一、问题的由来

根据2015年7月22日中国互联网络信息中心发布的《第36次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截止到2015年6月末，我国的网民数量达到6.68亿，手机网民数量则达到5.94亿，中国网站数量达357万个。一方面，互联网、与网络技术的功能愈发强大，人们通过互联网，进行各种娱乐休闲、人际交往、工作学习等活动，获取海量的文图、音频、视频等信息。互联网应用特别是信息获取类应用和前沿技术融合发展，为网络用户提供更加个性化，体验良好的网络服务。而另一方面，在网络环境下侵犯著作权的乱象丛生，诸如在微博、微信等社交网络平台转发文章、图片，造成作者的著作权受到侵害；网盘提供者给网络用户提供P2P的下载服务，这些下载内容包括图片、文学作品、电影、电视剧等视频资料、音乐等音频资料，严重损害了相应著作权人的合法权益，当中最典型的例子当属韩寒、王蒙等50多名作家并出版人联名声讨百度文库侵权案，和快播公司侵犯影视著作权案。网络服务提供者作为网络活动中的重要主体，对于著作权的保护当然有着不可推卸的责任。

二、网络服务提供者著作权保护责任的基础

（一）法律依据

我国现行法律当中并没有独立的部门法对网络服务提供者的著作权保护责任进行全面系统的规制。我国法律体系中关于网络服务提供者的著作权保护责任主要散见于《侵权责任法》、《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等法律法规、司法解释中。

著作权是公民的一项重要权利，受到法律的保护，任何自然人、法人或者其他组织在行使自己的权利时，都应当尊重他人的著作权。我国《著作权法》第10条明确指出网络传播的权利即信息网络传播权著作权的重要组成部分，是著作权人的专有权利，受著作权法保护，任何人不得侵犯。第48条则规定，未经著作权人许可，对其作品进行复制、发行、表演、放映、广播、汇编或通过信息网络向公众传播，侵权行为人需要承担相应的民事责任，情节严重构成犯罪的，还可能被追究刑事责任{1}。

《侵权责任法》第36条第1款规定互联网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，应当承担相应民事责任；第2款则对网络服务提供者的移除义务进行了规定：互联网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人有权利通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到被侵权人通知后，因没有及时采取必要措施从发生损害的扩大，对于损害扩大的部分网络服务提供者应当与该网络用户承担连带责任。第3款则规定了网络服务提供者实行帮助侵权、间接侵权行为，要承担相应的连带责任。

《信息网络传播权保护条例》则进一步细化了网络服务提供者的著作权保护责任。《条例》第10条规定未经著作权人的许可，通过互联网络向公众提供其作品的，除《条例》第6条第1项至第6项、第7条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品，还应当指明作品的名称和作者的姓名或者名称，并依照《条例》的规定向作者支付相应的报酬。另外，应当采取相应的技术措施，防止《条例》第7条、第8条、第9条规定的服务对象以外的第三人获得著作权人的作品，并防止由于《条例》第7条规定的服务对象的复制行为给著作权人的利益造成实质性损害，且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。这里所说的“向公众提供作品”的主体，应当包含网络服务提供者在内。《条例》第13条规定了网络服务提供者的信息披露义务，即网络服务提供者应当向著作权人或有关行政机关提供涉嫌侵犯著作权人之著作权的服务对象的姓名或者名称、联系方式、网络地址等有关信息。除此之外，《条例》还规定了网络服务提供者协助有关行政部门调查举证的义务。要求网络服务提供者履行协助调查的义务是合理而可行的，而在通常情况下网络服务提供者的网络服务器中都会存储相应用户的注册信息，网络服务提供者相比旁人无疑能掌握更多与侵权行为相关的证据。这也更能帮助尽早确定真正的侵权人，更好地保护网络服务提供者与著作权人的合法利益{2}。

（二）现实基础

首先，传统的著作权人希望对于自己作品的权利延伸到互联网领域。近年来互联网络服务日趋多样化，中国的网民规模日渐庞大，在现有络环境中，网络的地域广阔以及用户匿名等特点也决定了著作权人的信息网络传播权很容易遭受侵害，著作权人的作品更加容易被他人滥用，脱离权利人本身的控制，被盗版的概率也越来越高。著作权人自然希望对于自己作品的权利在互联网领域得到保护。

