为推进农村集体经营性建设用地入市改革，2015年初国务院选取33个县区作为农村集体经营性建设用地入市试点，试点地区具广泛性、代表性和土地确权水平较高等特点。农村集体经营性建设用地入市如何突破当前法律条文限制，突破挑战和阻力，实现农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同价同权；如何保障农民与农村集体的土地权益；在入市过程中的成功经验如何形成法律规范文件，如何制定法律对策，创新农村土地制度设计，值得进行法律探讨。

一、农村集体经营性建设用地入市现状分析

农村集体经营性建设用地，是指产权由农村集体所有，用于二三产业的专用土地，在我国农村中主要是指乡村企业用地、乡村服务产业用地以及乡村商业活动用地等。推动农村集体经营性建设用地入市流转，是党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称决定）提出的具有创新性的土地制度改革措施。《决定》强调农村集体经营性建设用地在符合规定的前提下与国有土地同等入市、同价同权，即建立城乡统一的建设用地流转市场，该要求的前提是符合规划和用途管制，而农村集体经营性建设用地入市方式包括出让、入股、租赁、招投标、拍卖等。

农村经营性建设用地入市的现状表现为以下方面：一是存在集体经营性建设用地隐性市场。随着我国经济社会和城市化的不断发展，在《决定》出台以前，我国部分地区就存在着集体经营性建设用地流转入市现象。在2014年重庆召开的农村集体经营性建设用地入市后的制度建设研讨会中，被学界称为集体经营性建设用地隐性市场，即农村集体经营性建设用地过去一直在“潜规则”中进行流转，以单一的民事合同作为集体经营性建设用地流转的标志，而且和农村宅基地一样，流转得不到法律保障。二是集体经营性建设用地入市，东南沿海发达地区集体经营性建设用地数量和比例远远高于中西部地区，存在地区间的流转动力不平衡。三是普遍存在未利用地被出租用来作为乡镇企业用地的遗留问题。四是存量土地入市要更加简单，对于增量建设用地还需要进一步研究，当未利用地面临转变为增量建设用地入市和被征收这样的两难境地，如何权衡利益，保障公平，需要重新界定一些概念，在克服障碍的前提下对法律制度进行创新设计。

二、农村集体经营性建设用地入市的障碍分析

（一）现有法律法规障碍

由于现行《土地管理法》对农村建设用地的流转采取限制和保留的态度，集体建设用地的性质和流转都缺乏法律制度层面的保障，致使一些企业不敢使用土地，给农村建设用地流转带来了障碍，造成集体经营性建设用地的价值被严重低估。即使流转合同以民间约定的方式成立，由于农村集体经营性建设用地属于农村建设用地的范畴，当出现用地纠纷，中央三中全会的文件与法律冲突，下位法服从上位法，土地流转合同容易被《土地管理法》推翻，得不到根本性的法律保障。

集体所有权的产权不明晰体现在用益物权得不到保障。农村集体经营性建设用地的所有权是农村集体经济所有制关系的法律表现形式，应当包含农村集体经营性建设用地的所有权、支配权、使用权、处置权和收益权，应当是一种合法的自主有权占有。所有权和使用权是农村集体经营性建设用地产权中两项最重要的权利，我国的法律在名义上保障了集体所有权，在实际中也保障了农村集体对集体经营性建设用地的使用权。农村集体经营性建设用地所有权是指物权人依法对所有的农村集体经营性建设用地享有的占有、使用、收益和处分的权利，我国现存的问题是农村集体对其所有的农村集体经营性建设用地不享有处置权和收益权，也就是说流转的合法地位和利益得不到有效保护，使得《物权法》中的集体所有权被大大地“虚化”{1}。

我国现行《物权法》并未专设针对农村集体经营性建设用地的权利体系，而物权法定主义又是我国物权法的第一原则。所以说在未来《物权法》的修改中，势必要增加农村集体经营性建设用地相关权利内容，以遵循物权法的基本原则。尽管目前还没有创设出农村集体经营性建设用地的物权种类，但是《物权法》仍可以对农村集体经营性建设用地进行评价，《物权法》为了克服物权法定原则的限制，以应对可能的新的权利种类和内容的出现，在法条概念设置上进行了技术化处理，以指引性条款扩大了可以设定物权种类和内容的法律规范。从而使得农村集体经营性建设用地能被纳入《物权法》评价{2}。

