随着我国证券市场的繁荣发展，证券投资日益成为普通民众理财的重要途径。许多上市公司在迅速崛起的过程中不免有证券欺诈行为，但是相对于有着不俗背景和实力的上市公司，中小投资者的合法权益保护举步维艰。按照“有权利必有救济”的原则，我国也发展了自己的司法救济通道，但我国证券诉讼制度在理论和实践上都远未能达到对投资者合法权益的充分保护。作为世界上证券市场最发达的美国，经过多年的探索与完善，在投资者权益保护方面日臻成熟，因此借鉴美国的证券集团诉讼来完善我国证券诉讼制度实属必要。

一、我国证券诉讼制度的现状

（一）我国现行证券诉讼制度的理论和法律依据

学者通说认为我国证券民事赔偿领域实行的是代表人诉讼制度。《民事诉讼法》第53条、第54条分别规定了人数确定和人数不确定的代表人诉讼，是代表人诉讼形式的主要法律依据。最高人民法院发布的两个司法解释《通知》和《规定》是我国证券民事赔偿案件的直接程序法律依据[1]。《通知》第4条中关于虚假民事赔偿案件受理形式和《规定》第14条中关于共同诉讼中可推选诉讼代表人的规定，表明最高人民法院的司法解释并未直接延用《民事诉讼法》对诉讼形式的的划分[3]。

有学者认为《规定》第14条中“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定”是对人数不确定的代表人诉讼的排除适用，也有学者认为《通知》第4条中“不宜以集团诉讼的形式受理”意指排除人数不确定的代表人诉讼的适用。虽然各学说都有一定的道理，但笔者认为，“原告人数应当在开庭审理前确定”与“起诉时人数尚未确定”并不冲突，因为原告人数完全有可能在起诉时不确定，但经法院公告登记程序而在开庭审理前确定下来。另外，结合《通知》出台的时间背景来看，当时有不少学者呼吁引人集团诉讼形式，且人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼也有显著区别，所以根据《通知》第4条来推测我国证券诉讼排除人数不确定代表人诉讼的适用也有待商榷。虽然人数不确定的代表人诉讼在证券诉讼实践中未被应用，但其在法律上并未被明确排除适用。

综上，我国证券诉讼制度的理论还有待法律规定的进一步明确。

（二）我国证券诉讼制度的主要内容

1．受案范围

虽然我国《证券法》第76条、第77条分别规定了内幕交易行为、操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任，但没有直接相关和明确的法律条文做支撑，基本不具可诉性。我国证券诉讼的受案范围限于虚假陈述引发的证券民事赔偿，且原告须是在国家批准设立的证券市场上，非以协议转让方式而遭受虚假陈述的侵害，才可诉至法院。

2．受理条件

首先，原告必须能够证明自己是以真实身份投资的投资人，且有投资损失的证据材料；其次，原告必须向法院提交行政处罚决定或公告，或者人民法院的刑事裁判文书，即虚假陈述行为必须经法定行政机关或人民法院认定；最后，原告还需符合《民事诉讼法》第108条的规定，人民法院予以受理。

3．诉讼方式

《通知》第4条明确了虚假陈述民事赔偿案件以单独诉讼或共同诉讼的形式受理。《民诉解释》第75条又从形式上将我国的共同诉讼划分为两种：一种是当事人多数一方不超十人的普通共同诉讼；另一种是十人以上的代表人诉讼。所以，我国现行证券诉讼实际有三种形式：单独诉讼、普通共同诉讼和代表人诉讼。

4.诉讼代表人的产生方式和权限

《规定》第14条中仅有“原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人”的规定，较为笼统。根据民诉法及其司法解释，人数不确定的代表人产生应遵循推选、协商、指定的路径，而人数确定的代表人诉讼遵循推选或另行起诉的路径。关于诉讼代表人的权限，《规定》第15条对《民事诉讼法》中代表人的权限做了一定的调整，其规定：“诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加开庭审理，变更或放弃诉讼请求、与被告进行和解或达成调解协议”，解决了《民事诉讼法》中代表人无实体处分权的问题。