其次，网络服务提供者的行业自律要求其保护著作权人的著作权益。网络服务提供者作为互联网络信息传播的核心，应然地负有保护著作权人著作权的责任与义务。虽然要求网络服务提供者对其提供的网络信息是否侵犯他人著作权进行监督审查可能有技术或者经济上的困难，但也并非不可行，网络服务提供者完全能够在发现侵权材料后马上采取适当行动{3}。

再者，在越来越多的网络著作权纠纷中，著作权人往往难以找到真正传播该盗版作品的主体，而网络服务提供者的身份及其他相关信息容易确定，其与著作权人或终端用户有着直接的商业交往关系，与之相较对于网络上的行为他们要更加清楚，更有能力阻止侵权行为的发生或者持续，他们可以在服务中设定审查、收费、保护著作权的技术措施等内容，同时不侵犯他人著作权或者不为他人侵权提供可行之机{4}。

（三）网络服务提供者著作权保护责任之限制

我国现行法律要求网络服务提供者保护著作权人的著作权，侵犯或者为他人侵犯著作权提供便利条件应当承担法律责任。然而在实际中，网络服务提供者不应该对所有网络环境下侵犯著作权的行为负责。因为并非所有网络服务提供者都有技术能力和经济实力监视和控制浩如烟海的网络信息，即便网络服务提供者有监控能力也不一定有“法律判断能力”来甄别网络信息是否真正侵犯了他人的著作权；另外，网络服务提供者如果没有过错而法律强令其承担不利后果并不符合公平原则，网络服务提供者承担了过于沉重的责任，也不利于该产业发展{5}。为此，《网络信息传播权保护条例》规定了一系列网络服务提供者的免责条款。

《条例》第20条规定了网络服务提供者为了完成服务对象的指令，在不对传输的作品进行更改，并采取技术措施以防服务对象以外的其他人获取该作品的情况下对作品进行复制，不承担赔偿责任。

第21条规定，在没有对自动存储的作品、表演、录音录像制品进行改动，不影响原提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品且在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽的情况下，网络服务提供者在向服务对象提供信息时为了提高互联网络的传输速度从而对从其他网络服务提供者处获得的作品进行代理缓存，不承担著作权侵权责任。

第22条规定了为终端用户提供存储空间的网络服务提供者的免责条款。这种情况下免责的前提为明确标明信息存储空间是提供给终端用户的，并公开网络服务提供者的身份信息；不对终端用户提供的信息做出改变；不知道或者没有理由应当知道该信息是侵犯第三人著作权的；未从该信息中直接获取经济利益；在接到著作权人通知书后，履行删除义务。

第23条则是这些免责条款中最具代表性的“避风港原则”。即为服务对象提供搜索或者链接服务的网络服务提供者，在接到权利人发出的符合法定要件的侵权通知书后，应当毫不迟疑地断开或者删除侵权的作品、表演、录音录像制品的相关链接，否则就要承侵权责任。

《条例》还规定了网络服务提供者因权利人的通知错误删除作品等其他信息或断开与该作品等其他信息的链接给服务对象造成的损失由权利人承担。

三、网络服务提供者著作权保护责任面临的困境

（一）法律层面

1．法律体系不完善

首先，有关网络服务提供者著作权保护责任的立法较分散，相关法律条文散见于大量法律、法规、司法解释以及人大常委会、国务院制定的规范性法律文件当中。《侵权在责任法》第36条对网络服务提供者的著作权保护责任进行了进行了原则性的规定，但缺乏实际的可操作性。《著作权法》中则侧重于对于著作权人权利的保护与救济，对网络服务提供者的著作权保护责任的规定并不系统。《信息网络传播权保护条例》在一定程度上规制了网络服务提供者的著作权保护责任，但也只是将其侧重点放在网络信息传播权的保护上。另外还有全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》、最高人民法院下发的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于印发〈中国法院知识产权司法保护状况（2012）〉的通知》、《最高人民法院发布的五起典型案例》等法律文件以及数量庞大的部门规章。除此之外，有些法律、法规、司法解释或者规范性法律文件中并非针对网络服务提供者的著作权保护责任的条文，在司法实践中也可以予以适用，这些条文内容庞杂，给司法审判工作带来很大不便。

