[85]

总而言之，直到最近，大合议处理的案件中，许多都无法从知识产权高等法院的判例中找到先例。在此种情况下，假如大合议的判决要实现预期的目的，即在知识产权高等法院阶段实现事实上统一判例的作用，就意味着最终在没有渐进试错的情况下，大合议的判断就对下级法院的审判产生一定事实上的拘束力。[86]这种运行方式达到一定数量，可能会使得为确保多元集中性而在知识产权高等法院中设置4个部、并同时混合知识产权轮岗法官和非知识产权轮岗法官这一努力的意义大打折扣。

这些过早干预的案件选择，对大合议判断的质量产生了多大程度上影响，目前还难以预测。但如上文所述，“情報処理装置及び情報処理方法”中所表达的“间接的间接侵权”否定的法理，遭到多数学说的批判。[87]前述“偏光フィルムの製造法”试图将《专利法》第36条第6项第1号的支持要件实质化，但是随后“性的障害の治療におけるフリバンセリンの使用案”[88]认为，这种实质化是《专利法》第36条第4项第1号实施可能性要件的问题，支持要件相反应该形式化。“液体収納容器案”[89]中有关判断权利用尽与否的两种类型理论在三审[90]中没有被采用，而是成为了一个转折。[91]此外，不需要区分权利用尽与默示实施许可的傍论，在随后大合议的“パケットデータを送受信する方法及び装置案”[92]中也没有得以运用，该案适用时将两者截然区分开来。[93]

（四）与最高法院判决的关系

在大合议做出过早干预的判断的情况下，下级审、知识产权高等法院的普通部都难以从正面进行修正，而再度召开大合议有被批为朝令夕改的危险，因此期待通过最高法院进行修正。但是，即使最高法院提审这一类案件，没有判例进行渐进试错这一点仍然没有改变。而如果最高法院试图通过设立新的规则来平息事件，[94]由于其具有比大合议更强的先例约束性，则会对其后的渐进试错产生更大的制约。因此，最高法院的选择是有限的。例如，既然撤销了知识产权高等法院的裁判（不管是大合议的还是遵照大合议由普通部门做出的），使其事实上的拘束力变得实质上无意义，为了让其后的判例能够渐进试错，就应该采取设立具有多种解释可能性的标准性基准这一策略。[95]

事实上，上文中最高法院的“液体储存容器案”似乎已经探索了这种方式。虽然其中有一些类似规则的表述（“与该专利产品缺乏同一性的专利产品被认为是新制造的产品时……行使专利权是被允许的”），但是在判断时，需要考虑的因素是多种多样的，[96]这样一来就能在其后的判例中得到灵活利用。[97]与有关专利产品平行进口的“自動車の車輪案”、[98]有关等同理论的“ボールスプライン軸受案”、[99]有关无效抗辩（权利滥用）的“半導体装置案”[100]中提出的规则性基准相比，[101]这种标准性基准在预测可能性这一点上存在劣势。如时机未成熟，不受理其上告即可，然而在知识产权高等法院大合议判决早早地阻断了渐进试错的情况下，最高法院为了其后下级审能有新的进展，不得不作出这样的判决。因此，可以说这是过早干预的大合议的弊害。

（五）新动向

值得关注的是，最近大合议在案件选择上出现了变化。首先，上述知识产权高等法院受理的“パケットデータを送受信する方法及び装置案”，其主要争议点是能否行使基于FRAND原则确立的专利权，知识产权高等法院首次对此做出判断，这一点与之前案件选择并没有不同，但是另一方面，其中关于权利用尽做出了与前述“液体収納容器案”不同的论述。

如果说这仅仅表现出一点变更判例的苗头，那么接下来医药品相关专利在存续期间能否延长登记的“血管内皮細胞増殖因子アンタゴニスト案”，[102]是首次在知识产权高等法院这一阶段，运用大合议来解决以往判例判决中存在的争议点，并作出判决（包括法官附带意见），因此值得我们多加关注。[103]与这次大合议不同，根据在先方案与在后方案之间有无有效成分、功能、效果的差异来决定能否延长登记，这一系列判例都是在2007年以前做出的。[104]而与这次大合议判决一样，倾向于在更细致的范围内考虑是否延长登记的“医薬案”[105]出现后，便再也没有采取以前的判例。虽然知识产权高等法院的法官有调动，恐怕也难说其内部存在冲突。当然我们也不能一概否认，大合议无法召开或许确有政治因素从中作梗，但无论如何可以说，大合议在案件选择上有了新的判断方向。[106]与创设初期不同，知识产权高等法院已经积累了相当数量的判例，今后这样的大合议判决可能会继续增加。