5．归责与免责事由

除发起人、发行人、或者上市公司适用无过错责任原则外，其他被告均适用过错推定责任原则，即被告有证据证明自己无过错的，予以免责。被告的免责事由《规定》中未特别列明，但根据《民事诉讼法》的规定，超过诉讼时效、不可抗力等法定免责事由都可适用，证明责任由主张免责的被告承担。

6．判决效力的扩张问题

《规定》中并无关于判决效力扩张性的规定，根据《民事诉讼法》第54条第4款和《民诉解释》第80条规定，人民法院做出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力，未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，也适用该判决、裁定，也即判决效力具有间接扩张性。但是，如果人数不确定的代表人诉讼在证券诉讼领域被排除适用（如前所述），其关于判决效力间接扩张性的规定也不能被应用。

二、我国证券诉讼制度的缺陷与不足

（一）受案范围过于狭窄，有悖于“司法最终解决”原则

根据我国现有立法的规定，证券民事赔偿案件的受案范围受到以下限制：1．仅限于虚假陈述引发的民事赔偿案件，对于同为证券欺诈的内幕交易和市场操纵案件不予受理且于程序法无据；2．虚假陈述案中只受理诱多案件，诱空虚假陈述因无法律规定而无法受理；3．将“证券市场”作出狭义限定，排除对协议转让投资者的保护。

受案范围过窄容易使许多权益受损投资者因得不到司法保护而对证券市场失去信心，不利于我国多层次资本市场的繁荣发展，也从根本上违背了“司法最终解决”的原则。

（二）受理条件严苛，不利于投资者合法权益的保护

虚假陈述案件的受理条件中隐含了一项诉讼前置程序，即虚假陈述行为须经行政程序或刑事程序的认定。这一前置程序使得违法行为成为免证事实，减小了法院调查事实的难度，但其作为特定时期的权宜之计，近年来饱受诟病。行政机关调查和司法机关刑事审判旷日持久，很容易使受害人错过最佳追诉时间，而且以行政处理或刑事审判为发起民事诉讼的前提条件，也是对公民诉权的限制和侵犯{1}。行政、刑事处罚文书固然对虚假陈述行为有着直接的认定效力，但因而限制投资者的诉权违反了我国关于民事案件受理的基本规定。诉讼和司法系统存在的根本价值之一就是解决纠纷，保护公民合法利益，缓解法院的工作压力肯定不是一个比投资者利益保护更大的价值，而且为投资者提供举证方便的逻辑起点也绝不应该演绎到限制他们的诉讼权利，并进而危及其实体权利这一步{2}。正是受了该受理条件的掣肘，许多权益受损的投资者状告无门。

（三）诉讼方式选择上法院裁量性大，代表人诉讼形式多被束之高阁

虽然《规定》第14条有“原告人数众多的可以推选2至5名诉讼代表人”的规定，但人民法院在具体采取何种形式受理上有较大的自由裁权。实践中有不少法院为了避免代表人诉讼的适用或是其他目的，要求当事人将诉讼拆分成若干个10人以下的共同诉讼（如东方电子案）。法院以职权管理的方式排除代表人诉讼的适用固然有其自身的考量，但对当事人来说，单独诉讼和10人以下的共同诉讼显然不利于实现他们的诉讼经济，同时造成司法资源的浪费，而且也使我国的代表人诉讼形式不能在实践中逐步发展完善。