《物权法》第12章是关于建设用地使用权的内容规定。该法第151条指引性条款指出，“集体所有的土地被划为建设用地时，应当按照《土地管理法》等法律规定处理。”尽管建设用地使用权的客体在原则上仍为国有土地，但并不排斥集体土地成为建设用地使用权的客体。彼时的《物权法》制定者显然准确地把握了权利发展趋势，集体土地逐渐入市已经从可能成为现实{3}。由此看来，农村集体经营性建设用地的物权、使用权、用益物权都应该在《物权法》中得到创设，才能保障集体所有权得到应有的保障。

（二）入市流转中地方政府和农村集体间的主体冲突

农村集体经营性建设用地的入市流转主体包括了农村集体组织、村民、地方政府组织、用地单位等多方关系。农村集体经营性建设用地入市最直接改变的是地方政府与农村的利益分配机制，在过去的实践中，绝大多数农村集体土地被地方政府以国家名义低成本征收后实现入市流转。而现在的改革方向便是为了区分真正意义上的公共利益和地方财政利益，将借公共利益之名实现征收流转的行为杜绝在制度之外。所以说农村集体经营性建设用地入市最直接冲击的是地方政府的利益，地方政府的不推动不作为必然会大大影响农村集体经营性建设用地流转入市与流转活动的进程。

既然推行农村集体经营性建设用地入市流转的根本目的是为了保障农村集体和农民的权益，从而制止地方政府基于非公共利益性质的土地征收行为。地方政府如何改变自己的角色来适应新的政策与格局，真正做到壮士断腕，这是农村集体经营性建设用地入市最大的主体冲突。

当农村集体经营性建设用地全面实现自行入市流转，必然带动农村集体经济的蓬勃发展。农民与农村集体组织的关系也更加复杂，既有利益共同点，也有利益冲突。对于用地单位来说，承租或者竞购农村集体经营性建设用地都需要面对地方政府和集体经济组织，利益分配的主体需要重新界定。当农村群体与集体经济组织发生意见不合，集体经济组织不能代表多数村民的意见，就需要重新考虑村民集体的利益诉求。

（三）集体经营性建设用地流转对象不明确

流转对象不明确主要体现在初次流转和再次流转，初次流转的土地主要是对部分集体建设用地土地性质的界定不清晰，许多土地难以定性。同时，在我国许多地区仍存在集体经营性建设用地与公益性建设用地概念界定不清的土地。由于定性颁证工作迟缓，许多集体土地的性质含糊不清，这种迟缓性必定会严重阻碍集体经营性建设用地入市流转的进度。

集体建设用地再次流转中，存在着一部分已经流转的不规范程序，所谓不规范程序，便是在政策尚未开放前的流转，包括了期限和形式的不确定性，有口头形式的流转，有补偿形式的流转，还有一些用地单位私自承租农民的耕地与未利用地转为建设用地等，这些不规范的流转都为后期的管理与协调以及再次流转带来了很大的困难。

集体经营性建设用地同农用地一样，也存在土地分散不均的问题。土地置换由于成本高昂难以实施，用地单位难以针对分散的农户进行协调谈判，基层组织的管控力不足，如果由地方政府进行统一规划转让，转让过程中容易改变土地性质，最终不得不被政府征收实现流转，这些问题都导致集体经营性建设用地流转难以取得更大进展。

（四）具体经营性建设用地入市收益分配不平衡

推动集体经营性建设用地入市本身就是对地方政府土地征收利益的制衡，目的在于减少并最终杜绝非公益性的土地征收，减少不合理土地征收的现象，其制度本身就对地方政府利益产生了冲击。实现了同等入市、同权同价之后，土地流转的利益分配也是需要解决的核心问题。地方政府的角色需要重新界定，可能的定位包括税收管控或入市中介管理等身份。

