最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部于2015年1月1日颁布《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称意见）。尽管意见的法律效力地位并不高，但该《意见》使国家公权力介入家庭内部、撤销监护人监护权在实践上成为可能，同时也使被称为“僵尸条款”的我国既有法律中有关撤销监护权的规定“复活”。《今日说法》对此意见的颁布给予高度关注，于2015年3月8日两会特别报道系列《孩子，你别怕》一期中向我们讲述了意见实施前，小龙被其亲生母亲虐待，政府和司法部门如何解救小龙及在此过程中受到的重重阻碍；之后于15年4月8日的《恶父之魇》一期中讲述了小玲被其亲生父亲的长期虐待，以及依据该意见如何顺利地帮助小玲从父亲魔爪中脱离。相似的两个案例，由于《意见》的出台，处理结果却迥然不同，这就促使我们去思考：与我国已有的与儿童保护有关的法律法规相比，《意见》有哪些变化、哪些突破？因此，本文力图通过对两个案例的处理过程进行比较，详细阐述《意见》在立法价值取向、程序设计等方面的进步，说明《意见》的出台在控制我国儿童家庭虐待问题上所具有的里程碑式的意义。

一、立法价值取向的重大变革—明确儿童最大利益原则

现代国际、国内法律发展的一个进步趋势即是把儿童的利益宣布为权利，并且从人权的角度加以保护{1}。国际社会普遍认为儿童权利保护应遵循以下四原则：无歧视原则、最大利益原则、尊重儿童意见原则、保护儿童生存权和发展权原则{2}。其中最大利益原则被认为是保护儿童权利的最重要原则，联合国《儿童权利公约》第3条第1款中就明确规定“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”{3}。这是对儿童最大利益原则的权威规定，也是最大的肯定。

（一）《意见》明确儿童最大利益原则

儿童最大利益原则作为儿童立法的首要原则已经被国际社会所普遍接受，但依我国实际，在《意见》颁布以前我国有关未成年人保护的法律均没有“儿童最大利益”这样的表述。《婚姻法》、《未成年人保护法》等法律中也只不过是用了“保护未成年人权益”和“优先保护”的语句，仅从侧面反应了我国立法对未成年人利益的保护，但没有明确表明未成年人利益在考量时相对于其他利益如父母利益等具有绝对的优先性。直到《意见》的出台明确了“未成年人最大利益原则”，《意见》第2条规定：“处理监护侵害行为，应当遵循未成年人最大利益原则，充分考虑未成年人身心特点和人格尊严，给予未成年人特殊、优先保护。”该条文可谓是我国儿童权利保护的跨越性进步。

然而该原则不仅仅只是新增的一个法律条文，更是进行立法、司法、执法过程中所应遵循的首要准则，它的确立代表着我国承认在处理有关未成年人案件时应当把儿童的利益放在首位，应当把实现儿童利益最大化作为首要目标，一切单位、集体和个人的权利在与儿童权利发生冲突时必须让位于后者。虽然我国在先前既有法律中存在类似于儿童权利优先考虑的规定，但毕竟没有明确。我国作为大陆法系国家，以实体法为司法、执法的依据，没有成文法就很难引用最大利益原则进行判案，该条文的规定打破了这样的阻碍，所以可以说是立法、法律观念上的突破。

（二）立法价值取向的重大变革

对于明确儿童最大利益原则所表现的立法价值取向主要进行三个层次分析：

1．明确保护儿童利益

历史法学派代表人物梅因说过：“所有进步社会的运动，到此为止，都是‘从身份到契约’的运动”{4}。这句话一直影响着当今法学研究，并且被历史和社会发展所证实。在古代社会，无论古中国还是古罗马都有着深厚的家族本位传统，人们的一切活动均不是以自身利益作为考量，而是集体的利益为宗旨，要塑造的社会环境也不是以最有利于个人利益实现为目标，而是以集体的安定团结为尺度。从传统社会发展到现代社会，家族本位慢慢淡化，取而代之的是个人本位，人们更多关注的是个人的权利、自由、民主，个体行为不再受家长权的禁锢，有自己独立的意志和追求自己利益的权利。父母与子女的关系也从隶属关系变成平等关系。在这样个人本位的社会背景下，无论是达官显贵或是普通老百姓，无论是父母还是子女，他们的权利都应该受到保护，利益不容侵犯，因此保护儿童利益是个人本位的社会价值取向要求我们的。

