唐朝武则天时期，发生了一起不太寻常的凶杀案。同州下邽县（今陕西省渭南市临渭区之渭河以北）有个叫徐元庆的人，父亲徐爽因事被县尉赵师韫“所杀”，徐元庆闻知后一心复仇，他改变姓名为“驿家保”，伺机接近赵师韫。过了很长时间，已经升任御史的赵师韫恰好下榻于徐元庆所在的驿站，徐元庆即亲手杀掉赵师韫，随后自缚报官请罪。武则天念其孝心，本来想赦免徐元庆的死罪，不料却引发了当朝大臣陈子昂与柳宗元之间的一场激烈论争。

徐元庆复仇的故事因此而闻名，它被记载在《新唐书·列传》之“孝友”中，后《柳宗元集》中的《驳复仇议》对此案也有记述。这一案件看起来十分简单，徐元庆为报父仇，预谋杀死仇人，按照“唐律”之规定应该归入“谋杀”罪，因“唐律”之故杀源于“斗殴杀人”，“斗殴者，元无杀心，因相斗殴而杀人者，绞。以刃及故杀者，谓斗而用刃，即有害心；及非因斗争，无事而杀。”《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条载：“谋杀人者，谓二人以上。”也就是说，谋杀的典型形态为二人以上共谋杀人，然而，独谋杀人亦可归入“谋杀”，它是唐律谋杀的特例。《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条载：“若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。”即“唐律”对于“独谋杀人”是有条件地与其他谋杀行为同等对待的，其条件即律文中所规定的“事已彰露，欲杀不虚”。根据史书记载徐元庆杀人的简单案情，无法获知其是否“事已彰露”，但他显然不是偶然地“无事而杀”，而应归入有所预谋的“谋杀”。不论具体罪名在唐代如何，有预谋地杀人，并且“已杀者”，依“唐律”都应处以斩绞之刑。

如果能全面了解犯罪情节，刑法上罪名的认定并不困难，但徐元庆杀人案如何定罪量刑，仍然引起了一场激烈的争论，其背后的原因，恐怕只能从唐朝律令的文化背景去寻找。唐律最为后世称道的，是其“一准乎礼”的立法精神，也就是说，儒家“礼”的规范，构成了“唐律”的内在原则。“在礼父仇不同天，而法杀人必死。”礼、法并用是唐朝坚持的原则，而如何处理这一个案中的礼法矛盾就成为难题。

负责谏言的左拾遗陈子昂对徐元庆“杀身”以成其德的论证，也正是循着“礼”展开的。他首先分析了唐代立法的初衷，“先王立礼以进人，明罚以齐政。枕干仇敌，人子义也；诛罪禁乱，王政纲也。然无义不可训人，乱纲不可明法。圣人修礼治内，饬法防外，使守法者不以礼废刑，居礼者不以法伤义，然后暴乱销，廉耻兴，天下所以直道而行也。”也就是说，国家“修礼”是为了提升人的道德修养，而设立刑罚，则是维护社会秩序，二者相辅相成，才能实现天下大治。对徐元庆复仇案而言，徐元庆意报父仇，又能“束身归罪”，“精神”确实值得肯定。但“齐政”之法有“杀人者死”，又不可任情屈法。陈子昂进一步说：“臣闻刑所以生，遏乱也；仁之所以利，崇德也。今报父之仇，非乱也；行子之道，仁也。仁而无利，与同乱诛，是曰能刑，未可以训。”如此，则依律诛之不可，法外赦免也不行，似乎陷入了两难。陈子昂最终提出了一个解决方案，既然徐元庆做好了“杀身成仁”的准备，不如干脆“正其刑”，既维护了国家律法，又成全其“德义”，执行后再“旌闾墓”，以彰其德。

陈子昂的方案看起来两全其美，却遭到礼部员外郎柳宗元的批驳。柳宗元认为，刑法与礼制，其目的都是“防乱”，两者目的相同，但适用则有差别，“旌与诛，不得并也”。若处罚可表彰之行为，就是滥刑；反之，若表彰了应惩罚之行为，就是僭越，更会严重地破坏礼制。对于徐元庆案，必须作具体分析，如果赵师韫携官吏戾气，虐杀无辜，地方官又不及时追究其罪责，反而官官相护，徐元庆无法通过法律途径获得正义，转而处心积虑报复仇人，“是守礼而行义也”，作为父母官为此应感到羞惭，谢罪都来不及，还谈何惩罚？假若其父本身即犯罪，赵师韫杀之，并不违背律法，则其“非死于吏也，是死于法也”。法律可以仇视吗？“仇天子之法，而戕奉法之吏，是悖骜而凌上也。执而诛之，所以正邦典，而又何旌焉？”按照礼制，所谓“仇”，“冤抑沈痛而号无告也，非谓抵罪触法，陷于大戮，而曰彼杀之我乃杀之，不议曲直。”他又援引《春秋》解释说：“父不受诛，子复仇可也；父受诛，子复仇，此推刃之道。复仇不除害。”按照《春秋》的经义解释徐元庆案，才算合于礼。“不忘仇，孝也；不爱死，义也。元庆能不越于礼，服孝死义，是必达理而闻道者也。夫达理闻道之人，岂其以王法为敌仇者哉！议者反以为戮，赎刑坏礼，其不可以为典明矣。”与陈子昂将礼与律对立起来不同，柳宗元认为二者具有同一性，“礼”虽认同为父报仇，但也要讲“理”，看其是否合宜。在复仇案中，这种“理”，就是“当诛”，若父亲本身犯罪，被依法处刑，就不应该再行复仇，更不应该表彰这一行为。

徐元庆案至今已一千多年了，但因其而产生的律与礼的论争，却仍闪烁着智慧的光芒。现代法治社会，当然不允许私人复仇，但由此引申出的法律与道德的关系，却是一个永恒的话题。为了维系良善的社会秩序，法律与道德均不可或缺，但是，正如徐元庆案，有时对法律的评价却不可泛道德化。现实中的不少犯罪，确实各有其独特的“情由”，甚至从某种道德价值观去看，还不乏“正当性”。对此，若反过来苛责法律，乃至质疑执法者，那破坏的不仅是国家的法治，更会损害正常的道德秩序。在现代社会，道德与法律虽属不同领域，具有不同的作用，但更应认识到二者内在的一致性，特别是在正义、“良善”方面的一致，故需要通过个案的妥善解决，更好地发扬其一致性。

刑法是治国之重器，具体适用不能不慎重，如何通过刑法的实施，实现国家治理的正义、良善，也是执法者必须要思考的问题。在个案中刑法的适用当然是解决一个具体的问题，但却不能不考虑其广泛的社会影响。它到底是在倡导什么样的道德指向，又在贬抑什么样的价值观念，必须要经过审慎的思考。柳宗元在论述徐元庆案时，不经意流露出不义之“相互仇杀”导致祸乱不止，正是对损伤国家治理秩序的忧虑。从更优治理的角度，就需要权衡刑法适用的原则性与灵活性，把握好“严”与“宽”的尺度，既实现法治之“正义”的要求，又能兼顾民众“良善”的道德伦理期待，进而有助于形成一种更理想的社会秩序。

（作者为陕西省社科院政法所副研究员）

来源：《检察日报》2016-04-26