近来，读了一些民法方面的论著，感触良多。在看到中国民法研究取得重大成就的同时，也发现它们在研究方法上存在一些错位。今特地指出，以引起注意，展开讨论，并求教于方家。

一、空间错位——崇洋迷外

一般认为，法德意日等国民法是民法的先行者、佼佼者，而中国民法自古欠缺，于今亦不发达，所以当今中国民法学者一谈民法，就言必称法德意日，而没有立足中国、中国民法，甚至根本就忘了中国、中国民法。而且，提到中国民法时，也常常将其当作批判的对象。

自从吉尔兹提出“法律是地方性知识”以来，应者云集。但在讨论民法、民法的借鉴移植时，人们恰恰忘了这一点，信以为民法只是普遍性的知识，没有了地域限制，可以放之四海而皆准，可以照抄照搬法德意日等国民法，甚至民法就是民法，可以去除其前面的国籍限制。我认为不能笼统地说“法律是地方性知识”，因为法律既是地方性知识，也是普适性知识，是它们两者的内在统一。这里的关键是要具体问题具体分析，分析哪些知识是地方性的？哪些知识是普适性的？笼统地说法律是“地方性知识”还是“普适性知识”，不仅没有意义，而且弊端甚多。如把“地方性知识”与“普适性知识”错置误用就十分有害。民法亦然，民法既有普适性，也有地域性。相较于其他法律部门而言，鉴于民法与人们的日用常行、社会生活、市场经济、市民社会等密切相关，因而更具普适性，但仍然不能据此忽视民法的地域性。过去人们对于民法的地域性，主要侧重于民法的“亲属篇”，日本人所谓的“民法出，则忠孝亡”，即是如此。不过，民法的地域性还有更广阔的方面和内容，包括民法的主体、物权和债权等都有相当的地域性。法律有形式与实质之分，形式是其法律规定，实质是其存在基础，法律不能仅看其字面规定，更要检视其存在基础。即使是完全相同的一个法律条款，但因其所依据的经济、政治、社会和文化等的不同而大有不同。比如，各国民法典均有关于“成年人”（完全民事行为能力）的规定，但很显然，不同国家的人何时“成年”是有所不同的，所以各国根据自己的经济、政治、社会和文化等国情去确定“成年人”的年龄。也就是说，各国均有关于“成年人”的规定是普适性的，但关于“成年人”的具体年龄的规定则是地域性的。如中国《民法通则》第11条第2款规定“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这款规定就是一种重要创新、一种中国特色。

春秋时期的晏子就告诉人们：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。”植物如此，法律也是如此。移植外地的法律，一定要看其是否适合我们的水土（国情），如果水土不服，法律就会异化。如“私有财产神圣不可侵犯”，这是许多民法特别是资本主义民法的一大基本原则，我们一些民法学者也主张照抄照搬，认为“从民法的眼睛看来，在市场上流转的所有权就是所有权，从私法角度区分所有权是没有意义的。”[1]也有民法学者认为，物权法没有必要区分物权的公有与私有。“凡合法取得的财产，无分公有私有给予同样的保护。不以生产资料所有制性质划分所有权类别。”[2]

不是要不要区分公有与私有，而是现实中已经存在着公有物权和私有物权，如他们也承认，“把所有权区分成国家所有权、集体所有权等，这些所有权当然是现实存在的”。[3]既然如此，那么我们就不能回避现实及其问题。这个问题就是，以私有制为基础的资本主义国家的物权法能否完全适用于我国公有制与私有制并存的物权现实。我们只借鉴了外国民法私有物权与私有物权之间的物权法，对于私有物权与公有物权、公有物权与公有物权之间的物权法反而不借鉴了。他们不是也承认，“可是从公法的角度来看管理是不一样的，可以从很多其他角度如特别法去处理”?[4]不是也说需要对公有物、公用物、国家专有财产作特别规定吗？不是也说要对防止国有财产流失作出特别规定吗？这正是中国物权法努力的方向和应有的特色，但我国的民法学者大多对此重视不够、语焉不详，以为回避问题就解决问题了。

许多人主张物权法要确立“一体承认、平等保护”的原则，即对我国目前存在的各种类型的物权要“一体承认、平等保护”。但这种主张缺乏深入辨析，似是而非。公有制，虽号称“神圣不可侵犯”，但人的私性决定了，绝大多数人总是先私后公、私而忘公、损公肥私，人们关心私有财产胜过关心公有财产千百倍。对私有财产的保护是人的本能，但对于公有财产的保护则是人的觉悟，并且是很高的觉悟，一般人没有或达不到的觉悟。公有财产与私有财产相比，两者的保护力度是大有不同的，甚至可以说公有财产是保护力度最弱的财产。正因为如此，所以要给予公有财产以特别保护。这与给予弱者以倾斜保护（民法中也有类似的制度）是一样的，这种保护并没有违背“平等保护原则”，而恰恰是对“平等保护原则”的真正实现。区分不同所有制而给予区别对待，并不能简单地等同于“高低贵贱之分”、歧视私有制、侵犯私有制。这取决于法律怎样对待私有制。像过去那样“大公无私”“公而忘私”“国而忘家”的做法，当然会侵犯私有物权，但是如目前我国《物权法》规定的那样（如第55、56、57等条），对公有物权严格监管、防止其流失、使其保值增值，不但不会侵犯私有物权，反而会保护私有物权，因为私有物权归私人所有，但公有物权最起码从理论上讲归公众所有、归全民所有，最终归人人所有，会转化为私有物权。如我国2014年财政用于民生的比例达到70%以上。所以，保护公有财产也是保护私有财产，并且是保护最大多数人的私有财产。