（四）律师酬金和诉讼费用负担缺乏激励机制

国家发改委与司法部联合颁布的《律师服务收费管理办法》第12条禁止在群体诉讼中实行风险酬金，国务院《诉讼费用缴纳办法》也明确了诉讼费用一般以败诉方承担为原则。在我国小额多数证券侵权受损者寻求司法救济之心本就淡漠的情况下，没有对律师代理收费的激励，没有费用转移规则来降低其诉讼负担，起诉者就必须要考虑是否有能力垫付起诉费和律师费用，未知的诉讼费用也许会超出其经济负担能力，而实际上自己的索赔额较小。律师酬金和诉讼费用负担方式缺乏激励，不只小额投资者，连机构投资者也多会保持“理性冷漠”，这也是我国每年证券民事赔偿案件屈指可数的原因之一。

（五）判决效力扩张性问题有待进一步明确

判决效力有无扩张性是证券民事赔偿诉讼中不可回避的一个问题，法院在面对具有相同法律问题或事实问题的案件时，如不能统一裁判则不但不利于实现公平、公正，同时也是对司法审判资源的一种浪费。实践中法院虽然均有统一裁判的努力，但在代表人诉讼形式鲜少适用的情况下，判决效力依法不具扩张性，个案的判决统一性差异较大。由于人数不确定的代表人诉讼能否适用尚不明确，我国民诉法中有关判决效力间接扩张性的规定要在证券民事赔偿诉讼中得到应用尚有待于立法的进一步明确。

（六）证券诉讼实践新发展对现有法律制度形成倒逼，立法完善迫在眉睫

我国现行立法对证券民事赔偿诉讼的规范过于粗疏，显然已不能适应日新月异的证券市场发展。虽然作为典型成文法国家的法院没有造法权限，但近年来我国司法实践中的探索和突破对相关法律制度的完善必将起到一定的推动作用。

1．光大乌龙指案对受案范围的突破

2013年的光大乌龙指事件曾一度引发了社会各界的热议，2015年9月30日上海市第二中级人民法院对秦某等8名投资者诉光大证券内幕交易案当庭作出一审宣判，成为全国首例投资者胜诉的内幕交易民事赔偿案件。其后，该院又对多起投资者诉光大的案件作出一审裁判，部分投资者的赔偿请求得到了支持。尽管此案的二审尚未到来，最终结果仍属未知，但是一审的众多判决已经表明我国法院对内幕交易案的司法立场，对内幕交易违法犯罪是一沉重打击，对我国证券民事赔偿诉讼受案范围的探索与突破亦具有里程碑式的意义。

2小股东起诉科林环保虚假陈述获立案，对受理条件提出质疑

在未受到证监会行政处罚决定的情况下，小股东起诉科林环保虚假陈述责任纠纷一案，今年9月获得了南京市中院受理。此案开中小股民主动监督上市公司之先河，也将开启法院直接认定上市公司是否存在虚假陈述的先例。虽然原被告对公司披露的招股说明书及相关财务报告是否存在虚假陈述各执一词，案件的最终结果也尚未可知，但仅就法院打破惯例受理无前置处罚程序的虚假陈述案而言，就表明了我国司法系统对探索革新现有证券诉讼制度的决心。前置程序一直是阻碍受损投资者主动维护自己合法益的“拦路虎”，不能跨过前置程序，投资者便无诉权，更何谈胜诉权。因此，科林环保虚假陈述案的受理对于我国证券诉讼制度的发展意义深远。

三、美国证券集团诉讼的特点

（一）采用选择退出规则，最大程度实现诉讼经济

经法院有效通知，集团诉讼所涉成员在规定时间内明确表示不加入诉讼的，将被法院排除在诉讼之外，即为“选择退出”{3}。没有“选择退出”集团诉讼的人就自动成了集团成员，诉讼结果对其有拘束力。选择退出规则是美国证券集团诉讼广受推崇的主要原因之一，正是有该规则的助力美国证券集团诉讼获得了空前的发展：

1．选择退出规则下受损投资者权益被集团诉讼自动覆盖，极大的便利了小额投资者。证券违法受害者人数众多，分布广泛，许多小额投资者参与诉讼的积极性不高，甚至到法院进行登记对他们来说都是不经济的，选择退出规则最大限度的节约了小额投资者的时间和金钱，使其能够以不作为的方式成为证券集团诉讼的成员。