五、结语

以上就专门性、（多元的）集中化这两个特征，从制度层面对知识产权高等法院进行研究。

第一，关于专门性，专利法采用特许厅审判前置主义，其主要意义之一在于，由于法院内在的制度性限制，故希望特许厅在专利要件判断过程中能够引入数量控制（这一点尤其适用于当事人系审判）。在讨论有关审决撤销诉讼的审理范围、双轨制的解释论、立法论之际，有必要将数量控制纳入考虑范围。[107]

第二，知识产权高等法院现行的各种制度都尝试在集中之中注入多元性，以使渐进试错成为可能。我们应当肯定这一积极意义。为实现这一目的，应当形成这样一种运行方式：在知识产权高等法院没有先例的阶段，控制大合议的召开，首先让普通部率先进行先例的积累，[108]于此产生龃龉时才由大合议受理。这样，大合议制度的特殊价值就在于统一判决意见，虽然这样可能会导致知识产权高等法院与最高法院之间的关系出现冲突，但是由于最高法院变更判例需要经过大法庭这一繁琐的程序（《法院法》第10条第3号），相比之下，大合议变更判例迅速且灵活。因此，将大合议制度定位为介于知识产权高等法院普通部与最高法院中间位置，从这一点上认可其存在的意义。[109]

【注释】作者简介：田村善之，北海道大学研究课教授；主要研究方向：知识产权法。

何星星(1989-)，北京大学法学院2012级硕士研究生；主要研究方向：知识产权法。

巢玉龙(1989-)，北京大学法学院2012级硕士研究生；主要研究方向：知识产权法。

本文系依据田村善之教授于2015年3月27日在清华大学的演讲整理而来。

[1]关于各种观点的介绍，见山根崇邦「米国特許法学における制度論的研究の発展」同志社法学62巻6号2197～2217?2221～2233頁（2011年）、泉卓也「CAFCを巡る論戦は蘇る－専属管轄の考察を中心に－」特技懇252号118～126頁（2009年）。

[2]荒井寿光＝知的財産国家戦略フォーラム編『知財立国』（2002年?日刊工業新聞社）39～40頁。作为“知财立国”政策批判的论证，参见中山一郎「知的財産政策と新たな政策形成プロセス－『知的財産立国』に向けた10年」知的財産法政策学研究46号掲載予定。

[3]关于以下略述的设立过程中一系列的修改，参见飯村敏明「知的財産高等法院の創設及びその果たす役割について」『知的財産権法理と提言』（牧野利秋傘寿?2013年?青林書院）3～17頁。

[4]特许厅的审判部行使准司法审判权，在职能上相当于我国的专利复审委员会。特许厅的审判官是特许厅审判部中对专利无效等事项行使审判职能的人员，类似于我国专利复审委员会的审查人员。对审判部的审决不服的，向知识产权高等法院提起审决撤销诉讼。

[5]日本实行三审制，二审称控诉审，三审称上告审—译者注。

[6]诉讼额在140万以下的案件一审一般不是在地方法院而是在简易法院（《法院法》第33条），但是关于专利侵权案件，这种情况下，简易法院之外，东京地方法院或者大阪地方法院竞合管辖（《民事诉讼法》第6条2项）。

[7]「知的財産権訴訟における専門委員制度について」http://www.ip.courts.go.jp/documents/expert。

[8]2004年法律修改，明确了此前知识产权专门法庭采用的法院调查员在诉讼法上的地位（《法院法》第57条第2项，《民事诉讼法》第92条之8、9）。关于之前的课题，高林龍「知的財産権関係訴訟における法院調査官の役割」日本工業所有権法学会年報20号37～53頁（1997年）。

[9]东京高等法院自2002年起、东京地方法院则自2003年起，所任用的无特许厅审查员工作经验的人中，都有1名为曾做过专利代理人的调查官。

[10]专门委员制度系2003年民事诉讼法修改时新设（《民事诉讼法》第92条之2-7）。关于该制度的运用情况，髙部眞規子「専門委員制度の更なる活用のために」判例タイムズ1368号28～43頁（2012年）。