虽然制定物权法是社会主义市场经济的必然要求，但问题是要正确理解社会主义市场经济。虽然今天的社会主义市场经济与以前的社会主义经济，一个重大的不同就是承认非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部门，它们与公有制经济一视同仁，但这并没有否定公有制经济，社会主义市场经济并不等于非公有制经济，更不是纯粹的私有制经济，而是公有制经济与私有制经济并存的市场经济，其中的公有制因素正是社会主义市场经济与资本主义市场经济的重要区别之一。既然有区别，既然物权法是所有制、财产状况、物权类型的记载和表述，那么在物权法上就应该有所表现。但仔细对比一下我国的《物权法》与资本主义国家的物权法或其“物权篇”，几乎没有什么差别，如果没有后来增加的第55、56、57等条，可以说我国的《物权法》确实就是高仿或抄袭了外国民法或其物权法了。更可怕的是，如果没有这些规定，公有财产将会被侵吞、贱卖、私分、流失，成为极少数人的私有财产。我想，这也是许多笼统地主张“一体承认、平等保护”的民法学者所不愿看到的。

巩献田教授给物权法“横加四项罪名”，当然有点上纲上线，但一些学者反击巩教授的言论也是“高大上酷”的，例如，“一部民事法律被推到这场决定中国改革开放的前途命运的政治争论的风口浪尖上，社会主义市场经济体制与单一公有制的计划经济体制的再次较量，被转换为要物权法还是要社会主义的二择一的命题。”“是坚持社会主义市场经济体制，还是倒退回单一公有制的计划经济体制的历史抉择，被托付给了一部民事法律：物权法！”“中国人民没有受巩献田一伙极左派的蛊惑，他们明智地选择了物权法，选择了社会主义市场经济体制！”“物权法以高票获得通过，宣告了关于改革方向的第三次政治争论的终结。物权法的通过和实施，就彻底堵塞了中国向单一公有制的计划经济体制倒退的可能性！”等等。其中，“社会主义市场经济体制与单一公有制的计划经济体制的再次较量，被转换为要物权法还是要社会主义的二择一的命题。”这是偷换概念，物权法与社会主义并不是二择一的命题，社会主义也需要物权法，当然，社会主义物权法不是只保护单一公有制的物权法，而是既保护公有财产又保护私有财产的物权法，不是只保护私有财产的物权法，更不是只照抄照搬资本主义保护私有财产的物权法。如果只是原有物权法草案，未有后来增加的保护国有资产的那些特别规定（第55、56、57等条），物权法能否通过都不好说，更不要说高票通过了。今天人们应该抛开那些非学术的无谓争吵和不必要的相互指责，从上纲上线回归理性冷静的思考，思考民法或物权法能否承担如此重大的政治使命？纵观民法历史，虽然民法与政治是相得益彰的，但民法主要是政治革命的产物和革命成果的记载，《法国民法典》如此，《德国民法典》也是如此、《日本民法典》还是如此。民法不能僭越宪法，民法承担不了政治革命或变革的使命，而只是它们的记载和表述。

对于外国民法（包括物权法），我们能否照抄照搬呢？一定要检视物权法存在的基础。在既存在公有物权又存在私有物权的国情下，其物权就应有所不同。只有在私有物权高度发达健全的情况下，私有物权之间才能相互制约、相互校正。因为“每个人为改善自身境遇自然而然地、不断地所作的努力，就是一种保卫力量，能在许多方面预防并纠正在一定程度上是不公平和压抑的政治经济的不良后果。”[5]但在私有物权不发达不健全的国情下，特别是私有物权与公有物权并存的情况下，私有物权与公有物权交易时，公有物权往往处于劣势，“私有财产神圣不可侵犯”，常常导致“公有财产神圣但可侵犯”。虽然公有制、公有物权有许多弊端，如无效率或低效率，易于被侵吞、挪用、私化、贱卖、流失，等等，但这些弊端正是改革它的原因，而不是抛弃它的理由。世界上许多资本主义国家都有公有制、公有财产、公有物权，如国有企业、国管企业、国立大学等。也正因为如此，所以需要对公有物权严加监管。[6]

一些民法研究不是以问题为导向，而是以外国为标准。凡不合外国标准的，就是错误的。如“法律行为”的概念即是一例。[7]我们一些学者拿德国民法的标准来衡量中国民法，以其是非为是非。尽管德国民法的“法律行为”仅指意思自治或私人自治行为、合法行为，也许在德国这些已经约定俗成，但在中国笼统地说“法律行为”定会引人误解。因为众所周知，一切行为都是在人的意志或意思支配下作出的，都体现了行为人或当事人的意思自治，不仅民事法律行为如此，其他法律行为也是如此，体现当事人意思自治的法律行为绝不仅限于民事法律行为，谁也不能否认“行政法律行为”“经济法律行为”（这一概念准确与否另当别论）中也能体现当事人的意思自治，如行政合同、政府采购合同等等，所以不能笼统地说“法律行为”，而必须进一步明确其所指。为此，在“法律行为”之前加上“民事”这一限定词，进一步突出其“表意设权”的本质，无疑是必要的，也是确当的。难道德国法学传统中没有加上“民事”这一限定词，我们就不能加、不敢加了，加上了，就“泛化了”、“非私法之福”了；[8]难道在德国法学传统中法律行为就是合法行为，我们就不能加以区分了，区分为合法行为与非（不）法行为就错了？为什么一些人那么强调意思自治，可偏偏在学术研究、在研究意思自治时却缺乏意思自治（意志自由）呢？这种研究及其方法很是令人匪夷所思。按照这种标准，中国民法就无法创新了，也无需创新、不敢创新了。其实，原本是德国民法将“法律行为”特定了（将法律行为特定为民事法律行为）、泛化了（将民事法律行为泛化为法律行为），而中国民法将其明确化、精确化了，在“法律行为”之前加上“民事”而成“民事法律行为”，这一“中国民事立法上的创举”，可以说是难能可贵的，最起码是符合中国国情的。将一个部门法（民法）的核心范畴——法律行为——上升为整个法学的基本范畴，这既是法理学的发展规律，也是法学的重要创新。[9]如果我们能够进一步创新，加上“民事”而减去“法律”，使之成为“民事行为”，那将是更大更好的创新。因为行为的法律意义，并不在于合法与非法，而在于是否具有法律意义，尤其是能否引起法律后果，而具有法律意义和能够引起法律后果的行为并不仅限于“合法行为”，非法行为同样如此，甚至更加如此，因为非法行为更能引起法律纠纷，也更需要法律裁判。

