一、问题的提出

自由贸易区是指由国家指定的，在区内拥有比世贸组织相关规定更加优惠的贸易政策的区域。通常在主权国家或者地区的关境内外，划出特定的区域，准许外国商品豁免关税自由进出。其实质是采取自由港政策的关税隔离区。中国上海自由贸易区经国务院批准2013年月29日正式挂牌成立。自贸区与我国其他地区最大的特点是采取“境内关外”的监管模式，即“一线放开、二线管住”。所谓“境内关外”，是指自贸区虽然属于我国国境范围之内，但是却不受我国海关执法一般权力之影响，凡是进出自贸区的货物一律作为过境货物对待。“这固然将使得区内与境外之间的国际贸易最大程度的便利化和自由化，在大大促进国际贸易发展的同时，也会伴生区内知识产权保护乏力的问题”{1}。

2002年11月，比利时海关在安特卫普港进行例行检查时发现了一批来自中国的待转运剃须刀，其外观设计与飞利浦剃须刀极为相似，比利时海关怀疑该批产品系侵权产品而进行了扣押。飞利浦公司得知后随即起诉，被告则以过境货物不进入比利时市场，不能认定为侵权、更不能进行扣押为由进行答辩。案件最终上诉到了欧洲法院。无独有偶，2008年7月英国海关在机场检时查获并认定一批来自中国香港的待转运至哥伦比亚的“诺基亚”手机为假冒商品。诺基亚公司在知情后请求英国海关中止放行该批货物。但是，英国海关以该批货物属于过境货物并且不进入英国市场为由而拒绝了诺基亚公司的请求。诺基亚公司为此一路向英国各级法院起诉，直至最终英国上诉法院将该案移交给了欧洲法院。2011年，欧洲法院对两个案件合并审理后做出了判决，虽然最终的判决没有认定侵权成立，但是对于货物的放行与否，即对于海关的执法权力，则明确做出了支持。可以说，该判决对欧洲各国海关对过境货物的知识产权执法以及法院司法都有巨大的指导作用。

上述两个案件均涉及国家执法权力和过境货物的自由通行之间的矛盾。上海自贸区因其特点，无疑也会遇到该矛盾。我国《海关法》和《知识产权海关保护条例》明确规定海关有权对进出关境的进出口货物实施监管。因此，首先遇到的问题便是海关权力是否可以延伸至自贸区。这个问题也将是本文研究问题的大前提。答案是肯定的。理由有二，第一，上海自贸区的特殊性，根据国务院规划，自贸区只是试点，远期目标是一线的彻底放开，即全国范围内进行自由贸易，最大程度的消除贸易壁垒。到那时，将没有所谓的“一线”、“二线”之分，从国家主权的角度来看，一国的法律当然适用于其管辖的全境，海关自然有执法权；第二，全国人大常委会做出决定暂停实施了有关外商投资的法律，但是没有提及其他法律，实际上宣示了其他法律在自贸区的效力。因此，我国海关的执法权自然可以，也应当延伸至自贸区。这是研究自贸区知识产权过境保护问题的前提，解决了执法权的有无问题。

监管和自由，历来是矛盾的两个方面。强调知识产权的保护无疑会对贸易自由造成影响。即使如《TRIPS协定》和《反假冒贸易协议》（ACTA）这样的以保护知识产权为主要目的的国际协议，也在强调保护的同时，对知识产权保护的技术性操详细的进行了规定，其目的就是“确保知识产权的执法措施和程序不会对合法贸易构成障碍”[1]。本文研究的第一个问题便是：有了执法权，权力该如何运行？上海自贸区对于过境货物的知识产权保护到底应当采取从严的标准，还是应当采取从宽的标准？过境货物知识产权保护与贸易自由化之间的抉择，是上海自贸区要回答的首要问题。如果选择了加强知识产权保护，则是否需要对区内货物实施更为严格的侵权判断标准？对于区内过境货物进行知识产权执法，具体该如何进行，行政机关的执法权和司法机关的司法权权限如何划分？这两个问题，也需要进行进一步的讨论。