2.儿童利益最大化

那么为什么要实现儿童利益的最大化？首先，在当代社会人们总是出现一家人围着一个孩子转的情况，这是一个社会问题，但同时也表明儿童在家庭关系中的核心地位。如果家庭中作为核心人物的孩子的利益受损、权利被侵犯、最极端的生命被剥夺时，那么这个家庭也会濒临崩溃瓦解。有国才有家、有家才有国，家庭不能稳固，那么社会也不会和谐，又怎么能够安邦。其次，儿童不仅仅是一个家庭的核心，更是社会的弱势群体，民法上的不完全民事行为能力人，这就要求国家公权力去平衡社会利益分配，用有形之手去侧重保护儿童的利益。和谐社会、以人为本，实现儿童的最大利益，才能保障家庭的最大幸福，维护国家的长治久安。最后，我们都说儿童是国家的未来，民族的希望，一旦希望被摧毁，国家何谈未来。因此无论是从个人本位价值观还是富国强民的角度出发，都要求立法实现儿童利益的最大化。

3．实现儿童利益最大化

实现儿童利益最大化绝不是仅仅是国家或是监护人的责任，是一切社会的公私团体、福利机构、法院、行政机构等共同完成的，这也是实现福利社会，构建福利多元主义所要求我们的。福利多元主义主张政府不再是福利社会中福利的唯一提供者，市场、社区、民间社会、家庭、志愿组织等都可以成为社会福利的提供者{5}。制定《意见》的四部门主动承担起了实现儿童利益最大化是自己的责任，因此在《意见》中规定了自己的法定职责，并把儿童最大利益原则作为其工作准则。

二、明确监督与干预主体

儿童虐待监督和干预的主体即哪些人有权利监督监护人对未成年人履行监护职责，当监护人不履行监护职责甚至虐待未成年人时，有权干预其监护权的行使。

（一）《意见》的进步

我国《民法》规定：“人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”，具体可以提起撤销监护权诉讼的人是谁，法律并没有规定。在小龙案件中共青团莆田市委书记和其下属的阳光青少年法律服务中心认为可以由与小龙关系亲密的近亲属来提起诉讼并担任其今后的监护人，但是遭到拒绝；最后决定由村委会向人民法院提起撤销小龙母亲监护权的诉讼，法院刚开始对案件受理持迟疑态度，认为法律中并没有明确规定谁可以作为原告来提起撤销监护权的诉讼。撤销后由谁来监护也没有明确规定，如果坚持撤销小龙母亲监护权，最后会导致儿童处于无人监管的状态，那么对儿童而言更不利。最后当司法机关看到小龙本人，看到他被生母虐待的体无完肤，最后迫不得已决定受理村委会的诉讼。

但在《意见》出台后法院再也不会有此顾虑，《意见》中规定未成年人的其他监护人、住所地的村（居）民委员会、未成年人父、母所在单位、民政部门及其设立的未成年人救助保护机构[1]、共青团、妇联、关工委、学校等团体和单位有申请撤销监护人资格（一般由前款中负责临时照料未成年人的单位和人）。而且规定民政部门承担兜底责任。在小玲的案件中，检察院处理完父亲刑事案件后向民政部提出由其向法院提起撤销小玲的父亲和母亲的监护权的诉讼的建议，民政部根据《意见》所赋予的职责，向法院提起诉讼。因为《意见》中对诉讼主体的明确规定，民政部门有资格提起撤销监护权的诉讼，也解决了法院先前的顾虑。

（二）国家公权力打破家族本位

我们认为《意见》的出台，一方面明确了四部门的职责，使儿童的利益因为公权力的支撑而得以保障。另一方面也是我国公权力介入家庭内部，以维护个人和社会整体利益的一次质的飞越。前文提到社会价值观取向由家族本位向个人本位的转换，要求我们明确儿童最大利益原则，但是仅仅明确原则是远远不够的，还要求国家利用其公权力从根本上实现儿童最大利益。但是我国受家族本位的影响较深，自古以来就实行小农经济，自给自足，“家族法”与“国法”并存{6}，所谓国有国法家有家规，使得家作为一个小团体，是相对封闭的。在古代即使是社会变革、改朝换代也是以家族为单位。这也就奠定了我国家族本位的传统{7}，而这种传统道德和思想对人们的影响根深蒂固，所以导致现代社会国家干预“家务事”显得异常困难。