2．选择退出规则下集团规模达到最大化，更利于实现诉讼经济。证券集团诉讼的费用巨大，有数量尽可能多的成员一起分担诉讼费用时，每个成员实现诉讼救济的成本才会降低。集团包含了尽可能多的成员，也有利于避免诉讼重复和节约司法成本。

3．选择退出规则对证券违法者形成更大的压力，有利于实现威慑、阻吓违法。选择退出规则下集团成员的数量不确定，因而潜在的赔偿金数额有可能巨大到超出违法者的赔付能力，而有“倾家荡产”的风险。这种对证券违法的阻吓，从长远来说，也是对投资者的一种保护。

4．选择退出规则尊重了投资者对自己诉权的处分。对于不想以集团诉讼方式救济自己受损权益的投资者，可以通过“选择退出”的方式保留自己的诉权，“选择退出”者将不受集团诉讼结果的约束，还可以另行起诉。

（二）通过费用转移减轻集团成员的诉讼负担和风险，促进投资者接近司法

在美国证券集团诉讼中，法院为保护投资者、鼓励他们提起有价值的诉讼，创造性地规定集团原告的所有诉讼费用可由集团律师先行垫付，胜诉或和解后再从集团收益中偿还，即“费用转移规则”。

实践中，集团成员小额多数且人数不确定的特点使其难以成为诉讼费用预付的主体，费用转移规则很好的解决了这一困境，通过集团律师对诉讼费用的预先垫付使证券集团诉讼能够顺利进行。该规则将集团成员的负担和败诉风险转稼到集团律师身上，减小了集团成员的诉讼负担和风险，形成了对集团成员的一种激励机制。正是费用转移规则与胜诉酬金规则完美的结合，才真正支撑起了集团诉讼选择退出规则的应用。集团成员完全不需要预先支付任何诉讼费用或担保，就能接受专业的集团诉讼律师为保护其受损权益而提起的诉讼服务，虽然最终获得的赔偿金一般不能弥补他们的全部损失，但投资者对无风险诉讼排斥的可能性较小，此前提下，选择退出规则才具有较强的合理性。

（三）胜诉酬金点燃了律师对证券集团诉讼的热情，使诉讼双方最终实现均衡对峙

“胜诉酬金规则又被称为律师风险代理制度，即法律允许律师以收取风险酬金的方式代理案件”{4}。按照费用转移规则由集团律师垫付的诉讼费用和其本身的代理费用只有当集团胜诉或通过和解取得集团收益后才能得到偿还，由于承担了巨大的败诉风险，集团律师在胜诉的情况下获得一定的风险酬金也是合理的。胜诉酬金通常表现为赔偿金的一定百分比，涉案金额巨大的集团诉讼中律师可能取得的酬金数额惊人，使律师的工作积极性、责任心大为提高。

胜诉酬金对律师的激励在证券集团诉讼中至关重要。集团成员的小额多数特点使其常常殆于行使自己的诉权，在提起或参加诉讼方面并不积极。“事实上，美国大部分的集团诉讼都是由律师来发动的”{5}。受胜诉酬金激励，律师主动去发现欺诈行为、投入调查成本、寻找有利证据和理由。在诉讼过程中，也往往是律师主导整个进程。没有集团律师专业化的服务，证券集团诉讼根本无法向前推进。

律师的鼎力相助使原告集团可与实力雄厚的被告相抗衡。由于集团诉讼的被告往往都是财力和背景深厚的公司及其高管等，组织松散的集团成员虽人数众多，但在诉讼信息、技能、经验等方面却处相对弱势。胜诉酬金规则将律师与集团成员的利益紧密联结在一起，律师竭尽所能的精力和财力投入使原告集团从各方达到与被告势均力敌的水平。