二、知识产权与贸易自由的抉择

（一）反对过严保护的理由

“对于知识产权学者来说，谈到自贸区，更多的感受是沉重和担忧。因为自贸区概念提出的深层背景是，以美国为首的西方发达国家使我们不得不在经济发展的关键转型期，接受由其主导制定的游戏规则”{2}。因此，对于自贸区内过境货物的知识产权保护，反对采取过严标准的声音很强烈，并且，反对者认为其有着充分的理由，大致如下：

1．与国内产业结构冲突，不利于制造业的复苏

近年来，我国经济遇到了瓶颈，增速持续放缓。其中，很多中小企业受到了毁灭性的打击，纷纷倒闭，这些企业中绝大多数均为制造业企业。对于这些制造行业来说，要素成本上升速度太快，人力资源等成本的增加使得企业利润空变小，而国内市场早已饱和，甚至存在严重的产能过剩，很多企业对于出口以及贴牌加工等格外依赖。如果在知识产权保护问题上继续加压，则对于这些企业的生存来说就更是雪上加霜了。出于产业保护的考虑，自贸区知识产权保护标准不宜过高。

2．限制自由贸易，影响自贸区总体目标的实现

《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》对上海自贸区的总体战略要求明确指出对外要探索开发新途径，促进贸易和投资的便利化和自由化。而过于严格的知识产权保护标准会对区内过境货物的加工、包装、转运、仓储等等造成滞留，不利于投资和贸易的便利化和自由化，甚至产生新的技术性壁垒。

3．不利于保护国家利益，寻求国际法支撑

有人指出，自贸区保护知识产权标准过高，对于进出自贸区的产品，受影响更多的必定是我国产品。从以往的案例来看，几乎所有被查处而采取措施的都是出口货物，而不是进口货物。对此，我们应当坚决的通过法律途径维护国家利益。从当前国际法规定来看，对于过境货物采取严格的标准，存在严重的合规性问题。首先，过境货物虽在一国境内，但是不能算是进口货物，要区别对待。货物通常情况下最终也并进入过境国市场，采取过于严格的措施，超出了知识产权法地域性原则限定的范围。《TRIPS协定》第51条规定各成员国对于出口货物“无义务”对过境货物采取边境措施。而《GATT》第5条第三款更是对过境国所负自由通行义务有明确的规定；其次，《TRIPS协定》第51条要求执法措施应避免贸易壁垒的产生，并提供阻止措施滥用的保障。而过严的标准即构成了一定程度上的壁垒。

（二）自贸区的抉择

其实，认为必须在加强过境货物知识产权保护和贸易自由之间做出抉择的想法是片面的，两者之间存在一定程度的冲突是肯定的，但是，对于上海自贸区来说，两者不存在非此即彼的关系。

改革开放以来，中国一直是以低端的生产要素加入全球价值链，在出口导向型经济发展的巨大引擎拉动下，取得了举世瞩目的经济建设成绩，在世界经济中确立了“经济大国”和“贸易大国”的地位。但是，随着中国生产要素优势的逐渐丧失，这种发展模式必然是难以为继的。国内制造业遇到的寒冬就是这种模式下的必然现象，妄想以国家政策放松知识产权保护标准的方式去维护这种低端的生产方式，是不可能拯救江河日下的国内制造业的。不单单是制造业，能源产业以及其他各行各业都将面临发展瓶颈的问题，如果不在根本思维上做出改变，这些产业必将逐渐走向死亡。

“促进贸易和投资便利化”是上海自贸区的一大重要目标，但追求便利化和自由化并不代表天平必定要向此倾斜。作为很多人反对过高标准的“受益者”，美国和欧洲发达国家，他们在贸易自由化程度高的同时，知识产权保护水平也非常之高。目前《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）以及《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》（TTIP）谈判正在进行[2]。两个协定中对于过境货物的知识产权保护标准，远远超出之前所有国际协议。这两个协定几乎涵盖了世界上所有主要经济体，唯独没有我国。如果我们没能在这个新的庞大的自由贸易区中占据规则制定的话语权，甚至是被排除在外，那么我国将非常可能在新的全球化进程中被边缘化，失去后续发展的空间和动力。规则是人定的，规则也不可能永远一成不变。在这个世界各国都将知识产权从法律问题上升为国家战略的时代，我们必须走出这一步，哪怕是将付出不小的代价。因此，《中国（上海）自由贸易试验区条例》第51条以及《上海知识产权战略纲要（2011-2020）》对于区内知识产权问题做出了明确的规定：一是加强行政保护与司法保护衔接，建立知识产权保护长效机制；二是加快探索与创新知识产权行政管理体制和知识产权综合执法模式；三是充分发挥各类行业协会、仲裁等机构的作用，建立知识产权纠纷多元化解决机制。