其次，目前关于网络服务提供者著作权保护责任的现行立法位阶较低，最高层级的应是属于独立法律部门的《侵权责任法》、《著作权法》，在此之下还有部门规章、司法解释，以及大量临时性的专项管理行政通知函或者带有决定性质的规范性文件，这些大量的文件构成了我国关于网络服务提供者著作权保护责任的法律体系。由于部门规章、临时性行政通知、规范性文件法律效力和执行力都不及法律、法规以及司法解释等法律文件，而在这一法律体系中所占比例又相对较大，使得整个法律体系在运行中会遇到不少困难。

最后，现有法律体系不能满足具体需要。我国的互联网产业正处于蓬勃发展的态势，网络技术的发展也日新月异，然而我国互联网领域的相关立法的发展则存在滞后性。随着人人网、微博、微信等社交网络平台的出现与发展，网络作品的可复制性已不能由传统作品的可复制性来概括{6}，现有的关于传统出版行业著作权保护的法律体系已经不能满足现有的需要。著作权包括但并不仅仅是信息网络传播权，著作权人的精神权利、其他财产权利也应当重视起来。

2.现有法律不能有效平衡利益关系

现有法律并不能很好地平衡网络服务提供者、网络平台终端用户以及著作权人之间的利益关系。

首先，现行法律对于新出现的侵权模式不能准确定性，这在一定程度上引起网络服务提供者与著作权人之间的矛盾。随着网络服务越发呈现出多样性，从网络存储服务、互联网电视技术的出现和应用，到人人网、微博、微信等各种社交网络平台的出现，新型侵权模式层出不穷。比如在使用微博的过程中，用户通常可以自行编写微博并将其发布，可以将他人发布的微博在微博平台内进行转发，也可以将他人的微博内容转发至其他网络平台之上，一旦著作权人主张权利，微博或者其他网络平台服务的提供者是否需要承担责任就需要判决者细细思量了，因为这些转发分享的行为已经成为了常态。

其次，“避风港原则”的适用面临着重大挑战。以往涉嫌侵权的网络服务提供者往往会以著作权人的“通知—删除义务”来为自己开脱，但随着互联网络技术的进步，网络服务提供者不可能永远躲在避风港当中，对于网络服务提供者的著作权保护责任也不可能始终停留在同一水平。在北京中青文文化传媒有限公司诉北京百度网讯科技有限公司一案中，北京市第一中级人民法院法官认为尽管百度公司上线的反盗版DNA比对识别系统、指纹识别技术对侵权作品进行了识别、定位和拦截，在保护著作权人著作权的工作中做出了努力，但这并不意味着百度公司可以不再有其他作为来加强对著作权的保护{7}。

最后，网络服务提供者承担的赔偿责任额可能难以覆盖著作权人的实际损失。《侵权责任法》第19条第1款规定侵害他人财产，财产损失应当按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。《著作权法》第49条进一步规定了侵权人侵犯他人著作权或与著作权有关的权利，应当按照权利人的实际损失或者侵权人的违法所得对被侵权人予以赔偿。“若被侵权人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定，由受案的人民法院根据侵权行为的情节，判决给予被侵权人50万元以下的赔偿。”但在司法实践中，因网络服务提供者的侵权行为造成著作权人的损失的数额往往难以确定，法律规定的赔偿数额很难完全覆盖著作权人的实际损失，往往是有失么平的{8}。

（二）现实层面

1．法律意识淡薄

在我国，无论是网络用户还是网络服务提供者，保护他人著作权的法律意识都很淡薄。自古以来就有“窃书为雅罪”的说法，现如今在利益的驱使下盗版的软件、书籍更是随处可见，人们青睐于盗版作品低廉的价格，对于他人的著作权保护则排在自身利益之后。同样地，人们青睐网络服务提供者提供的免费服务，凡是需要付费的服务项目都很难吸引服务对象来使用。为了迎合市场需求，网络服务提供者一再越过红线，推出多种多样的免费服务来吸引大众，由此而甚至主动实施侵害著作权的行为以获取经济利益，而忽略了自己所负有的著作权保护责任。

2．司法、执法领域中存在的问题

互联网的全球性、广域性、用户匿名性给著作权保护的执法、司法带来很大困难。面对信息内容如此庞杂的互联网络，执法机关很难从浩森的网络空间查找所有的侵权信息，并对每一个网络服务提供者的侵权行为进行处罚；在司法环节，权利主体很难找到真正实行侵权行为的主体，在调查取证、举证责任、确定管辖权等诸多方面也存在很大难度{9}。