[11]「知的財産権訴訟における専門委員について」http://www.courts.go.jp/saiban/wadai/1810。

[12]田村善之「特許権侵害訴訟における公知技術の抗弁と当然無効の抗弁」同『機能的知的財産法の理論』（1996年?信山社）78～95頁。

[13]最判平成12.4.11民集54巻4号1368頁。

[14]关于裁判实务，清水節「無効の抗弁」飯村敏明＝設楽隆一編?知的財産関係訴訟（リーガル?プログレッシブ?シリーズ3?2008年?青林書院）126～127頁。关于诸学说，畑郁夫「権利濫用の抗弁から権利行使制限立法への変遷」高林龍＝三村量一＝竹中俊子編『知的財産法学の歴史的鳥瞰』（現代知的財産法講座Ⅳ?2012年?日本評論社）83～88頁。

[15]知財高判平成20.7.14平成18（ム）10002ほか。

[16]松本直樹「キルビー最判後を考える」『知的財産権－その形成と保護』（秋吉稔弘喜寿?2002年?新日本法規）424頁。

[17]最判昭和51.3.10民集30巻2号79頁。

[18]田村善之「特許無効審判と審決取消訴訟の関係について」同『機能的知的財産法の理論』（1996年?信山社）147～150頁。关于知识产权高等法院实务应对的变迁，塚原朋一「審決取消訴訟の手続構造と運営について」『知的財産権法理と提言』（牧野利秋傘寿?2013年?青林書院）615～617頁。关于应当考虑的诸要素，「知財高裁歴代所長座談会－歴代所長が語る知財高裁設立の経緯と未来への展望－」牧野利秋ほか編『知的財産訴訟実務大系Ⅰ』（2014年?青林書院）51～61頁。

[19]在那些当事人明确要求法院一次性解决纠纷的侵权诉讼中，无效抗辩的效力仅限于当事人之间；而在无效判决对专利权的撤销则具有对世效力，这二者之间存在着无法衔接的地方。《专利法》第104条之3引入无效抗辩制度后，仍然维持着无效审判前置主义原则，对这一现行法进行解释时，不能无视这种理论衔接上的断层。（参见愛知靖之「審決取消訴訟の審理範囲」高林龍＝三村量一＝竹中俊子『知的財産法の理論的探求』（現代知的財産法講座Ⅰ?2012年?弘文堂）170頁）。

[20]关于诸学说，畑郁夫「権利濫用の抗弁から権利行使制限立法への変遷」高林龍＝三村量一＝竹中俊子編『知的財産法学の歴史的鳥瞰』（現代知的財産法講座Ⅳ?2012年?日本評論社）100～102頁。此外，还有研究主张在设立长期间的异议申请制度的同时，在提起侵权诉讼之后，以非双轨制的形式运行，参见髙部眞規子「知的財産権訴訟今後の課題（上）」NBL859号18頁（2007年）。

[21]通过无效审决而被无效的对象应该理解为设定登记，关于此说，興津征雄「特許付与?無効審判?侵害訴訟－行政法学的分析」『審判及び関連する制度の研究（中間報告）』（パテント64巻別冊6号?日本弁理士会中央知的財産研究所研究報告30号、2011年）11頁。

[22]田村善之「特許無効審判と審決取消訴訟の関係について」同『機能的知的財産法の理論』（1996年?信山社）144～145頁。

[23]参见大渕哲也『特許審決取消訴訟基本構造論』（2003年?有斐閣）355?408頁。

[24]详细介绍参见田村善之「プロ?イノヴェイションのための特許制度の muddling through(1)」知的財産法政策学研究35号31～50頁（2011年）?同「(2)」知的財産法政策学研究36号153～179頁（2011年）。

[25]Wesley M. Cohen, Richard R. Nelson & John P. Walsh, Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and Why U.S. Manufacturing Firms Patent (or Not)23-26,(NBER Working Paper No.7552,2000), available at http://www.nber.org/papers/w7552,伊地知寛博ほか『全国イノベーション調査による医薬品産業の分析』（調査資料-43?2004年?文部科学省科学技術政策研究所）36頁，小田切宏之『企業経済学』（第2版?2010年?東洋経済新報社）203～204頁。

[26]Stuart J. H. Graham, Robert P. Merges, Pamela Samuelson & Ted M. Sichelman, High Technology Entrepreneurs and the Patent System: Results of the 2008 Berkeley Patent Survey,24 Berkeley Tech. l.J.1255,1278-80,1283(2009).