随着生产方式的改变，作为上层建筑的法律所注重的方向，也应当随之改变，对此，郑成思教授对于我国知识产权的战略发展，有过精辟的论述：“在当代，仍旧把注意力仅仅盯在有形资产的积累上，反倒使有形资产的积累永远上不去，其经济实力也将永远赶不上发达国家。必须以自主知识产权的积累促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家”{3}。事实证明，改革开放第一阶段中我国采取的“市场”换“技术”的战略是有所偏颇的。发达国家对我国施加的知识产权压力将会使我国人民懂得真正的核心技术是市场换不到的，也是花钱买不来的，除了自主创新，奋发图强，没有别的出路。

（三）问题的实质

其实，对于自贸区内的过境货物知识产权保护问题，关键不在于保护执法的从宽、从严，这是路线问题，而在于如何利用现代化技术与观念，最大程度的简化执法过程，提高执法效率。举一个相类似的例子，中美两国在海关知识产权保护的备案制度上的细节差别，很能体现这个问题。

在我国，根据《知识产权海关保护条例》，权利人可以通过网上注册的方式进行备案数据的录人，而备案费用通过银行转账或者直接电汇缴纳，然后再提交纸质的备案申请书，连同备案费的交款凭据等材料，邮寄至海关总署政策法规司知识产权保护处，经过核准后，备案即宣告完成。海关在检查时发现了涉嫌侵犯备案知识产权的货物，即可书面通知备案人，备案人可在接到通知起3日内决定是否申请海关对该批货物中止放行，以便采取进一步的措施。在美国，考虑到专利侵权案件的复杂性，因此，备案制度并不适用于涉案专利货物。针对涉版权和商标权的进口货物，则实行海关备案制度。根据美国《海关条例》有关规定，权利人可以通过网络申请备案，所有书面材料，甚至是版权证书和注册商标证书均可以“jpg”或“gif”图片格式数据上传。备案费用则首选信用卡支付。相比之下，我国的备案制度，邮寄书面材料、银行转账或者邮局电汇费用这些方式显然不是最便捷、最优选的。我国的备案制度是在我国入世以后建立的，初期这些方法可能是很多人的首选，但是随着时间的推移，像邮局电汇这样的方式基本已经退出现代商业交易了，网络文件传输和信用卡支付也早已成为日常。显然，我们的做法极大地增加了备案的时间，降低了效率。我国海关应当改变观念，从便利权利人的角度出发，进行适当的海关执法，以提升知识产权保护的水平。

从海关执法到自贸区执法，问题是一样的，对于过境货物的知识产权保护与自由贸易选择的问题，实质上是一个技术性问题而不是一个理念性问题。应当通过合理的规则配以先进有效的手段，在加强保护的同时提高效率。

综上，上海自贸区中知识产权执法应当着力于技术要求，通过完善知识产权监管模式，本着贸易便利化的原则，制定科学的执法程序、提高执法效率，以期为相关规则在国内的推广提供经验{4}。

三、自贸区内是否应当实施更为严格的侵权标准

自贸区可以说是我国“第二次改革开放”的桥头堡，面对日益紧迫的国际知识产权谈判压力，自贸区选择了“入”。既然强化对于过境货物知识产权保护与贸易自由化之间并无本质的冲突，甚至从长远角度看反有利于促进贸易自由化。那么是否意味着我们应当在上海自贸区内实施更高标准的侵权规则呢？也就是提高实体法的保护标准，因为知识产权纠纷的解决最终会落到实体法规范上。