四、西方发达国家的立法尝试

在互联网络高速发展的新时代，数字技术已经快速渗透到各国政治经济文化和人们日常生活的方方面面，成为各国生产活动的重要依托。为了应对互联网时代有关网络安全、网络侵权泛滥等新挑战，各国纷纷进行新的立法尝试。

（一）法国HADOPI法案

面对日益猖獗的互联网盗版现象，为了保护作家、艺术家的合法权益，促进网络文化产业的新发展，法国政府制定了《著作权与互联网法》（LoiHADOPI），并于2009年9月正式通过。这也是欧盟国家中明确运用法律来管理网络秩序的第一次。HADOPI法案的制定、颁布和实施影响广泛，已经被许多国家关注和借鉴。

HADOPI法案也被称为“三振法案”，根据此法案，法国成立了“网络作品传播及权利保护高级公署”，该公署的职责在于保护互联网上受到版权或者邻接权保护的文学、艺术等作品，监控作品是否被合法或者被非法使用，保护作品网络信息传播权并且监管有关作品的技术措施和相关权利人的信息。当侵权行为发生时，相关著作权保护机构有权在6个月内向公署的权利保护委员会提出控告，权利保护委员会也能够根据检察机关移交的相关信息启动“三振出局”程序。

根据法案，权利保护委员会将先通过网络服务提供者向进行非法下载的用户发出一封警告邮件，提醒该用户正在实施侵权行为。警告邮件中会说明要求该用户停止侵权的具体时限而不透露具体赔偿的对象以及索赔人的身份。而后，权利保护委员会会授权网络服务提供者对该用户的网络链接情况进行监控。同时，权利保护委员会会要求该用户在其网络链接上安装一个“过滤器”，如果该用户在6个月内继续进行非法下载，权利保护委员会将会向该用户发送第二封警告邮件。该用户在1年内继续进行非法下载，权利保护委员会就会把相关的材料移交给国内有管辖权的大审法院。一旦大审法院做出对于侵权用户做出不利的裁决，权利保护委员会即权要求网络服务提供者对非法下载的用户采取断网最长一年的技术措施，而且在断网期间该用户不停止支付上网的费用，其他网络服务提供者也禁止向该用户提供网络接入服务，同时断网也并不代表对该用户免于追究刑事责任{10}。

对于网络服务提供者，法案规定了其通知义务以及执行权利保护委员会对其服务对采取断网等技术措施。网络服务提供者在接到执行通知后15日内，必须予以执行，否则将面临最高额达5000欧元的罚款。

HADOPI法案自颁布实施以来一直饱受争议。一方面，该法案的实施取得了良好的收效，许多人在收到权利委员会发送的第一封侵权警告邮件时会停止继续侵权。另一方面，HADOPI法案在一定程度上侵犯了公民的言论自由，授权网络服务提供者对侵权用户进行监控也无疑侵犯了公民的隐私权。2013年7月8日，HADOPI法案被法国政府撤销，但法国政府做出的新尝试值得各国借鉴{11}。

（二）英国《数字经济法案》

2008年10月，英国政府启动了“数字英国战略”。随后，英国政府进行部门改组，设置了商业、创新与技能部（BIS）。该部门在2009年1月和文化媒体与体育部联合发布了《数字英国》白皮书及实施计划，该白皮书内唯一一项立法项目便是制定《数字经济法案》（Digital Economy Act）。2009年11月，英国《数字经济法案》通过了上议院与下议院的审议，在2010年6月8日，已经有大部分条款正式生效，拉开了建设“数字英国”的新序幕。《数字经济法》共有48条，主要涉及著作权的网络保护、更改互联网域名注册的新规则、独立电视和广播业务、修改广播电视公司管理规则、电子书籍的公共借阅权等方面{12}。在此，主要介绍有关网络服务提供者著作权保护责任的部分。

《数字经济法案》中最饱受争议的条款便是关于网络著作权保护的条款。在这一部分中，法案首先对网络服务提供者的初始义务即通知义务和报告义务进行了规定。通知义务指网络服务提供者在接到著作权人向网络服务提供者发出的含有涉嫌侵权的用户的IP地址以及证明该用户“明显侵权”的证据的侵权报告后，应当在接到该侵权报告之日起一个月内向涉嫌侵权的用户发出涉嫌侵权的通知。报告义务指网络服务提供者应当提供向著作权人提供著作权人根据初始义务条款要求网络服务提供者出具的侵权者清单，这些清单包含侵权用户的有关侵权行为的信息，当然这些信息应当是匿名的，著作权人若是想得到侵权者的具体信息还需要通过法定程序{13}。