其实，这里提出了一个重要的法律语言学的问题。法律的属性决定了法律的概念术语一定要尽可能地与大众话语相一致，一定要尽量在通用语义上去使用，一定不要颠覆背离常识。在这方面民法原本堪称典范，如监护、债、合同、抵押、担保、婚姻、继承等等都是如此，它们源于民事生活，成为民法概念术语，有的还高于民事生活。但随着民法越来越发展，似乎也越来越专业化、小众化了。这有很多原因：一是不排除许多民法问题过于专业化，难以大众化，不得不使用一些专业化的概念术语；一是不排除偷懒省力、照抄照搬的原因，许多概念术语是可以中国化、也应该中国化的，但因为如此而未能中国化；一是出于与国际接轨、国际化的原因。严格说来，人文社会科学包括法学从来就不可能完全与国际接轨、国际化，不存在统一化的国际化，也不存在无国别性的国际化。如“tort”、“contract”等等，我们不能因为国际接轨、国际化，所以只好音译而不将其翻译为相对应的汉字——“侵权”、“合同”，不读着“侵权”、“合同”吧。字形、读音都不一样，何谈统一化的国际化？如此拘泥于国际化又有多大意义呢？国际化需要国别性，国际化是国别性的集大成和公约数，各国人文社会科学丰富和发展了国别性，才是对国际化的丰富和发展。一是不少人借口约定俗成为其辩护。那么，到底什么叫约定俗成？目前约定俗成到何种程度？中国引进外国民法的一些概念术语也不过百十来年，至今它们中的一些概念术语并没有完全约定俗成，特别是没有在大众中约定俗成，充其量只在少数法律专家学者中约定俗成了，即使是他们也持有不同意见，如“法律行为”就是如此，其中的“物权行为”、“物权合同”更是如此。当有人问德国民法学家：“中国是否应该在即将制定的法律中，尤其是物权法中采纳物权合同”时，该民法学家回答说：“尽管我作为一名德国法学者确知物权合同在德国享有重要地位，但我的回答是，中国立法在法学界未澄清这一问题之前，不应该在法典中规定它。而且中国为什么要接受一个欧洲近代被少数国家接受的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢？”[10]一些法律概念之所以难以约定俗成，难以在大众中约定俗成，一个重要原因就是它们脱离常识，甚至颠覆了常识。如“法律行为”就是如此，在大众看来，它怎么可能只限于民法领域或就是“民事法律行为”呢？还有将“法律行为”与“事实行为”对应起来也是如此，两者在常识意义上、在通用语义上不是二分的、相对的、对立的，只有经过特定化（其实也是反常化）以后才能达到上述目的。因为“法律行为”何尝不是“事实行为”呢？如真要准确无误地区分两者，应该是“意思表示行为”与“无意思表示行为”，嫌其不雅，也可叫做“主观行为”与“客观行为”，或者“法律行为”与“法律事实”。任何需要特定化、特别是反常意义上特定化的概念术语，都不是好的概念术语，无需特定化，大众基于常识常情常理就能在自己心目中引起强烈共鸣的概念术语才是最佳的概念术语。法律的属性决定了法律特别是民法的概念术语尤应如此。如果我们从今天开始，按照大众话语、在通用语义的基础上再造（民法）法律概念术语，过上几十年、百来年，它们就可以、也完全能够重新约定俗成、真正大众化的约定俗成。

又如“买卖不破租赁”。有学者批评《合同法》第229条设立的“买卖不破租赁”制度，该条规定：“租赁物在租赁期间的物权变动不影响租赁合同的效力”。[11]不是不可以批评，但批评的标准不是外国民法的规定，而是中国的实际，以及这种规定是否符合中国实际。有作者几乎穷尽了《德国民法典》、《瑞士债务法》、《奥地利民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》等的规定，却一字不提中国的实际情况，如出租人与承租人的实际情况，城市化、农民工、高房价、住房保障不足等因素。不仅不动产存在这样的问题，动产也存在类似的问题。幸好中国“台湾民法典”还有相同的规定，这可能是由于两岸的国情文化等实际情况相同使然，（其实，中国“台湾民法典”原本也是大陆的，也在大陆实施过，只是后来由于大陆废除“六法全书”才使之局限于台湾地区），却认为是“或许属于例外”。法律是经过严格程序、反复讨论、集思广益后制定的，不应该是“或许属于例外”，而是中国实际的确切反映。法律包含着思想交锋中获胜一方的意见，我国大陆和台湾地区的民法之所以作如此之规定，肯定是因为绝大多数人赞成这一规定。