美国、日本及欧盟诸多发达国家历来是高标准知识产权保护水平的积极推动者，希望制定更为严格的实体侵权标准。但是这一目的在WTO体制中严格的条约修订程序和众多发展中国家的集体反对下很难顺利实现。于是这些国家便目光转移至区域贸易安排，通过自由贸易协定来推行超TRIPS协议标准的知识产权实体保护规则，以孤立和边缘化的危险来逼迫发展中国家承认和接受这些标准。《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP），在实体法上涉及专利、商标、域名、地理标志甚至商业秘密等众多保护客体，完全承载了美国多年来的强化实体保护标准的诉求。从目前的谈判趋势来看，协议达成已成必然。一旦协议达成，高标准的知识产权保护规则将在协议国全面执行。而目前我国的知识产权实体法，在保护的标准方面，尚与TRIPS协议中的标准以及发达国家的国内法存在一定差距，在未来，更高标准出台后，差距会进一步扩大。届时，我国出口产品会遇到比现在更为苛刻的知识产权门槛，相关纠纷损失将更为巨大。

对于我国知识产权实体法保护水平的提高，在总体目标上向着发达国家靠拢的趋势在国内基本能够达成观点一致。在具体的方案上，存在这两种不同的观点：张伟君教授在谈及我国应对《反假冒贸易协议》（ACTA）时，认为我们即使在现阶段可以不参加协议，但是更高的保护标准与我国提高知识产权保护水平的总体趋势是相吻合的，无论接受协议与否，国内实体法都应当逐步向高标准保护靠拢{5}。推及至自贸区知识产权法律适用上，也就是自贸区知识产权保护水平应当直接在实体法层面进行提高。而郑国辉教授在谈到构建自贸区知识产权贸易保护体系时，提出在修订实体法时的“双重”适应制度，与国际条约和协议接轨是一方面，但是更重要的是保护我国国家利益，创设符合我国国情的知识产权贸易保护体系{6}。即在实体法的改动上应当有所取舍，以不伤筋动骨为原则，着力发挥知识产权立法对于创新的激励，而不是冒进的大幅提高保护范围和保护水平。在自贸区内，则可以通过行政法规规定以及自贸区法院审判指导等，逐步引入国际条约的适用，在自贸区内涉外案件中进行试点改革，真正起到自贸区试点改革的作用。前一种观点相对于后一种观点较为激进，虽然是从我国长远利益出发的，但是，没有考虑到自贸区法律适用的普遍性问题，如果直接从国家法律层面提高保护范围和水平，那么对于全国大部分地区来说将是“被试点”。在我国现今没有迫切的国际条约义务的同时，无疑是对相对困难的国内实体经济的一种褫夺。

在对待自贸区内是否应当实施更为严格的侵权标准的问题上，我们可以从措施和手段上与相对高标准的美欧趋同化，实现更为强力有效的保护。但是对于具体案件的实体评判尺度，则不宜机械的、盲目的提升至欧美高标准。应当在保证国内法律适用的统一性、稳定性的基础上，稳步修订实体法，逐步提高保护水平。

四、自贸区内过境货物知识产权保护的具体措施

在讨论了自贸区内过境货物的知识产权保护态度以及最终实体标准后，绕不开的话题便是具体措施。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，知识产权保护，主要依靠行政执法和司法手段，辅以仲裁等其他方式。

（一）统一、高效、一站式的行政执法

基于上海自贸区的特殊性，区内知识产权行政保护执法体制应当采用综合执法与集中执法等方式，2014年9月16日，上海自贸区管委会知识产权局正式挂牌成立，正式向建立统一的知识产权行政执法管理迈出了第一步。但是，目前该机构尚未实现真正的专利、商标、版权执法三合一。由于专业性不同，执法理念和措施存在较大差异，在没有一个明确的“执法基本法”指导的情况下，实际上各个执法领域依然是各自为战，管委会行使专利和版权方面的行政管理和执法，工商局行使区内商标权行政管理，海关部门执行海关执法，并且，管委会内部两种执法也存在统一性的问题，表现出较大的执法不稳定性和处罚力度的不足性。