[27] Dan L. Burk & Mark A. Lemley（山崎昇訳)「特許法における政策レバー(1)」知的財産法政策学研究14号49～68?92～109頁（2007年）。

[28] Dan L. Burk &Mark A. Lemley（山崎昇訳）「特許法における政策レバー(2)」知的財産法政策学研究15号64～101頁（2007年）。

[29] KSR Int’l Co. v. Teleflex, Inc.,550 U.S.398(2007).

[30]飯村敏明「特許訴訟における進歩性の判断について」第二東京弁護士会知的財産法研究会編『特許法の日米比較』（2009年?商事法務）192～193頁。

[31]知財高判平成20.12.25判時2046号134頁。

[32]知財高判平成21.1.28判時2043号117頁。

[33]知財高判平成21.3.25平成20（行ケ）10153頁。

[34]关于判例的展开，時井真「進歩性判断の現況とその応用可能性(2)」知的財産法政策学研究42号174～194頁（2013年）。

[35]产业构造审议会知识产权政策部会特许制度小委员会第2次审查基准专门委员会议事录（片山英二发言），http://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/shingikai/shinsakijyun02_gijiroku.htm。推测该发言是根据2006年的统计数据。Joff Wild, Ever Increasing Circles: Thomson Scientific 2008 Patent Focus Report 6(Jan.2008), http://ip-science.thomsonreuters.com/m/pdfs/klnl/8428096/patentfocusreport2008.pdf.

[36]片山英二「知財高裁に対する実務界からのコメント」ジュリスト1326号20～21頁（2007年）。

[37]转载自前田健「進歩性要件の機能から見た裁判例の整理と実証分析」知財研紀要23号6頁（2014年），http://www.iip.or.jp/summary/pdf/detail13j/h25_z01.pdf。

[38]参见川田篤、井上義隆「平成22年における特許審決取消訴訟の概況」パテント64巻3号44?49頁（2011年）、同「平成23年における特許審決取消訴訟の概況」パテント65巻6号90?99頁（2012年）、川田篤＝小栗久典「平成24年における特許審決取消訴訟の概況」パテント66巻11号94?100頁（2013年）、井上裕史＝佐合俊彦「平成25年における特許審決取消訴訟の概況」パテント67巻8号107?115頁（2014年）。

[39]塚原朋一「同一技術分野論は終焉を迎えるか－特許の進歩性判断における新しい動きを思う」特許研究51号2～4頁（2011年）。

[40]田村善之「知財高裁3部の挑戦－進歩性要件の判断における後知恵防止－」http://www. westlawjapan.com/column/2011/110307。

[41]「知財高裁歴代所長座談会」牧野利秋ほか編『知的財産訴訟実務大系I』（2014年?青林書院）50～51頁（篠原勝美発言、中野哲弘発言）、塚原朋一「特許の進歩性判断の構造について」『知的財産法の新しい流れ』（片山英二還暦?2010年?青林書院）419～420頁。然而，法院判断不满足专利授权要件的案件的比率受到特许厅在审决中甚至在审查申请阶段对专利授权要件的把握的影响。而另一方面，由于特许厅存在时间上的滞后，因此有可能会追随法院的裁判。因此，单纯评价法院的这一比率的变化可能无法正确把握真实情况。饭村敏明，中野哲弘在知识产权高等法院历代院长座谈会上强调[必须要注意到上述情况，但同时也表示仍然需要从知识产权高等法院降低创造性标准这一事件中寻找变化的原因。作为连接定性评价和定量评价的启示性研究，参见前田健「進歩性要件の機能から見た裁判例の整理と実証分析」『産業財産権調査研究報告』(2014年?知的財産研究所)。

[42]日文称“ファースト?アクション”，译者注。

[43]特許庁編『特許行政年次報告書2014年版〈統計?資料編〉』2頁。

[44]特許庁編?『特許行政年次報告書2014年版〈統計?資料編〉』76頁。

[45]「知的財産高等法院、東京地方法院、大阪地方法院の知的財産権各部の事件概況」法曹時報66巻11号106～107頁（2014年）。

[46]关于各领域的数量评价，特許庁「ビジネス関連発明の最近の動向について」 http:// www.jpo.go.jp/tetuzuki/t_tokkyo/bijinesu/biz_pat.htm。