我国农村集体经营性建设用地流转中，存在部分乡镇企业先以土地划拨的形式获得集体建设用地使用权，然后将其流转出让给其他用地企业，从中获得巨额利益，这些乡镇企业的出现源于法律与政策上的漏洞，也是一种权力寻租的表现，严重违背了公平正义和立法者的初衷，许多地方村干部成为事实上的土地所有者，地方村干部结合一些非法乡镇企业变向侵吞农村集体组织的土地利益成为一种普遍现象{4}。

三、农村集体经营性建设用地入市的对策研究

（一）通过司法解释完善《土地管理法》

农村集体经营性建设用地的流转已经逐渐进入常态化，其流转需要得到法律与政策的保障，才能确保土地规范化入市。在我国现行的法律体系中，由于缺少农村集体建设用地的物权权种，所以需要创设，创设新的物权权种需要一定的现实依据，集体经营性建设用地的物权来自于集体土地的权属。我国的农村土地除法律特别规定的以外，都归农村集体所有，这一条文完全突出了主体资格。农村集体组织对农村集体经营性建设用地享有排他性的所有权，便享有排他性的物权。由于权利主体名义上属于农村集体组织，而农村集体组织在一些情况下不具备独立法人的资格，所以对于集体组织的权利义务关系应该做出详细的制定。

我国现行的《土地管理法》最后一次修订是在2004年，已经不能很好地契合农村社会发展。《土地管理法》第43条是关于建设用地使用权客体的规定，只有村民住宅、乡镇企业或者乡镇公共设施和公益事业建设才能够使用集体土地作为建设用地，其中并没有集体经营性建设用地与集体公益性建设用地的区分。本文所探讨的集体经营性建设用地将范围限定为乡镇企业以及部分公共设施和公益事业用地，即所谓的第三产业用地。第43条即规定了集体土地禁止进入土地一级市场流转，而党的十八届三中全会《决定》确认农村集体经营性建设用地在符合条件的状态下可以入市，所以建议出台司法解释，完善《土地管理法》规定，调整该法第43条（建设用地需国有的原则性规定）和第63条（集体土地使用权用于非农建设禁止），从而减少法律与政策文件的矛盾。

随着农村集体经营性建设用地逐步入市，对于已经实现流转的集体经营性建设用地应该适用退出机制，由于过去的流转在程序上不合理、不规范，需要重新调整{5}。像宅基地流转一样，在政府统一实施不动产登记之后，重新完善流转手续，将一些违规流转叫停，不规范的土地流转不是真正意义上的入市，原因是农村集体组织没有享受到合理的议价权。对于这些含糊不清的流转手续需要出台司法解释重新规范化处理。

（二）平衡农村集体经济组织和政府之间的关系

所有的市场都是基于供求关系产生，集体经营性建设用地市场也是如此。过去政府一直兼任运动员和裁判员的双重身份，而改革的趋势也同行政体制改革的方向相同，政府要限权，从市场主体的地位中退出来。农村集体经营性建设用地的流转市场需要从幕后走到台前，当集体组织取得市场地位后，便取得了议价权，政府的地位应当从参与者转变成为监管者和裁判{6}。

集体经营性建设用地主要为乡镇企业用地，所以流转的对象应主要集中在存量的乡镇企业用地中。规划部门应该按照相应的规划条例，对可流转的土地发放交易许可证，对属性界定含糊的土地性质进行重新划分等级评估定性。大力推动基层集体组织进行市场化改革，集体经营性建设用地入市的决定权应该来自全体集体组织成员，而市场的主体地位是集体组织，集体组织应当通过一定的方式取得合法的法人地位。根据少数服从多数原则，集体组织应该采取民主的投票制度，具备了广大社员权利的代表性之后才能成为交易市场的主体。

在建立了城乡统一的建设用地流转市场之后，相关的法律便需要做出一定的调整。有学者指出，要制定《城乡土地市场管理法》，取代现行的《城市房地产管理法》，规定集体土地与国有土地统一的市场交易规则和收益分配规则，真正实现集体土地与国有土地同地、同权、同价，形成平等竞争、公平交易的市场秩序{7}。