因此，国家公权力想要介入家庭内部来打破固有的家族本位也就非常难。而这种突破的困难主要表现在：家族本位社会中家族法和各种礼仪、道德向胶水一样把家庭中的各个成员粘在一起，成为一个整体，一荣俱荣、一损俱损，形成稳固的、坚不可摧的家族。各个家族为一个单位组成一个国家，每个家族是一个政治个体，成为国家统治的牢固根基。国家要想干预家族统治，挑战“家族法”打破家族成员一直遵守和信仰的“族规”是没有办法被世人接受的。而现代中国“族规”可能不多见，但“族谱”却屡见不鲜，虽说已没有了“家族法”的概念，但是家族概念、家族本位的思想依然深深影响着每个家庭。而国家公权力是统治者赋予自己的权力以维护社会和谐，用国家公权力之手来为儿童利益做最后保障，虽符合个人本位的价值取向，但是国家公权力想要冲破家族本位传统、干预家庭事务，仍然是挑战。因此《意见》中明确监督和干预主体这一举措，为国家公权力行使提供了法律保障，为其介入家庭内部提供了法律前提。

三、虐待标准的细化

虐待标准即是指什么行为可以被认为是监护人虐待儿童的行为，可以被儿童保护立法所约束。

（一）《意见》的突破

《意见》颁布以前，儿童受到监护人虐待时所依据的法律可以是《民法》第16、17、18条以及《未成年人保护法》第53条有关监护权的规定，内容上非常笼统概括，例如《民法》第18条规定：“监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应承担责任”。与此相配套的司法解释也没有规定具体什么行为是不履行监护职责、什么是侵害被监护人的合法权益，使得该条款无法真正成为法院处理案件的依据，也就变成了“僵尸条款”。

儿童受到虐待还可以依据《刑法》，以虐待罪追究监护人的刑事责任，此处的虐待是指“对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为”{8}。在小龙案件中母亲对小龙的虐待已经构成虐待罪，相关部门想以此来追究父母的刑事责任，但是虐待罪属于自诉类案件，儿童必须由其监护人代为向法院提起诉讼，也就是小龙的妈妈代理小龙起诉自己虐待儿子的事实，显而易见这是无法实现的。即便追究父母的刑事责任，接下来儿童由谁照料也是要面对的难题。所以小龙案件面临着有法可依，却不能依的状况，致使整个案件持续了近两年之久。

《意见》的颁布明确了虐待标准，解决了已有司法机关有法不能依、有法不敢依的状况。《意见》第1条规定：“本意见所称监护侵害行为，是指父母或者其他监护人性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为。”同时，第35条还对具体情形进行了描述。根据《意见》，小龙的母亲对小龙构成虐待；小玲的父亲强奸、猥亵小玲的行为不仅触犯了刑法，依法承担刑事责任，同时也构成虐待行为，依法可以剥夺其监护权；小玲的母亲，不履行监护责任，依法构成遗弃这一情形，同样撤销其监护权。

（二）国家权力与家长权的博弈

《意见》的出台使父母的管教行为受到限制，使父母虐待孩子的行为受到国家的制裁和干预，是我国法律观念的进步。因为我国相对于美国等一些国家来说，监护权更像是权利而不是责任，打骂孩子也是习以为常，因为在我们的思想中根深蒂固地认为“儿童是父母的私有财产”{9}，而这主要是受“家长权”的影响。在家族本位社会，家长权的内容大致可以包涵家长对家子的生杀权、责罚权、送惩权、财产权、教令权、主婚权与诉权等{10}。家长可以对家子进行处罚、训诫，也就使得现在的我们依然认为父母打骂孩子是合情合理并且合法的，是教育的一种方式，所谓“棍棒底下出孝子”。但是现在的法制观念要求我们保护儿童的最大利益，所以就必须要用国家的强制力来干预父母对子女的权利，也就是国家权力与家长权的博弈。