（四）强化法院监督机制，解决律师与集团成员之间的利益冲突

美国法院在案件中通常扮演中立的裁判者角色，但在证券集团诉讼中，其监督职能大大加强。“每一个单独投资者对诉讼的结果只有很少或象征性的份额，总希望‘搭便车’，从其他原告的监督中获得利益，没有动力对律师的行为进行监督”同。“在集团成员无法对律师形成有效的监督和制约的情况下，就有可能出现集团律师为了实现自身利益最大化而牺牲当事人利益的后果”{7}。法院要化解这种律师与集团成员之间的利益冲突，防止和解勾结和其他可能损害集团整体利益的行为，就必须承担起监督集团律师、维护集团成员利益的责任。

在美国证券集团诉讼中，法官被赋予的监督权主要包括：1．裁定集团成员参加诉讼的权利；2．集团确认过程中，集团律师选任的决定权和集团代表的指定权、撤换权；3．裁定是否批准撤回起诉、批准合解协议；4．以最佳的、可行的方式向集团成员进行通知；5．律师酬金的最终裁定权。

在律师主导的证券集团诉讼中，没有完善的激励机制，诉讼就会失去动力；没有法院的监督和制约，集团诉讼则会沦为律师为己谋利的工具。

四、借鉴美国证券集团诉讼完善我国证券诉讼制度的建议

美国证券集团诉讼在节约司法成本、提高司法效率、实现社会正义及克服大规模侵权案件中小额多数分散原告的集体行动困境等方面有其独到之处，对完善我国代表人诉讼有重大的借鉴意义。结合我国实际，笔者认为证券诉讼制度的完善应从以下几个方面入手：

（一）明确人数不确定的代表人诉讼形式在证券诉讼领域的应用

我国证券市场以中小投资者居多，其法律维权意识非常薄弱，只有妥善解决群体性诉讼形式的问题，才有可能使多数权益受损者通过司法途径挽回损失。我国《民事诉讼法》第54条虽然规定了人数不确定的代表人诉讼，但由于《通知》和《规定》两司法解释的出台使人数不确定的代表人诉讼形式暂被搁置。与其他诉讼形式相比，人数不确定的代表人诉讼显然更能实现诉讼经济、提高司法效率，有利于实现对中小投资者的保护，所以首先要明确该诉讼形式在证券诉讼领域的应用。

当然，我国人数不确定的代表人诉讼本身也需要加以完善。民诉法对代表人处分实体权利须经被代表人同意的规定在证券诉讼领域难以实现，应结合《规定》第15条，在代表人选任时要求被代表人签定特别授权，诉讼过程中只要代表人没有故意损害原告集体利益或法院认定代表人不正当履行代表职责的情形外，允许代表人对实体权利作出处分。由于大多数投资者对证券诉讼往往容易持观望态度，加入或退出的决定可能会推迟到开庭审理之后，因此可在法庭就案件主要事实问题审理完毕时，通知投资者就加入或退出做出决定，以确定原告人数，便于最后裁判内容的具体化。

（二）放宽受案范围，消除有权利无救济的弊端

我国证券市场经过二十多年的飞速发展，从品种到规模都已达到成熟市场的水平，凡属证券欺诈行为都应允许投资者通过司法途径解决。近几年来，操纵市场和内幕交易等证券欺诈行为愈加猖獗，应将《证券法》中相关权利保护的规定落实为受损投资者的民事诉权，并制定配套实施细则。我国多层次资本市场中不仅有国家批准设立的证券市场，还包括数量众多的区域性股权交易市场，该市场的持续健康发展也有赖于投资者对市场信心的建立，因此也应将其纳入证券民事赔偿受案范围。新三板市场中目前存在多种交易形式，其中协议转让占很大比例，从平等保护的角度出发应将协议转让形式纳入受案范围。我国证券市场自2010年开通了股指期货交易和融资融券交易，诱空虚假陈述也应纳入受案范围。