（三）明晰与保障集体所有权

由于我国《土地管理法》与最新出台的中央文件存在一定的冲突，农村集体土地的所有权被严重弱化虚置。新的政策要求大力巩固集体所有权的产权属性。首先各级政府与集体组织应大力推行确权登记制度，结合不动产统一登记的大背景，由县级政府牵头，实施集体建设用地所有权的确权登记。将集体所有、私人承包、私人所有的土地性质以文本的形式确认保存，从而更好地形成法律依据，推动集体经营性建设用地流转入市。

具体的确权操作不仅仅体现在物权的明晰，同时要兼顾股份制共有的情况，针对不同年限的使用权、租赁权、承包权等做分别登记，颁发相应的不动产登记证书。这一举措可以促进隐形土地流转合同公开化、合法化。

（四）对集体经营性建设用地入市试点地区进行评价分析

为贯彻落实党的十八届三中全会的决议，2014年12月31日中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，全国人大常委会通过了关于在全国33个地区试点实行农村集体经营性建设用地的入市工作。此次意见是由全国人大常委会授权国务院施行，由于需要在试点地区暂停部分现行法律，所以需经全国人大常委会的授权通过。

1．集体经营性建设用地与国有土地同权同价

党的十八届三中全会的《决定》指出，在符合规划、符合用途管制的情况下，农村集体经营性建设用地才能与国有土地同权同价、同等入市。符合规划应当视作不与国家及地方政府的土地规划相违背，坚持守住十八亿亩红线，防止农村集体经济组织对未做明确规划的土地私自进行流转入市。在此便需要对农村集体经营性建设用地入市流转做出管控，具体的方法包括用行政许可的方式对符合规划的经营性建设用地所有权主体进行授权，集体经营性建设用地所有权主体依据申请向地方政府申请确权，明确符合条件的土地的交易权，然后可以采取出让、租赁、入股、招标、拍卖等方式实现入市{9}。对于规划主体和用途管制主体的界定应当采取下级政府服从上级政府的原则，即地方政府的规划应当与国务院的统一规划相统一，地方政府在细则设定上应当在符合上级政府规划的前提下支持农村集体组织实现土地所有权，而不应阻碍其权利实现，集体组织和个人在权利得不到保障的前提下可以向上级政府部门申请复议或者诉讼。

2.赋予集体经营性建设用地所有权主体议价权

要实现同等入市、同价同权，就要首先保障其交易权力的实现，交易权包括了交易方式的选择权，而交易方式的选择会影响到农村集体组织的根本利益。国有建设用地普遍采用招拍的形式实现价值的最大化，农村集体经营性建设用地入市采用招拍挂的方式需要得到地方政府的支持，否则很难实现所谓的“同价”。国务院首选的33个县区作为试点地区，首先这33个地区具有一定的代表性，并且分布均匀广泛，具有扩散性。对入市方式的选择应当遵循自主、效率的原则，保障农村集体组织市场主体的选择权，同时保证入市的高效，正确指导并协调组织农村集体经济组织进行招拍、出租、转让等交易活动[8]。

3.对集体经营性建设用地入市进行风险控制

改革的实现必定会有阵痛，推行建设用地入市的过程中也会有着许多不确定的政策风险，改革的目的是为了实现更高水准的城乡一体化，缩小城乡差距，减少权利寻租，保障农民与农村集体的权益。国务院国土局负责人强调指出：入市的对象目前仅限定于存量的经营性建设用地。条件缺一不可，即地方政府、农村集体组织和个人都不可以增设集体经营性建设用地，也不可以独立改变已经界定完全的土地性质，只能对已经存在的农村集体经营性建设用地进行如实流转推进，这是硬性要求，也是对入市对象的一种管控与限定。而对于交易规则、土地管理、税收管理、审计、物业管理等都没能够得到及时性的细化，只有在实践中不断改革，遵循保障农民权益、提高土地利用率、统筹城乡这三大原则，才能真正实现全国范围内的农村集体经营性建设用地入市{9}。