国家权力想要限制、约束家长权对于我国来说具有一定的挑战性。而美国的监护权相对于我国来说家长权的色彩就淡了许多，但是古罗马和中华法系却都有家长权的传统且内容基本相同，美国可以最大程度的摒弃家长权中与现代社会法制观念不符的内容，那我国又因何原因困难？这主要就是因为虽然两个法系均有家长权的规定，但是对权利性质内涵的理解是不同的。古罗马时期一个具有完整人格的人必须具有三个要素：自由权、市民权和家长权，也就是说“古罗马的家长权内蕴着市民权之皮将不存、毛将焉付的危险—市民权的把控主体是国家，因此，只要国家权力足够强大，对家长权的干预足够充分，家长权就有瓦解的可能，而处于家长权之下的家子就具有获得主体性的助力”{11}。但是，在古代中国家长权是源于儒家的“忠”、“孝”，是基于道德方面考量的权利，而非法律意义上的人格关注，这样就使得家长权自始至终被认为是自然而然的必须遵守的权利。是道德上的要求，也就不存在有权利和他斗争，具有时代继承的自洽性和绵亘性。因此我们认为在我国国家权力约束家长权是相当困难的，但是我们不能否定我国法律制度的发展以及更加关注保护未成年人的权益的事实，《意见》的出台又进一步限制的父母的家长权，更能保障未成年人权益。

四、司法救济程序的细化

概括来说《意见》实施前，儿童虐待案件也时有发生，但对于如何解救被虐待儿童没有统一的法律依据，政府或是司法机关也只能是通过自己的力量和权威来对施虐父母进行告诫和教育。例如在小龙受其母亲长期虐待的情况下，办案人员已经意识到事情的严重性，但是并没有及时把小龙从其身边带走或进入司法程序，而是一次又一次的宣传法律、批评教育、感化帮扶，希望在物质和精神来改变母亲的虐待行为，但是接连失败。最后因为小龙母亲触犯《治安管理处罚条例》受到行政拘留15天，小龙才暂时逃离母亲的魔爪。但是15天后小龙又要回到母亲那里，这是所有人都不想见到的，团市委书记等人曾考虑到提起刑事司法程序，但如前文所述，也难以实施。最后小龙受虐待案件由村委会提起撤销小龙母亲监护权的民事诉讼，法院经过审理认为小龙母亲虐待小龙损害小龙身心健康，不再适合做监护人，并撤销其监护权，由村委会担任小龙新的监护人。

《意见》的颁布对司法审理程序作了细化，使处理虐待儿童的案件程序有章可循，相关程序非常完善，而且确保最大程度维护未成年人的权益。《意见》中规定公安机关经调查确实有监护侵害行为且未成年人处于危险中的，应将未成年人送至未成年人救助保护机构。未成年人救助保护机构与村（居）民委员会、学校等对案件侦办情况、监护人接受教育程度等进行会商，会商结论认为监护人能够正确履行职责的，则允许其领回孩子，并对监护人进行随访、教育监督；如果认为监护侵害行为属实且不改的，救助保护机构则向人民法院提起撤销监护人资格诉讼。人民法院依法审理，判决不撤销监护的，则可以根据需要走访未成年人家庭也可以像有关部门[2]发出司法建议，加强对未成年人保护和监护人的监督教育；判决撤销监护人资格的，监护人可以在三个月至一年内书面向人民法院申请恢复监护人资格，人民法院认为可以的，可以判决恢复监护人资格。如果监护人的侵害行为违反《治安处罚条例》的，则应受到行政处罚；如果构成犯罪的，则应追究刑事责任。在小玲的案件中，小玲的父亲因为强奸受到刑事处罚，其母亲因为没有抚养条件拒绝接受小玲而构成遗弃。所以在小玲案件中法院直接判决撤销二人的监护权。而且在之后小玲的父亲在服刑，母亲也不会再考虑恢复对小玲的监护权，所以小玲案件的司法审理程序相对简单，但确是我国撤销监护权的第一案，被纳入2015年最高人民法院的政府工作报告中。