法条是法典的有机组成部分，被法典体系化了，以至于“牵一条而动全法”。法条不宜单独适用，而应纳入法典、立足法典进行综合考量后一体适用，因而没有必要过分纠缠于法条的单独规定。这也是需要制定法典的重要原因。此外，法条适用也不能一刀切，要具体问题具体分析，要针对具体情况参酌适用法律，这也是需要法律基本原则统帅具体法条的重要原因。

民国时期，为了制定中华民国民法典，当时的人们作了许多实地调查研究，后来出版了《民事习惯调查报告录》。[12]但当今民法学界，没有多少人真正面向中国、面向实际、面向问题，而是面向外国、面向文本、面向结论。这种研究不接地气，隔靴搔痒，隔空喊话，美其名曰“为学术而学术”，其实是不为解决问题而学术，结果也就成了不能解决问题的学术。只注重外国怎样，恰恰忘了中国如何，中国的问题是什么？没有立足中国问题，去参考借鉴国外。这根本就违背了参考借鉴的本义。所谓的参考借鉴，是以我为本，为我所用，“我”是“脚”,“它”是“鞋子”,“鞋子”要适合“脚”，并且“鞋子”合不合“脚”，由“脚”说了算，而不是颠倒过来，削足适履。我国目前的一些民法学者的研究恰恰就是削足适履，强求中国民法要适合外国民法。“外国的月亮比中国的圆”，自卑自轻，不敢提中国特色，久而久之，也就忘了中国特色。在一次学术研讨会上，有一位学者甚至认为，凡是打上中国特色的都是错误的，结果只能“奴隶般抄袭资产阶级的法律，与国民党六法全书没有本质区别”。不妨去比照一下我们的民法与它们的民法，大都是照抄照搬的，没有几条是我们自己的。我们承认民法具有普适性，但这并不等于说民法就没有国别特色了。长期以来，我们对民法的“民”仅仅理解为“民事”，就过于狭隘了，除此之外，民法与民生、民权、民俗、民族等密切相关，它们决定并赋予民法以许多民族特色、国情特色。

中国人的问题，中国人自己最清楚，也只有中国人自己最有能力解决。“我们的民法典应当立足中国国情，体现中国特色，要对中国的现实问题进行反映，应当反映基本经济制度。”[13]中国民法典应该写在中国大地上。

二、时间错位——厚古薄今

民法有着悠久的历史，从古代的罗马法到近代的《法国民法典》，再到现代的《德国民法典》《日本民法典》《瑞士民法典》等等，每一部民法典都是其时代的记载和表述，都烙上了深刻的时代印记，所以人们说，1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代民法典的代表，1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表。

既然如此，我们对待民法典特别是参考借鉴它们时，就应该有时代感和历史观，要立足当下，古为今用，推陈出新。但遗憾的是，我们不少民法学者具有严重的复古倾向，厚古薄今，念念不忘古代、近代民法、现代民法，而忘了当代民法、当代中国民法。时代不同了，但我们还在重复古代民法、近代民法、现代民法的一些陈词滥调，大有刻舟求剑的味道。

黑格尔说，“凡是现实的都是合理的”，这句话充满了争论。倒是可以说，凡是历史的都是合理的。历史上长期存在的一定有其存在的理由，在当时的历史条件下都是合理的。包括专制主义、团体本位、无个人自由等，都是如此。如团体本位就是如此。在社会生产力十分低下的情况下，个人极其脆弱，根本不能自食其力、自力更生，而必须团结起来，结成各种团体并跻身其中，依靠团体的力量或相互协力，才能生存和发展，离群索居就意味着自取灭亡。在这种历史条件下，团体本位就有其优越性，优越于个人本位。不能仅仅根据个人本位之有无去评判民法之有无，个人本位与民法没有一贯的必然联系。虽然古代没有个人本位，但民法一直就有，有人类就有民法，有民生、民事就有民法，古罗马奴隶社会就已有民法。准确地说，是没有个人本位，就没有近代民法而已。即使没有民法也关系不大，因为民俗代替民法发挥着类似的功能。人类生存发展压倒一切，民法不过是为之服务的工具而已。所以，我们不能为了论述近代民法、现代民法个人本位、私人自治，而强求历史、责备历史，把历史说得一塌糊涂。也没有必要繁琐地将其证之于历史，如说“在古代人那里，没有一个明确界定的独立的私人领域，相应地，也没有任何个人自由与个人权利。”孔德赛指出，古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有“个人权利”的自由概念。巴林则断定，在文艺复兴和宗教改革前，看不到个人自由的概念等等。[14]这些引证说明不了什么问题。其实历史也是一本糊涂账，谁也说不清楚。即使西方如此，那么中国是否也如此呢？《桃花源》所描述的“世外桃源”，那是另一种自由。虽然《桃花源》是文字甚至是文学作品，不如历史、哲学真实，但不可否认的客观事实是，那时天高皇帝远，交通十分落后，通讯很不发达，更没有手机、互联网等当代工具，这些因素决定了当时虽是专制统治，但历史条件决定了国家、皇权对社会和个人的控制力是很有限的，名不副实，远远低于现在，因此很难说，今人就一定比古人更自由。其实，两者的自由也无法比较，因为限制两者自由的因素各不相同，就国家或公权力对个人的控制来说，也许古人比今人更自由；但就摆脱必然的束缚来说，今人要比古人更自由，等等。所以不能笼统地说，古人没有自由，更不能据此认为，古代没有自由、没有私人自治，因而也就没有民法。这种结论缺乏历史背景和历史分析。我们研究问题不能停留在别人的结论上，而要作出历史分析，分析为什么如此？历史原因是什么？