其次，本法案规定了网络服务提供者的技术义务。这是引入了“三振法案”中的相关程序，即如果初始义务尚不足以阻止用户继续侵权，国务大臣有权要求通信办公室评估是否需要网络服务提供者进一步履行技术义务，或者为进一步采取技术措施做相应准备。技术义务包括限制侵权用户网络链接的速度、阻止侵权用户获得或使用特定的信息或数据、以断网或者其他方式暂停对该用户提供网络服务等方面。

为了平衡网络服务提供者、著作权人以及网络用户的各方利益，法案设置了一个独立的申诉程序，赋予被指控为侵权人的用户申诉的权利。当该用户认为侵权报告中的“明显侵权”不能构成对著作权的侵犯或者侵权报告没有提供被指控侵权的用户的IP地址时，可以向独立的行政机构提出申诉。如果裁判做出对该用户有利的裁决，网络服务提供者、著作权人就应当对该用户已经遭受的不利损失做出合理的经济赔偿{14}。

除此之外，法案还规定怠于履行初始义务或者技术义务的网络服务提供者将有可能面临最高额达25万英镑的罚款。并且如果国务大臣认为有必要还可以发布决议提高最高罚款数额。

（三）美国SOPA/PIPA议案与反盗版六振警告系统

SOPA议案（Stop Online Piracy Act）是美国为了打击网络盗版，保护知识产权在2011年10月由众议院提出的立法案。在SOPA议案出现之前，为了应对传统著作权人长期遭受网络盗版困扰这一问题，美国早在1998年颁布了《千禧年数字版权法案》（DMCA），为网络服务提供者开辟了“避风港”，这对美国的互联网行业发展早期起着十分重要的作用。而今，著作权产业与互联网产业之间的矛盾日益激化，SOPA议案的提出就是缓和两者矛盾激化而产生的阶段性产物{15}。

SOPA议案赋予了首席检察官以法庭禁令要求网络服务提供者、网络广告商、在线支付服务商暂停与涉嫌侵权的网站进行交易，并要求搜索引擎服务商不显示该网站的地址或链接的权利。首席检察官还有权在无法确定国外侵权网站的域名注册人或者所有权人、经营者的情况下对该侵权网站或其域名提起对物诉讼。随后法庭将对该国外侵权网站的域名注册人或者所有权人、经营者发布临时禁令或者诉前禁令。根据该禁令，1．服务提供商有义务采取合理的技术措施阻止美国境内的用户访问禁令所述的国外侵权网站或其子网站；2.互联网搜索引擎有义务不再为该网站及其子网站提供直接的超文本链接；3．网络支付服务提供者有义务防止、禁止或终止居住在美国境内或者隶属美国司法管辖区的消费者与侵权网站或其子网站适使用的网络账号之间的支付交易；4．网络广告服务提供商不应当再为国外侵权网站及其子网站提供广告服务或与之联络，终止为该网站或其子网站提供广告或者能够访问到这些网站的有偿或付费检索结果、链接或其它定位服务，并终止支付或接受此类网站的相关服务费用。上述网络服提供者阻止该网站继续进行侵权活动且采取这些措施应当尽可能地迅速，除非法院规定了限期，否则在任何情况下都不得超过接到法院禁令后的五天{16}。

SOPA议案可以说是借鉴了法国的HADOPI法案、英国的DEA法案，但相比之下，SOPA对于网络服务提供者的义务与责任的规定更加清晰明了，对于技术措施的规定也更加明确。

与SOPA议案基本同时期的PIPA议案（Pre-venting Real Online Threats to Economic Creativityand Theft of Intellectual Property Act of 2011）是由参议院制定的。该议案提出的目标是“加强执法行动，打击流氓网站经营和注册”。SOPA议案与PIPA议案的内容基本相同，但SOPA议案主要是借由扩大网络服务提供者的连带责任来打击互联网盗版，PIPA则侧重于扩大美国政府权力以及知识产权人的权利来打击专门发布侵犯知识产权的内容或虚假内容的非法网站，特别是在美国境外注册的上述网站，以保护知识产权。