（三）减轻受理条件对投资者起诉的制约，保障投资者诉权

我国《证券法》和《公司法》中都规定了民事责任优先承担原则，但现行的证券民事赔偿受理条件却要求先有行政处罚决定书或刑事判决书才可受理，这显然是程序法对实体法的违反，极大的制约了对投资者的保护。我国司法系统完全有能力通过审理来认定证券欺诈的违法事实，而且认定承担民事赔偿责任与承担行政责任或刑事责任的标准也应是不同的，受理条件所隐含的前置程序缺乏合理性，所以应取消该受理条件，让行政监管与司法保护各行其道。

（四）鼓励高水准律师事务所为证券诉讼垫资，和解或胜诉后收取超额酬金

我国律师以事务所为组织形式来开展法律服务工作，律师个人很难担当起垫付巨额诉讼费用的责任，而律师事务所往往具有较强的经济实力和风险承受能力，具有垫付巨额诉讼费用的可能性。律师事务所需要在商业化运作过程中，以竞争为契机不断提高专业水平，通过更好的服务当事人来实现自我的发展壮大。所以应鼓励高水准律师事务所为其所代理的证券诉讼案件垫付诉讼费用和律师费用，在取得诉讼收益后收取适当比例的超额酬金。由于利益结合的原因，律师事务所必定会组成最精干的律师团队，尽心竭力地推动诉讼向有利于原告的方向发展。另外，律师事务所垫资也会促进其对证券诉讼有无价值的衡量，有利于避免无价值诉讼对司法资源的浪费。

（五）强化法院监督机制，对有管辖权的法院缩量提质

基于与美国证券集团诉讼同样的原因，我国的代表人诉讼也需要加强法院的监督机制。代表人的选任方面，由于原告人数众多且分布广泛，起诉之前就相互熟悉了解的可能性不大，可先由原告成员举荐或自行申请担任代表人，再由法院从中指定最能充分行使代表人职责者担任。原告律师的选择方面，可优选投资者普遍推荐的候选者，由法院行使决定权。在诉讼进行中，代表人有与律师勾结损害原告整体利益的行为时，法院可行使撤换权。法院为解决纠纷可适用调解，原被告也可自行达成和解，但和解协议的公平、公正性必须要经过法院的审查批准，并经原告方的听证程序方可生效。律师事务所的超额酬金比例要根据律师事务所在案件中投入的资金、人力及案件本身的复杂程度在法定的幅度内由法院裁定。

强化法院监督机制是费用转移和超额酬金规则适用的必然要求，否则投资者的权益无法得到保障。这就要求法官必须具备非常高的职业素养、专业知识和审判经验。我国目前有管辖权的法院包括省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院，数量多且分散，提高法院在证券诉讼方面的整体监督水平可能较为困难。可以通过减少具有管辖权的法院数量并设立专业化的证券诉讼法庭，集中优势司法资源审理证券诉讼案件。

【注释】作者简介：张俊云，女，南开大学法学院2014级法律硕士研究生，主要从事证券法学研究。

[1]最高人民法院2002年1月发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》简称《通知》,2003年1月公布的《关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》简称《规定》。

【参考文献】 {1}万国华，杨海静．场外交易市场民事纠纷解决机制研究[J]．政法学刊，2014,（2）:11.

{2}吴雪峰．论我国证券侵权纠纷的解决机制[D]．北京：中国政法大学，2004.19.

{3}杜要忠．美国证券集团诉讼程序规则及借鉴[J]．证券市场导报，2002,（7）:65.

{4}任自力．证券集团诉讼：国际经验＆中国道路[M]．北京：法律出版社，2008.263.

{5}钱宗保，李可，刘万方．集团诉讼与中小投资者保护[J]．南方金融，2008,（2）:47.

{6}耿利航.群体诉讼与司法局限性—以证券欺诈民事集团诉讼为例[J]．法学研究，2006,（3）:66.

{7}周学峰．证券集团诉讼的滥用与制约[J]．西部法学评论，2011,（2）:60.

【期刊名称】《天津法学》【期刊年份】 2016年【期号】 1