自贸区内的知识产权行政执法改革才刚刚起步，未来的改革大方向应当把握几个原则：

1．综合管理。考虑到具体执法措施上的差异性，可以在管理局下设专利、版权、商标分局，但是在领导机构上应当统一，增加工作的协同性和一致性，防止出现多个部门之间职能交叉，推卸责任的情况。

2.编制精简。编制数量巨大一向是中国行政机关的通病，所谓的大部制改革面则精简，实则冗员。知识产权综合行政管理机构一定要注意人员的减少，专业化素质的提高，以真正达到提高执法效率的目的。

3．权责一致。有权必有责，区内知识产权综合行政管理机构，在赋予其合理的管理职权的同时应当明确相对应的责任，以达到督促高效、公正执法的目的。

据相关人员介绍，知识产权局接下来将主要在两个方面上扩充职能：一是在继续保持和完善已有的专利和版权行政管理与执法职能的基础上，进一步增加对商标的管理和执法；二是广泛扩展知识产权局的行政管理和服务职能，大力提高提供公共服务的水平[3]。个人认为，在未来，除了增强部门内综合执法能力外，还应当考虑加强与海关部门的联动执法，将执法的头道关口海关与二道关口管理局联系起来，建立一条执法流水线，对区内过境货物实现全程式的执法管理。

（二）合理界定行政机关与法院之间的介入节点

2015年4月9日，自贸区知识产权法庭正式成立，接踵而来的问题便是如何合理划分行政机关与法院之间的职能。对于区内过境货物而言，其首先面对的将是海关部门的执法，其次可能分流至行政部门，如存在争议，最终的也是最权威的纠纷解决机构唯有法院。因此，应当针对部门功能的不同，划分相应职能。海关和行政机关执法应当注重效率，以快速高效为执法首要目标；法院注重终局性和权威性，以程序正当和结果公正为首要目标。

对于区内过境货物的执法，第一是确定执法范围，虽然自贸区采加强保护的态度，但也不能无限制的扩大执法范围，损害过境货物的自由通行利益。对此，欧盟的规定值得我们借鉴，欧盟针对过境货物采取边境措施条件是：可能投放欧盟市场。这个规则就是开头部分提到的欧洲法院对于剃须刀和诺基亚手机两案的判决所确立的：“只要有迹象表明一个或者多个运营商隐藏其商业目的，开始制造、托运、销售货物的过程，即可认定货物可能投放欧盟市场。这些迹象包括：过境货物的目的地不明确；没有关于货物制造商和发货商的确实可信的信息资料；货物持有人拒绝与海关当局合作；有文件或信函表明货物将采取临时绕行的方式进入欧盟市场”{7}。即海关对过境货物采取措施并不需要一个确定的侵权所在，货物的任何一个过程涉及本国，或者存在一些信息不明的情况，即可启动检查程序，这对于自贸区加强知识产权保护，防止大批量的过境货物利用其特殊地位进行侵权有着重大意义。对于自贸区而言，海关执法的范围也可采用此标准。在尽量扩大执法范围的同时，为了保证过境货物的自由通行权益，应当在执法时效及证明责任上着手。海关对于可能进入我国市场的过境货物，应当采取迅速的检查，以防止侵权产品的持有人从容掩盖其侵权行为或者销毁证据，只要根据我国国内法或者是自贸区行政法规、匹配适用的国际条约，初步能够证明其有侵权嫌疑的，就立即采取禁止放行并扣押，程度较轻或者提供担保的可以采取登记报备并实时关注等措施。最关键的是，这种强制措施的时间应当非常短，以不超过3天为宜。在此期间，海关应当负有信息披露的义务，披露的对象既包括过境货物的持有人，也包括可能被侵犯知识产权的权利人，并且，也应当在此期间将案件交由相应的行政部门处理。此时案件进入第二阶段，货物持有人应当进行货物来源、去向，以及不侵犯知识产权的证明，行政机关也应当进行相关的调查，以确认产品的具体侵权情况，而权利人则可以在这段时间在行政机关的主持下与货物持有人协商解决货物的侵权问题。一旦双方达成协议，则案件可宣告结束。双方达不成协议的，行政机关可以根据自己的调查，以及双方的攻防情况，给出相应的处理结果。这个期限应当以一个星期为宜。最后，双方对于结果如有不满，则进入法院司法管辖范围，以寻求终局结果。这里对于海关和行政机关的办事效率以及信息披露义务要求非常高，只有这样，才能在最小程度影响过境货物自由通行利益的情况下，做到合理的知识产权保护。