一谈到民法的历史或我国民法为什么欠发达的原因，中国传统文化就成了替罪羊。如有人认为：“我想，在我国这个因传统上一直实行封建专制统治从而人格独立、私人自治、个人权利神圣等观念几乎从未发蒙，而新中国建立后长期实行中央集权经济体制从而市民社会从未摆脱政治国家的羁绊而获得相对独立地位的国度，深切揭示法律行为的自治的思想基础的更主要的意义或许就在于此罢。而在中国历史上，人权和自由观念，从未明白确立。”[15]另有学者引证国学大师或儒学大师如梁潄溟等人的言论：“‘权利’、‘自由’这种观念不但是他（中国人）心目中所从来没有的，并且是至今看了不得其解的。他所谓的权通常是威权的权，对于人能怎样怎样的权，正是同‘权利’相刺谬的权。”[16]文献资料代替不了我们自己的思考。我们要思考的是，中国传统文化对中国民法到底有多大影响？不能仅仅停留在文献引证上，而要考诸现实；评价传统文化的影响力，不在故纸堆里而在现实之中、在人的日用常行中，落实在人们日用常行中的文化才是真正有生命力、影响力的文化。据此观之，可以说中国传统文化对当今中国人的影响日益减少，在中国人的日用常行中已很难见证中国传统文化的影响或痕迹了。如中国号称是“文明古国”、“礼仪之邦”，但实际情况又如何呢？公共厕所的“向前一小步，文明一大步”，公交车上的“文明礼让，先下后上”，等等，这些文明提示或敬告，也是一种耻辱柱，恰恰说明一些中国人不怎么文明礼貌，否则何必多此一举呢？这种不文明不礼貌已经举世闻名了。这正是当前中国的文化危机，也是我们为什么要弘扬中国传统文化的重要原因。中国传统文化对民法的影响也微乎其微。如诚信，中国传统文化无比强调诚信，《中庸》曰：“诚者，天之道也；诚之者，人之道也。”“唯天下至诚，为能经纶天下之大经，立天下之大本，知天地之化育。”即使是一般人也知道“言而无信，不知其可”,“人无信不立”，可我们不少同胞仍然缺乏诚信。也许历史上中国民法欠发达与中国传统文化难脱干系，但当今中国民法不发达，与中国传统文化无甚关系。什么专制统治、团体本位、无个人自由、缺乏私人自治等等，均不构成对民法的影响。因为民法就是老百姓自己的活法，有政治性，但更超越政治性。要说对民法的影响，真正有决定性影响的也不是文化，而是作为文化之基础的经济模式，没有市场经济，个人本位、自由主义、私人自治只能是空喊口号，也只有在市场经济的基础上才能有真正健全的个人本位、自由主义和私人自治，进而才有民法。民法毕竟是经济关系的记载和表述。

再说，中国传统文化中也有不少对民法有积极影响的因素，但我们误解了，没有加以继承和发展。如“拾金不昧”就是如此，拾金不昧是中华民族的传统美德，但这是道德，不是法律，不能将其混为一谈。可是我们将道德之高标准法律化了、普遍化了，企图以法律的方式弘扬道德，结果适得其反。先是将其拔高为“拾金无偿”。如《民法通则》第79条第2款作出规定：“拾得遗失物、漂流物或失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”与此相关的司法解释是《最高人民法院关于适用〈民法通则〉的若干意见》第94条，该条规定：“拾得丢失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。”“拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”到后来制定《物权法》时，围绕“拾得人是否有权请求报酬”存在着争论，立法者为了防止丢失“拾金不昧”这一传统美德，不仅否定了这一权利，导致“拾金无偿”，而且上升为“拾金有责”了。如《物权法》第114条~119条之规定，都课以拾得人以义务和责任，包括通知的义务、送交的义务（第115条）、妥善保管的义务（第116条）,“因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任”（第116条），回报也只是“保管费等必要费用”（第116条）。无人认领的拾得物，也是归国家所有而不是归拾得人所有（第117条）。这不是在弘扬传统美德，而是在丢失传统美德。因为如此一来，真就“路不拾遗”了，甚至是不敢拾遗了。即使是孔圣人也不主张“拾金无偿”。《吕氏春秋•察微》记载：“鲁国之法，鲁人为人臣妾于诸侯，有能赎之者，取其金于府。子贡赎鲁人于诸侯，来而让，不取其金。孔子曰：‘赐失之矣。自今以往，鲁人不赎人矣。’取其金，则无损于行；不取其金，则不复赎人矣。子路拯溺者，其人拜之以牛，子路受之。孔子曰：‘鲁人必拯溺者矣。’”孔子的评论“见之以细，观化远也”，他揭示了一个深刻的道理——“子贡谦让而止善，子路受人以劝德。”人们对于中国传统文化对民法的积极影响往往一笔带过，而大谈特谈其对民法的消极影响。这是主观片面的，未足为凭。鉴于此，劝告大家不要动不动就拿中国传统文化说事，拿中国传统文化说事也可以，但一定要具体分析、全面考量，不能顾此失彼、厚此薄彼。