[47]「充実した研修による審査官の育成」，https://www.jpo.go.jp/shoukai/saiyou/pdf/tokkyo_ sinsakan/pamphlet_06.pdf。

[48]关于有任期限制的审查员学习特许厅内部关于公知技术、设计事项的裁量的惯例，相澤聡「任期付審査官の日々の業務」パテント64巻15号47頁（2010年）。

[49]佐藤智康「審判制度の概要と最近の動向」パテント63巻3号93頁（2010年）。

[50]例如，特许厅中，与专利、实用新型有关的审判部依据技术领域分为32个部门（如佐藤智康「審判制度の概要と最近の動向」パテント63巻3号93頁（2010年）），而知识产权高等法院中只有11名调查员。另外，专门委员中，无特许厅审查员、审判官工作经验者占了大半，很难期待他们成为数量控制的主力。

[51]参见Nari Lee（田村善之訳）「効果的な特許制度に関する多元的理論の試み(1)」知的財産法政策学研究14号130～131頁（2007年）、同「(2)」知的財産法政策学研究15号160～164頁（2007年）。

[52]フリッツ?マッハルプ（土井輝生訳）『特許制度の経済学』（1975年?日本経済新聞社）189頁。

[53]Craig Allen Nard & John F. Duffy, Rethinking Patent Law’s Uniformity Principle, 101 Nw. U. L.Rev.1619,1634-35(2007).

[54]Martin J. Adelman, The New World of Patents Created by the Court of Appeals for the Federal Circuit,20 U. Mich. J.l. reforM 979,987(1987); Rochelle Cooper Dreyfuss, Specialized Adjudication,1990 BYU L. rev.377,381.

[55]Craig Allen Nard & John F. Duffy, Rethinking Patent Law’s Uniformity Principle, 101 Nw. U. L.Rev.1619,1630,1632-33(2007).

[56]Matthias Leistner& Manuel Kleinemenke（鈴木將文訳）「特許法の発展に対する制度設計の影響（2?完）—欧州及び米国におけるコンピュータ?プログラムとビジネス方法の特許可能性を例として―」知的財産法政策学研究35号107頁（2011年）。

[57]可以说这是为了防止专门领域特殊化、防止法官视野过于狭窄而做出的努力（「進化する知的財産訴訟に向けての検討と課題」Law & Technology 50号27頁（2011年）（篠原勝美発言）、「飯村敏明判事に聞く－知財法官が生まれてから育つまで－」パテント66巻1号32～33頁（2013年））。

[58]「飯村敏明判事に聞く－知財裁判官が生まれてから育つまで－」パテント66巻1号32～33頁（2013年）、細田督博「知的財産高等裁判所の設置による訴訟へ影響について」17頁（2014年）http://www3.grips.ac.jp/ip/paper.html。

[59]篠原勝美「知財高裁大合議部について」ジュリスト1316号10頁（2006年）、中野哲弘「知財高裁5年の回顧と展望」Law & Technology 50号35頁（2011年）、三村量一「知財高裁大合議判決の意義と今後の展望」知財研フォーラム81号5?9頁（2010年）、飯村敏明「知的財産高等法院の創設及びその果たす役割について」『知的財産権法理と提言』(牧野利秋傘寿?2013年?青林書院)，20頁。

[60]关于此方针，「知財高裁歴代所長座談会」牧野利秋ほか編『知的財産訴訟実務大系I』（2014年?青林書院），64～67頁（篠原勝美発言）、合議体構成員以外を含めた知財高裁内の意見の反映のされ方につき、塚原朋一「知財高裁元年－その1年間の実績の回顧と今後の展望」金融?商事判例1236号9～10頁（2006年）、同「知財高裁における訴訟運営の状況と知財訴訟における専門家の活用の実際」ジュリスト1326号12～13頁（2007年）。

[61]附言之，以下所述案例之外，本应由大合议出具审判意见，但是由于上诉撤回而终结的案件有，知財高裁平成18年（ネ）10039号（東京地判平成18.3.24平成16（ワ）23600ほか[半導体記憶装置]の控訴審）。

[62]22.11.18平成21（行ケ）10096。

[63]其他判例，参见時井真「進歩性判断の現況とその応用可能性(2)」知的財産法政策学研究42号174～194頁（2013年），174～178頁。

[64]参见塚原朋一「同一技術分野論は終焉を迎えるか－特許の進歩性判断における新しい動きを思う」特許研究51号（2011年），5頁。作为外部的认识，「進化する知的財産訴訟に向けての検討と課題」Law & Technology 50号21頁（2011年）（三村量一発言?宍戸充発言）。