五、结语

世界经济发展已经从长久的工业经济为主导的模式转变为创新型知识经济为主导的模式，在这种背景下，各国对于知识产权竞争优势的依赖程度也相应的提高了。由于发展水平不同，知识经济的优势方更加趋向于高标准的保护水平和措施，这对于弱势方的发展中国家来说，无疑雪上加霜，其结果便是优势方更加优势，弱势方更加弱势。但是依然有越来越多的发展中国家，无论是出于主动求变，还是出于被动接受，都不得不参与进去，因为不可否认，更高水平的知识产权边境保护标准和措施已经不可逆转。在这样的大环境下，上海自贸区的知识产权保护标准应当有其更高的目标定位，因为区内的知识产权保护状况将关系到国际社会对我国知识产权总体保护水平和态度的判断，是我国顺利进入新一轮全球化和在进程中掌握发言权的关键因素，同时也是整个自贸区改革试验中的重要一环，影响到自贸区整体试点的成败和后续推广{2}。从这个角度来看，加强自贸区知识产权执法与保护水平势在必行。

改革开放30多年，着眼重效益轻长远利益，重简单生产轻技术创新，使得我国经济走向狭路。本已在创新型知识经济的浪潮中落后于人，如果依然抱缺守残，则必然会被时代所淘汰。自贸区承载着中国改革开放的进一步深化，可以说是改革开放的“第二季”，与“第一季”相比，其核心是增强国家创新能力，掌握知识龙头以实现经济的高端化发展，提升国际竞争力。为此，对待知识产权的态度，不能再以一般的法律部门来看待，而应当将其提升至国家战略层面来看待。对于自贸区内过境货物的知识产权保护，是我国新战略实施的第一步。

【注释】基金项目：江苏高校“2011计划”区域法制发展协同创新中心科研项目《上海自贸区技术壁垒法律问题研究》的阶段性成果。

作者简介：苏品，男，扬州大学法学院教授，硕士生导师，主要从事知识产权法学研究；张磊，男，扬州大学法学院2014级法律硕士研究生，主要从事知识产权法学研究。

[1]《反假冒贸易协议》（ACTA）前言。

[2]本文写作时TPP协议尚处于谈判尾声阶段，2015年10月5日12个谈判国在美国亚特兰大举行的部长会议上基本达成协议，目前正在等待各国国内通过签署。

[3]参见澎湃新闻网，丁蕾蕾：《自贸区管委会增设知识产权局：统一专利、商标、版权执法》,2014-09-26,http://news.163com/14/0926/15/A733D9V300014SEH.htm1, 2015年6月27日最后访问。

【参考文献】 {1}徐文进，姚竞燕．上海自贸区内知识产权保护的价值抉择—以区内商标平行进口的司法应对为视角[J]．上海政法学院学报（政法论丛）,2014,（5）.

{2}杜颖.中国（上海）自由贸易试验区知识产权保护的构想[J]．法学，2014,（1）.

{3}郑成思国际知识产权保护和我国面临的挑战[J].法治与社会发展，2006,（6）.

{4}孙益武．自贸区知识产权执法的国际协调[J].特别关注，2014,（1）．

{5}张伟君，李茂．知识产权执法的国际新标准以及我国的应对—以ACTA民事救济措施为例[J]．东方法学，2012,（3）.

{6}郑国辉．中国（上海）自贸区知识产权若干法律问题[J]．上海政法学院学报（法治论丛）,2014,（7）.

{7}张怀印，孔瑶，孙大龙．欧盟过境货物知识产权保护最新态势—兼评欧洲法院“NOKIA”案和“PHILLIPS”案[J]．知识产权，2012,（4）.

【期刊名称】《天津法学》【期刊年份】 2016年【期号】 1