法律应与时俱进。时代不同了，虽然法条甚至原则都一仍其旧，但它们所适用的基础和环境变了。对此，我们是死抱法条和原则不放还是与时俱进呢？如个人本位即是如此。长期以来的群体本位、家族本位和人身依附，严重剥夺了个人权利、限制了个人自由、束缚了个性发展。物极必反，资产阶级革命胜利以后必然要反其道而行之，确立个人本位。当时，人们都刚刚从君主专制统治下解放出来，大同小异，几近平等，没有人能够支配别人，而且社会关系比较疏远，独来独往，许多情况下还只能诉诸自己。当时的经济是商品经济或市场经济的初中期，人们尚能独立自主、平等协商、契约自由、等价有偿，还没有妨碍个人本位。但现在的社会关系已日益紧密，主体间性不断缩小，人与人相互交集、相互依存、相互影响，人已经真正社会化了，成为了社会人，人不仅是个人本位的人，也是社会中的人，甚至是社会本位的人。经过长期的市场竞争，优胜劣汰，生产集中，形成垄断，人们已经发生了分化，甚至两极分化了，少数优胜者被攫升为人上人，是超级主体，而多数劣汰者被贬为人下人，其主体资格已岌岌可危，个人本位已经蜕变成少数人本位，而多数人丧失了主体资格。现在的市场经济是社会化大经济，甚至是全球化经济，人们置身其中，可谓“人在江湖，身不由己”，仅靠个人自己的能力和努力，难以实现个人本位。

又如私人自治也是如此。过去，人们深受专制统治之害，无比渴望自由，并把私人自治与国家干预对立起来，认为国家干预是侵害私人自治之祸根，要实现私人自治就必须限制乃至取缔国家干预。基于此，资本主义国家在经济上实行自由放任，在政治上恪守“夜警国家”，在社会上奉行个人本位，而私人自治只不过是它们在法律上的记载和表述。但随着资本主义经济危机的频繁爆发，特别是1929~1935年席卷资本主义国家的经济危机，充分地暴露了自由放任主义的严重弊端。“凯恩斯革命”和“罗斯福新政”的推行，已终结了自由放任主义，确立了国家干预的必要性，必要的国家干预不但不妨碍私人自治，而且有助于私人自治。尽管“凯恩斯革命”一度被再革命，新自由主义再度抬头，一段时期的诺贝尔经济学奖都授予了哈耶克、弗里德曼、布坎南等新自由主义经济学家，但2008年爆发的全球金融危机重又警告世人，必须注重国家干预、加强金融监管，只有在宏观调控稳健有序的大格局下，才有市场经济，才能私人自治。今天的私人自治与过去的私人自治已有许多不同，在存在基础、指导思想、具体内容和实施方式等许多方面均有重大变化。所以，不能拿过去的私人自治来套今天的私人自治。

再如“私有财产神圣不可侵犯”还是如此。在君主专制统治下，“率土之滨莫非王土，普天之下莫非王臣”，一切都是君王的，其他人没有什么私有财产可言，对他们财产的掠夺也不是什么侵犯。这必然会遭到资产阶级的反抗，所以美国独立战争和法国大革命均源于征税，源于掠夺财产与保护财产的斗争。资产阶级，顾名思义，就是有财产或资产的阶级，保护其财产或资产才能维护其阶级的存在，所以当他们革命胜利以后，必然要宣布“私有财产神圣不可侵犯”，并把它载入法律。但随着财产不断被先占、私有了，已没有一块土地无地主，没有一项财产无主人，后来者已无立锥之地和财产所有了。但是人就有生存发展的本能和欲望，也有生存发展的权利和自由，因而也必然有财产要求，从而导致财产的重新分配，其中就包含着对已有财产的正当侵犯。即使刚开始人人或多或少均有财产，但财产并非静止不变，而是处于不断的流变之中，特别是随着市场竞争的优胜劣汰而导致财产不断地得丧变更，甚至导致贫富悬殊。而且，随着人口的增加，进一步加大了人口与财产之间“僧多粥少”的矛盾。这已经成为社会冲突和政治革命的导火索，也深刻地教育了有产者，不能私尽一切、私囊天下，不能私无人道、为富不仁，而必须认识到财产不仅具有私有性，而且具有社会性，有产者负有一定的社会义务或承担一定的社会责任，必须让出一部分财产保障无产者也能安身立命。否则，有产者与无产者就会两败俱伤、同归于尽。在这种情况下，就不能笼统地说“私有财产神圣不可侵犯”，要说也只能笼统地说说而已，但已不能当真。据有人考证，人们经常引用的那句话——“风能进、雨能进、国王不能进”，是一句子虚乌有的神话。实际情况是，“私有财产可以合法侵犯”，为了保障无产者也能有人格尊严地生存发展，国家必须依法侵犯有产者的私有财产，不仅要对其征税，而且要对其财产权利的行使和利用依法加以限制，还要依法保护公有物、公用物。

我认为，事物的发展需要经过肯定——否定——否定之否定这样一个辩证发展过程以后，才能得到完善。私法也是如此，古代、近代私法及其许多规则、原则和制度，如上述的个人本位、私人自治和私有财产神圣不可侵犯等等都只处于肯定或否定阶段，而没有达到否定之否定阶段，因而都是片面的、不完善的，只有到了当代，经过了正反两方面的发展、较量和辩证，才能达致真理。所以，今天我们研究民法、制定民法典，要参古，更要酌今；要追根溯源，更要与时俱进。