[65]随后，一般认为，第3法庭趋于保守（中所昌司「進歩性判断における公知技術の組み合わせ」知財管理60巻11号1832頁（2010年）、時井真「進歩性判断の現況とその応用可能性(2)」知的財産法政策学研究42号178～183頁（2013年），此外，具体运行中，如前所述，部长更换的同时，各部之间的差异消失，对立的状态结束。

[66]知財高判平成17.11.29平成17（行ケ）10066。

[67]知財高判平成20.5.28平成19（行ケ）10163。

[68]知財高決平成19.6.20判時1997号119頁。

[70]其他判例，参见山﨑由紀子[判批]知的財産法政策学研究32号259～268頁（2010年）。

[71]关于这一案件，对立的判例作出后不久，最高法院可能会受理其上诉（实际上正在受理上诉），知识产权高等法院以等待最高法院的判决为由不召开大合议，勉强可以说得过去。在对立的判断做出之前将案件移交大合议，这便是过早干预。因为大合议应该综合考虑不同的判例的出现。

[72]最判平成20.7.20民集62巻7号1905頁。

[73]同最高法院判决，异议申请内的订正请求中采用请求项基准说，法官时带意见中认为订正审判请求。然而，其后依据2011年修改《专利法》第126条第3项，第134条，采用包括订正审判请求，以请求项基准说为标准，只对从属请求项进行区别对待的解决方法。

[74]知財高判平成17.11.11判時1911号48頁。

[75]知財高判平成20.5.30判時2009号47頁。

[76]有关后者的以前的判例，吉田広志[判批]特許研究47号70頁（2009年）。

[77]知財高判平成17.9.30判時1904号47頁。

[78]关于以前的判例，田村善之「多機能型間接侵害制度による本質的部分の保護の適否－均等論との整合性－」同『特許法の理論』（2009年?有斐閣）136～139?145～148頁。

[79]参见田村善之「多機能型間接侵害制度による本質的部分の保護の適否－均等論との整合性－」同『特許法の理論』（2009年?有斐閣）179～182頁。

[80]知財高判平成18.1.31判時1922号30頁。

[81]关于以前的判例，酒迎明洋[判批]知的財産法政策学研究18号124～134頁（2007年）。

[82]参见田村善之「消尽理論と方法特許への適用可能性について」同『特許法の理論』（2009年?有斐閣）277～282頁。

[83]知財高判平成24.1.27判時2144号51頁。

[84]知財高判平成25.2.1判時2179号36頁。

[85]有关以前的案例，关于前者，鈴木將文[判批]Law & Technology 57号58～59頁（2012年），关于后者，田村善之[判批]知財管理63巻7号1111～1115頁（2013年）。

[86]最早表明这种危险的，茶園成樹「知的財産関係事件を取り扱う法院の集中化と専門化」ジュリスト1293号60頁（2005年）。

[87]关于诸学说，渡辺光/中山信弘＝小泉直樹編『新?注解特許法（下巻）』（2011年?青林書院）1497頁、江幡奈歩[判批]ジュリスト2015号18～19頁（2015年）。

[88]知財高判平成22.1.28判時2073号105頁。

[90]最判平成19.11.8民集61巻8号2989頁。

[91]关于两判决的关系，飯村敏明[判批]ジュリスト1475号27～31頁（2015年）。

[92]知財高判平成26.5.16判時2224号146頁。

[93]参见田村善之[判批]NBL1028号38頁（2014年）。当然，对于大合议所作出的过早干预的判决意见，即使不予遵行也未必有害，但实践中，地方法院或知识产权高等法院普通法庭往往难以直接跳过大合议的意见。例如，在由东京地方法院知识产权专门部部长所作、由东海林保负责“间接侵权”部分、牧野利秋负责其他编的“知识产权实务诉讼大系I”一书的367页中，关于间接的间接侵权，有些论述反对上述知识产权高等法院“情報処理装置及び情報処理方法”判决意见，作者对其表示赞同；另一方面作者给出对策，认为以不得不跳过大合议判决意见为理由，在实际审判活动中直接对其不予考虑。此外还有上述知识产权高等法院“性的障害の治療におけるフリバンセリンの使用”，因不属于“偏光フィルムの製造法”的效力范围而跳过了其中的判决意见。无论采用哪种方法，如果硬是从理论上对大合议的判决意见进行反驳，会引发关于大合议判决意见的效力范围的新的争论。（关于后者的处理的各种学说，吉田広志[判批]判例時報2117号183～185頁（2011年）），从而可能会扭曲大合议制度设计的初衷。