五、增设儿童保障体系

《意见》出台前，我国并没有哪一个法律规定对被虐待的儿童，撤销其监护人监护权后由哪些救济措施和保护体系。例如，我国《收养法》中规定被收养的儿童包括丧失父母和查找不到亲生父母的孤儿，以及生父母有特殊困难无力抚养的子女[3]。被虐待的儿童并不是孤儿，父母也并不是无力抚养，所以被虐待儿童并不是收养法的救济对象。在小龙案件中，小龙母亲受到行政处罚后，小龙首先被送到临时救助站，但是救助站属于临时救助机构，最多只能收留被救助人十天，由于小龙案件的特殊，小龙在这里生活了三十多天，但救助站绝不是长久之计。最后团市委书记等人想到了莆田市的SOS国际儿童村，该村是由SOS国际儿童村组织和我国政府资助的儿童抚养福利机构。但是在法院判决前该村并不接受小龙，因为他不符合有当地户籍且没有监护人的收养条件。小龙母亲监护权被撤销后由村委会担任新的监护人后，儿童村认为属于事实上的没有监护人，决定收养小龙。小龙是幸运的，莆田市有儿童村可以收留他，如果法律没有明确收养此类儿童的义务主体，所有人或机构都在推卸责任，那么被虐待儿童的后续保障谁来负责？

《意见》的出台让我们省去这些顾虑，也被认为是该《意见》的一大亮点，因为它切实从最大程度保护儿童的利益出发来规定内容，儿童受到监护人虐待，公安机关介入后，第一要务就是保护未成年人的人身安全。《意见》中规定：如果未成年人受到人身伤害、无人照料或相关危险时，应将其带离实施侵害的监护人，就近护送至其他监护人、亲属、村（居）民委员会或者进行临时紧急庇护和短期生活照料；未成年人救助保护机构的临时监护[4]期限一般不超过一年，如果未成年人的其他监护人、近亲属或朋友等要求照料未成年人的，则经过身份核实后交由其照料并终止临时监护。法院审理结束，判决撤销监护人资格的，未成年人依次有顺序的由其他监护人的、其他相关合适的人员和单位中指定监护人、人民法院指定民政部门担任监护人并由其所属儿童福利机构收留抚养。这样就由民政部门承担最后的兜底责任，保障未成年人有所养。在小玲案件中法院最终撤销小玲父母的监护权，由于小玲没有其他近亲属，法院最终决定由区民政部门承担小玲的监护职责。民政部门最后又与之前一直临时照料小玲的张女士签订了寄养协议，由她作为小玲的“新妈妈”给小玲一个新家。《意见》的出台明确了民政部门的监护职责，并明确由其下属的福利机构承担受虐待儿童之后的安置问题。这样法院在审理时就不会担心被撤销监护的儿童处于无人监管的状态，解决了司法机关的后顾之忧，也使儿童权利得到最大的保障。

综上，《意见》的出台不仅唤醒了沉睡28年的“僵尸条款”，同时也为制定儿童保护立法提供了基础。儿童作为社会上的弱势群体，由父母作为监护人，代理其进行社会活动，监护即是一项权利，也是义务。家庭作为社会的基本单位，必须稳定、和睦，社会才会安定团结。《意见》的出台顺应了家族本位向个人本位的价值取向的转化；使国家公权力介入家庭内部成为可能，冲破家族本位的固有社会价值观；同时进入家庭内部的国家公权力与家长权又发生抗衡，限制家长权，保护儿童权利，平衡社会利益。使儿童不仅有监护人的监护还有国家对未成年人的保护，让法治之风吹走儿童虐待的雾霾，使儿童在法治的蓝天下茁壮成长。

【注释】作者简介：李静，女，天津商业大学法学院教授，主要从事比较法律文化研究；宋佳，女，天津商业大学2013级法学理论专业硕士研究生，主要从事比较法律文化研究。

[1]《意见》第3条第3款：民政部门应当设立未成年人救助保护机构（包括救助管理站、未成年人救助保护中心）。

[2]《意见》第37条规定：判决不撤销监护人资格的，人民法院可以根据需要走访未成年人及其家庭，也可以向当地民政部门、辖区公安派出所、村（居）民委员会、共青团、妇联、未成年人所在学校、监护人所在单位等发出司法建议，加强对未成年人的保护和对监护人的监督指导。

[3]《中华人民共和国收养法》第四条规定：“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。”

[4]《意见》第16条规定：未成年人救助保护机构可以采取家庭寄养、自愿助养、机构代养或者委托政府指定的寄宿学校安置等方式，对未成年人进行临时照料，并为未成年人提供心理疏导、情感抚慰等服务。

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【期刊名称】《天津法学》【期刊年份】 2016年【期号】 1