SOPA议案与PIPA议案在制定之初反对之声便如潮水一般，通过实施后更是遭到公众的强烈反对，2012年初便被束之高阁。然而美国政府并没有放弃对于著作权人、网络服务提供者和网络用户之间的利益平衡的尝试。2013年2月25日，美国反盗版六振警告系统（Copyright Alert System,CAS）正式启动，该系统由美国版权信息中心（CCI）负责。当著作权人发现网络上存在非法分享的侵权行为时，可以联系相关网络服务提供者进人CAS系统。CAS系统共包含六次警告程序：第一次警告是由网络服务提供者向用户发出电子邮件并在其登录网页面进行提示，告知用户的行为可能涉及侵犯他人著作权；如果非法分享仍然继续，网络服务提供者将会发出第二次警告，该警告可能是电子邮件，兼具通知功能，也可能是电话形式，兼具教育内容；第三次、第四次警告是以电子邮件形式进行的升级版警告，要求用户在上网活动之前先观看相关的版权保护宣传视频，告知继续侵权网络服务提供者可能采取的相关技术措施；第五次、第六次警告则是对经过屡次警告仍然我行我素、不停止侵权的网络用户采取的实际措施，用户的网络速度、网络服务等级可能被网络服务提供者暂时降低，或者在一段时间内对其登陆页面进行重新定向，直到用户联系网络服务提供者或者该用户完成一个在线版权教育计划{17}。

相较SOPA议案与PIPA议案，六振警告系统中并不包含断网这一举措，更多的是以教育的方式让网络用户认识到侵犯著作权的非法性，提高整体公民的著作权保护意识。我们应当承认的是，从三振出局到六振警告不仅仅是美国政府著作权保护行动的变化，更是社会著作权保护理念的转变。

五、完善我国相关立法的建议

网络服务提供者是信息传播的桥梁，但在传统出版行业与互联网产业的矛盾日益激化的今天，对网络服务提供者的著作权保护责任在立法中加以规制就更加势在必行了。

（一）构建完善的制度体系

1．坚持立法过程中体系观的指导

构建完善的网络服务提供者著作保护责任制度的体系，首先要有统一正确的价值取向。法律条文的设计会受到立法者的价值取向的影响，立法者的价值取向在很大程度上影响了具体规范之间内在逻辑的统一性，统一、正确的立法价值取向能够确保各个条文对行为评价的统一性，也能显示出法的理性。而另一方面，在法律没有明确的规定时法官可以根据立法的取向来推断出正确的法律规则。其次，要使法律规范之间相互协调，不能孤立地进行立法，要使一系列的法律规范同时为同一法律目的服务。最后，应当区别生活事实与规范事实。“从立法者的视角来看，法官一般的活动就是：从当事人陈述的生活事实中，找到一个法定的事实构成，换言之就是将有争议的某个事实归纳、吸纳到法定的事实构成之下。”若立法者不能将生活中的事实加以凝练升华，直接将其视作规范中的事实加以规定，当新的事实发生时则可能引发法律解释上的困难。

2．以公平正义的角度坚持利益平衡原则

在传统的著作权保护模式中，国家的著作权政策目标是“授予著作权人和公众权利之间的一个精妙的平衡”{18}，但是在现实中，我国现行法律对于著作权的保护遵循的是弱保护原则。在网络环境下，网络服务提供者并非像网络用户一般想从网络上获取某些自己需要的信息，也非像著作权人那般在网络上发表自己的作品，其作为一个信息传播的中介，应当被当做一个独立的主体被纳入到著作权保护责任体制内。利益平衡原则作为传统著作权法的基本精神，自然也适用于规制网络服务提供者著作权保护责任立法当中。在坚持利益平衡原则的同时，还应当遵守适度保护原则。

（二）完善“避风港原则”

“避风港原则”最早是由美国为了世界知识产权组织（WIPO）试图解决因互联网络蓬勃发展的背景下的著作权保护问题，通过国内立法的方式制定了《数字千禧年版权法》（DMCA），为互联网络环境下的著作权保护提供了相应的法律依据。为了适应新的网络环境，平衡网络服务提供者、互联网络终端用户和著作权人之间的利益关系，我国也在立法中引入了“避风港原则”，从《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第5条、第7条，《信息网络传播权保护条例》中第14、15、22、23条，到《中华人民共和国侵权责任法》中第36条，对于“避风港原则”均有相应的吸收和借鉴，随着网络侵权问题的增多，“避风港原则”也受到了越来越多法学学者的关注。我国关于“避风港原则”的立法理念是不使网络服务提供者承担过于严格的责任，然而众多网络服务提供者利用法律漏洞，滥用“避风港原则”，逃避著作权保护的责任。对此，笔者提出如下建议。