[94]规则（ルール）和标准（スタンダード）的区别是相对的，两者的判决也都包含解释的余地，与前述最高法院的“液体収納容器”相比，确立了更加明确的基准。

[95]在美国，标准指向的美国联邦最高法院相继撤销规则指向的联邦巡回上诉法院的判决，关于这一情况，参见山根崇邦「米国特許法学における制度論的研究の発展」同志社法学62巻6号2197～2217?2221～2233頁（2011年）2197-2199页。

[96]“判断专利产品是否构成新制造的产品时，要综合考虑专利产品的属性，专利发明的内容，加工以及部件更换的状况，交易的实际情况等”“该专利产品的属性应考虑产品的功能、构造以及材质、耐用期间、使用状况；加工以及部件的更换状况应考虑更换部件的耐用期间、该部件在专利产品中技术功能以及经济价值。”

[97]中吉徹郎[判解]Law & Technology 39号69頁（2008年）也说到与原判决相比，本判决中基准的灵活性。

[98]最判平成9.7.1民集51巻6号2299頁。

[99]最判平成10.2.24民集52巻1号113頁。

[100]最判平成12.4.11民集54巻4号1368頁。

[101]规则（ルール）和标准（スタンダード）的区别是相对的，两者的判决说词也都包含解释的余地，与前述最判[液体収納容器]相比，可以认为确立了更加明确的基准。

[102]知財高判平成26.5.30判時2232号3頁。

[103]详情参见田村善之[判批]AIPPI60巻3号掲載予定。

[104]“ジドブシン?ラミブジン案”“ピリジン誘導体及びそれを含有する潰瘍治療剤案”“胃酸分泌抑制剤含有固形案”“酸不安定化合物の内服用製剤案”。

[105]知財高判平成21.5.29判時2047号11頁。

[106]与前述知识产权高等法院的“医薬”案同一日期同一中心思想的“放出制御組成物”（知財高判平成21?5?29平成20（行ケ）10459）的三审（最判平成23.4.28民集65巻3号1654頁）承认了新处理方法的一部分（通过在先方案无法实施专利发明的情况下，在后方案可以实现的话，可以延长登记），同时关于此次大合议中构成争点的论点，记录了有关解释说明，但实务上的应对方法却难以确定。在此情况下，这一论点在判例中显现后，经过相应的时间，召开大合议的时机就可谓已经成熟。进一步来讲，前述知识产权高等法院在“パケットデータを送受信する方法及び装置”一案中，首次采用日本版Amicus Curiae这一点也值得关注。（参见小田真治「知的財産高等法院の大合議事件における意見募集（「日本版アミカスキュリエ」）について」判タ1401号116～122頁（2014年））。从确保多元性这一观点来看，在大合议判决中附上少数意见这一点也值得关注。（片山英二「知財高裁に対する実務界からのコメント」ジュリスト1326号23～24页（2007年），「進化する知的財産訴訟」Law & Technology 50号26～27頁（2011年）（篠原勝美発言）、「知財高裁歴代所長座談会」牧野利秋ほか編『知的財産訴訟実務大系I』（2014年?青林書院）74～75頁（塚原朋一発言））。因此，有人指出，召开大合议处理有分歧的论点变得容易了，中山一郎「知的財産政策と新たな政策形成プロセス－「知的財産立国」に向けた10年」知的財産法政策学研究46号掲載予定。

[107]例如，通过2014年的修改，授权后异议申请制度的复活，强化了专利要件判断中特许厅的作用。

[108]参见「進化する知的財産訴訟」Law & Technology 50号25頁（2011年）（髙部眞規子発言）、「知財高裁歴代所長座談会」牧野利秋ほか編『知的財産訴訟実務大系I』（2014年?青林書院）73-74頁（飯村敏明発言）。

[109]参见「知財高裁歴代所長座談会」牧野利秋ほか編『知的財産訴訟実務大系I』（2014年?青林書院）64頁（飯村敏明発言）。

【期刊名称】《科技与法律》【期刊年份】 2015年 【期号】 3