（五）创新集体经营性建设用地入市收益分配机制

随着我国城乡一体化建设的发展，农村集体经营性建设用地已经成为一块巨大的资产，一旦被激发，其产生的经济价值与虚拟价值都是不可估量的。入市流转的收益分配是一个关乎农村社会稳定的大事，必须以公平为基础，同时兼顾效率的作用。既要用来分蛋糕，也要维持一定的基础量来做大蛋糕，推动农村经济的发展{10}。农村集体土地流转，受益人应该是集体土地所有权人，政府应该利用税收的杠杆来调节农村集体经济的发展与农民个体土地利益的平衡。对于税收的标准也需结合法律法规与对应的有关政策，实现“合法流转、依法管理”。

既然农村土地的权利主体是农村集体组织，农村集体经营性建设用地的入市流转收益就应当全部归属于农村集体组织。将政府从市场主体的角色中完全退出，转变成为单一的行政手段管制与协调。既然撬动了地方政府的财政利益，就要平衡好地方政府与农村集体的关系，同时确保集体建设用地入市流转的收入能够用于村集体的建设，确保土地流转的红利能够辐射新农村建设。目前在我国已经形成一些创新型土地入市流转模式，以江苏苏州为例，农村集体经济组织成立“集体土地资产经营公司”，负责乡镇企业等土地资产的经营、管理和收益分配。以企业化的管理模式对集体经营性建设用地进行管理，不仅可以取得市场的主体地位，还能够强化招标权、拍卖权等权利，实现入市后以公司形式出现的集体经济组织便直接取得了收益权。

实现集体经营性建设用地合法入市，必然推动我国农村土地制度创新和改革，促进城乡协调可持续发展。值得注意的是，试点地区的建设用地入市流转的阻碍和动力还应当进一步探讨；农村集体经营性建设用地实现市场化以后，巨大的经济利益流向农村集体，如果没有健全的土地利益分配机制，可能会影响部分地区农民的积极性，从而影响农村土地改革现代化进程；农村集体经营性建设用地的入市并非仅仅修改和完善法律，它涉及广大农民的根本利益，反映农民利益和地方政府间的利益博弈，因而必须通过创新思维推进土地法律制度的改革。只有稳步推进集体经营性建设用地入市，才能保障农民土地利益，真正实现农村社会可持续发展。

【注释】基金项目：南京农业大学中央高校基本科研业务费人文社会科学研究基金项目“农村集体经营性建设用地人市的法律问题研究”的阶段性成果，项目编号：SK2015012。

作者简介：谢泽夫，男，南京农业大学人文学院2013级经济法专业硕士研究生，主要从事农村土地法制研究；陆红，女，南京农业大学人文学院法律系副教授，博士，主要从事经济法学研究。

【参考文献】 {1}郑风田．如何才能让农村集体经营性建设用地的产权充分实现[C]．农村集体经营性建设用地入市后的制度建设研讨会，2014.11.

{2}陶钟太朗．农村集体经营性建设用地与相关部门法的衔接[C]．农村集体经营性建设用地入市后的制度建设研讨会，2014.11.

{3}刘洪彬，曲福田．关于农村集体建设用地流转中存在的问题及原因分析[J]．农业经济，2006,（2）:39-41.

{4}郑振源．积极稳妥地构建城乡统一的建设用地市场[C]．农村集体经营性建设用地入市后的制度建设研讨会，2014.11.

{5}杨庆媛．流转模式探讨及建议[C]．农村集体经营性建设用地入市后的制度建设研讨会，2014.11.

{6}陈利根，丁火平，梁亚荣．集体建设用地流转制度的法经济学分析[J]．经济体制革，2006,（4）:27-30.

{7}韩松．论农村集体经营性建设用地使用权[J]．苏州大学学报，2014,（3）:70-75.

{8}王娟，王志彬乡镇企业用地问题法律探析[J]．法制与经济，2011,（6）:82-83.

{9}陈小君我国《土地管理法》修订：历史、原则与制度—以该法第四次修订中的土地权利制度为重点[J]．政治与法律，2012,（5）:2-13.

{10}韩立达，张芳我国农村土地流转的制度经济学分析[J]．西南科技大学学报（哲学社会科学版），2007,12,（6）:30-35.

【期刊名称】《天津法学》【期刊年份】 2016年【期号】 1