如上所述，《法国民法典》是19世纪风车水磨时代民法典的代表，1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表（其实当时的工业化水平并不高），那么今天我们要制定的21世纪的中国民法典又是什么样的呢？这就取决于我们当下的努力了。如果说在历史上我们落后了，但今天我们和别人已处于同一时代，共同处于高科技时代、全球化时代、互联网时代、信息社会时代、大数据时代、风险社会时代、环境恶化时代、多元化时代等等，能否直面时代问题、倾听时代呼声、把握时代精神、记载时代要求，是人类面临的共同考验。我们能否不再落伍，就取决于我们自己了。但如果我们仍然只会往后看，泥古不化，不能与时俱进，那么我们就辜负了时代对我们的期望和要求，我们就不可能制定出反映21世纪时代精神和时代要求的中国民法典。

三、人物错位——舍己为人

综观现在的许多民法学术论文，映入眼帘的是充斥其中的大量引注，几乎隔几句话，就有一大段引文，有的甚至是“句句都有来历”。一篇万字论文，半数是引文。据说这也是学术严谨和规范的表现，也是与国际接轨。[17]在这些引注中，大量引证的是洋人和洋话，言必称萨维尼、耶林、星野英一、北川善太郎等等，大有挟洋人以自重之嫌。这种研究不是“有我研究”，而是“无我研究”，有的忘了自己有话可说，甚至忘了自己也会说话。

这已经成为了一种严重的学术问题，必须高度重视，拨乱反正。人们首先要搞清楚论著为什么要引注？我认为，引来引去，归根结底是为了“摆事实，讲道理”。如果事实清楚、道理明白，就无需引注了；如果自己事实摆得清楚、道理讲得明白，甚至摆得更清、讲得更好，就更不需要引注了。而且，“事实”、“道理”也不在引注中、论著中，而在实践中、实际中，事实是否清楚、道理是否明白，不在于自己的观点是否和别人的论著相吻合，而在于是否与客观事实、实践实际相符合。由于话语都有特定的语境，有其特指，时过境迁，“境迁语异”，就此而言，其实许多话语都不宜或不必引证。

其次是怎样引证？我认为应坚持以下原则：一是要密切相关，不能东拉西扯。如有人在论述“意思自治”时，引用了一大段禅宗故事——《心中的佛光》，又引用了一大段泰戈尔的《吉檀迦利》，还引用了一大段海德格尔的《存在与时间》。[18]虽然它们都非常经典权威，但由于与民法、民法的意思自治不密切相关，甚至相距甚远，引入其中，就非常牵强附会。一是真确，引证是证据，是为了证明自己的论点，只有引文本身铁证如山才能起到证据、证明作用，这就像标准本身真确才能起到标准的作用一样。但我们的许多引证，本身就似是而非，甚至是错误的，最起码是不确切的，这种引证就起不到引证的作用。如以下这段引文就是如此。齐佩利乌斯亦指出，“私人自治，是尊重个人在私法领域安排自己法律关系的意愿的原则”,[19]不仅读起来磕磕巴巴，而且费劲费解，还很不严谨，一下子就从“私人”跳到了“个人”，偷换了概念。又如“私人自治为个人自由而非集体自由”,[20]个人自由就是自由的主体是独立的个人，而集体自由则是自由的主体是由人所组成的群体。[21]那么，法人是什么？难道法人不是集体吗？难道私人自治只是个人自由而非集体自由？难道私人自治不包括法人自治？一是要真懂真信，真懂真信了，并且确信无疑了，才能引用。一是必要。引证以必要为限，不要堆砌。如有人为了论证“私人自治”（私人自治的由来、历史意义等等），不惜连篇累牍地引证，麦金泰尔说完了、贡斯当接着说、滕尼斯还要说。[22]但关于自由主义或个人自由的文献可谓汗牛充栋，一篇论文、一本著作是引证不完的，引证再多也不过是冰山之一角。但学术研究重要的不是引证别人的话，而是说出自己的话。别人的话，引证不引证都跑不了，是谁的还是谁的，但自己的话说不出来，就没有写的必要，一是引证不仅仅是引证已有的论述，还应推陈出新，否则，这样的引证就是“炒作冷饭”，充其量是“知识考古”。特别是一些二手资料，它们已经是“公共知识”，并无新意。如下面两段引文——“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设权利。相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并由国家予以实现，也即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。”[23]“国家和自由的关系已经成为现代自由观念最主要的困境之一。一方面，国家似乎是对自由的一种威胁：我们要捍卫的公民自由通常是将国家行为作为主要的针对目标。另一方面，国家似乎又是自由的保障者。”[24]这两段引文是常识，并没有增加什么新的知识和信息，增加的只是著作的篇幅和读者的负担。[25]此类引证与否均无关紧要。考虑到论著的创新性要求，应不引证。而且这些引文均可以归结为一句众所周知的话——国家既会侵犯自由，也能保障自由。但问题是怎样才能扬长避短，这就需要具体的制度设计，这才是我们需要研究的重点。可是我们常常连篇累牍地引经据典，但对于需要创新发展具体制度设计时却语焉不详。一是引证也不能照抄照搬，应该取其精华。目前我们的很多引证都是直接引用原文，结果导致引文字数大大增加，正文与引文不兼容，打断了文气，为了避免这些弊端，需要用自己的话准确地转述别人的话，用中国话准确地转述外国人的话。如有人引用庞德的一段话：“这一方法所研究的乃是法律体系和制度准则的哲学基础以及这种体系中的理想要素。它力图构建起法律体系中的哲学牵涉并且力图通过哲学来理解和组合其理想要素。它假定了有关法律目的或法律秩序的目的的理想……”[26]这段话，大概没有几个人能一看就懂。而且，引证可以不引原文而只引观点。这方面，其他人文社会科学学科早已提供了很好的范例，如《经济研究》刊登的论文就是如此，《经济研究》已连续多年被评为最佳中文核心刊物的第一名。一是引证不能引证了事，不能引证完了就完了；不能把引证当结论，引证之后要独立思考、分析评论、提出己见。引文也是引子，目的是为了引出自己的话，是为了接着说，引证只是手段，接着说才是目的，能否接着说以及怎样接着说，才是决定论著水平质量的根本因素。