1．弱化著作权人的举证义务

在“通知-移除”这一规则中，《信息网络传播权保护条例》要求著作权人的通知书包含网络信息构成侵权的初步证明材料，这对于著作权人是不公平的，因为网络服务提供者很可能在利益的驱使下利用权利证明刁难著作权人，或者以网络服务提供者以自己并不知情或没有能力审核先关侵权内容为由规避移除相关涉嫌侵权的内容。此时著作权人本就处于弱势地位，还要承担相应的举证责任，无疑加重了著作权人的责任。

此时，若“通知”仅以告知网络服务提供者其网络平台上的内容涉嫌侵权为限，而不必由著作权人承担过重的举证责任，著作权人维权活动的效率就能够大大提高。同时，网络服务提供者即使不立即移除，也应当立即停止向公众继续播放，以防止由于网络服务提供者处理不及时而使著作权人的损失进一步扩大。继而网络服务提供者应当积极与主张权利的人进一步取得联系，要求其举证，证明自己是权利人，而后网络服务提供者再进一步采取措施，彻底删除相关的侵权内容或者移除侵权的链接，若果经过审核认为声明权利的人不能提供进一步的相关证明材料，网络服务提供者则有权拒绝彻底删除相关的侵权内容或者移除侵权的链接，以此来降低网络服务提供者承担的风险。

2．适当强化网络服务提供者的责任

在我国“避风港原则”制度体系框架下，侧重于网络服务提供者的权益保护，以尽量避免网络服务提供者为了免除责任投入大量精力和资金来进行著作权审查而不堪重负，影响互联网产业的发展的情况。但现在，著作权人往往成为网络环境中的弱势群体。加强对著作权人权利的保护，强化网络服务提供者的著作权保护责任势在必行。

在北京中青文文化传媒有限公司诉北京百度网讯科技有限公司这一案件中，北京市第一中级人民法院负责本案的法官就认为，网络服务提供者对于著作权的保护不可能始终停留在同一水平上。随着网络技术的进步，对于网络服务提供者的著作权保护责任应当是日渐严格的，网络服务提供者在获得利益的同时，应当付出精力与资金来探索新的著作权保护技术。比如，就P2P方式的著作权侵权问题而言，可以通过对P2P技术软件的开发商和购买该软件的用户进行“直接加税”，对侵权行为的水平进行控制。另外，若是侵权行为是显而易见的，有关行政部门可以强制网络服务提供者对侵权用户采取降低信用等级、降低网速、取消链接等进一步的技术措施来防止侵权行为的继续，网络服务提供者应当遵守，否则就要承担民事责任和行政责任。

3．增强著作权保护责任意识

现在，许多国家都进行了引入“三振法案”的立法尝试，虽然都以失败告终，但这也为我们规制网络服务提供者的著作权保护责任，平衡网络服务提供者、著作权人以及网络用户的利益关系提供了一个方向。比起法国“三振法案”与英国DEA法案的激进，美国采取的相对温和的六振警告系统就很值得我国借鉴，通过网络服务提供者对侵权用户进行不断地通知，告知其正在进行侵权行为，并嵌入著作权保护的教育系统，让每一位终端用户都了解著作权法，增强著作权保护意识，也不失为一种有效地防止侵权的方法。

总之，对于网络服务提供者著作权保护责任的规制，其核心就在于如何平衡网络服务提供者、著作权人以及网络用户的利益关系。同时如何实现保护网络用户的个人隐私、网络信息自由共享、促进出版业与互联网产业的进步等问题之间的平衡，是世界各国都必须面对的难题，但我们应该相信，人类智慧在新时代的著作权保护问题面前必定能得到更好的体现和验证。

【注释】基金项目：天津市哲学社会科学规划项目“预防性网络著作权保护机制研究”的阶段性研究成果，项目编号：TJFX15-006。

作者简介：吕凯，男，天津大学法学院教授，主要从事科技法学和经济法学研究；李婷，女，天津大学法学院2015级法律硕士研究生，主要从事经济法学研究。

【参考文献】 {1}唐文东．论网络服务者对著作权保护责任制度的完善[D].湖南：湖南师范大学，2012.

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{5}程亚洲．网络著作权若干问题研究[J]．甘肃政法成人教育学院学报，2006,（1）:37-39.

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【期刊名称】《天津法学》【期刊年份】 2016年【期号】 1