这种“引经据典”的文风已经影响到了学风，甚至败坏了学术风气。由于引文来自不同的作者，尤其是来源于不同的外文，使得正文与引文、中文与外文之间文字风格都不一样，文脉都打断了，读起来磕磕巴巴，使人缺乏阅读兴趣。毋庸讳言，许多学者写了一辈子的学术论文，甚至著作等身了，但连文字关都没有过，他们的学术论著严重缺乏可读性，总是在挑战读者的耐心，读者没有十二分的耐心是无法卒读的。没人阅读的东西，即使资料再丰富、思想再深刻、论证再坚实，也是枉然。这正是学术缺乏社会影响力的根本原因。也有人喜欢引用一些哲学话语，以为如此就可以使自己的论文深刻入理，这种不必要的“泛哲学化”的文风，使人读得云山雾罩，这种深入但不能浅出的文风是故弄玄虚，本身就违反了民法的属性。民法是民之法，即平民百姓的日用常行之法，应大众化、通俗化。像“嚆矢”这种词，是刻意要使人不好读、看不懂。还有人认为，民法主要是裁判规则而不是行为规则，主要是给专业的法官适用的，而不是让民众遵循的，既然不要“使由之”，便无需“使知之”，因而不应追求通俗，准确就可以了，且说法律语言再通俗，若不经由法律解释，也难以理解法律的现实运作。[27]这种观点似是而非。民法既是裁判规则，也是行为规则，而且首先是行为规则，如果大众能够知之行之，那就大大减少了裁判之必要，诉诸司法裁判是法律最后也是最迫不得已的实施方式。法律特别是民法要尽量通俗易懂，这样的法律，解释起来也更为容易。就像科技知识一样，主要是给科技人员看的，某些高精尖的科技知识，还只有科技专家才能看懂、才能适用。但如此是否就没有必要普及科技知识呢？显然不是，大众了解、掌握必要的科技知识十分必要，所以才需要科普。因为法律是人人之行为规则，与人人有关，人人均需要知行，所以法律也需要普及，今天科普与普法是两大最主要的社会普及活动。

有些人还为自己的繁琐引证辩解，美其名曰梳理“学术源流”或“知识谱系”，是为了学术传承，而指责没有文献引证的人是“空前绝后”、自说自话。不错，学术传承是有了，但也仅是传承罢了，而无力再造。但学术不能为了传承而传承，传承的目的是为了再造。自说自话也许有些不妥，但不能自说自话、无话可说就更不妥了。学术发展如同滚雪球，越滚越大，但每次滚上的只是一点点雪花或雪片，有的甚至滚上的还不是雪花或雪片而是灰尘或污物。我看许多引文就是学术这个滚雪球上的灰尘或污物，不但没有滚大雪球，反而滚脏了雪球。现代印刷技术、传媒技术、搜索引擎、文物保护都很发达，只要在互联网上搜索一下，就一网打尽、应有尽有了。凡是能够、值得传承下来的东西，一样也不会失传，但那些不能、不值得传承下去的东西，无论怎么传承也传承不下去。况且，照抄照搬，不加区分、良莠不齐，也不是真正的传承、最好的传承。现在是互联网时代，互联网改变了许多东西，包括人们的写作和发表方式，人们已没有必要继续保持那种繁琐引证的写作和发表方式。

现在已经形成了一种不良学术风气或评判标准，评价一部论著的好坏，不是比谁的更有己见创见，而是看谁的引文引证更多，以至于只听说过文学创作，而很少听到学术创作，似乎学术不能创作，也不需要创作。难怪有人说：“我们不生产论文，我们只是‘中国知网’的搬运工”。如果一部论著不引证文献资料，似乎就是作者的主观臆断、游谈无根或无稽之谈。这种评价标准是极其错误的，根本背弃了学术创新的使命。翻开许多名著，包括像黑格尔《哲学史讲演录》和罗素的《西方哲学史》这类史学性质的著作，也很少引注，但同样不失为世界名著。另外，既有像马克斯•韦伯《新教伦理与资本主义精神》那样引文超过正文的经典著作，但也有马克思《关于费尔巴哈提纲》那样不仅没有注释，甚至连正文都没有展开、只是提纲而已的经典著作，后者被恩格斯称为“天才的大纲”。其中的一句话——“哲学家只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界”——还被用作了马克思的墓志铭。

如此“掉书袋”的民法研究风气，直接导致了我们的民法研究很少创新、难有己见。大家看看最近颁布的一些民事法律，如《物权法》、《合同法》、《侵权法》（侵权法还有点创造，如将“侵权行为法”改为“侵权责任法”），大都是照抄照搬，过去照抄照搬中国台湾地区的，后来眼界扩大了、学习水平提高了，就开始放眼世界，但还是照抄照搬。其中没有几句话是自己的，自己的创见很少，真知灼见更少。不客气地说，在当前中国法学学科中，民法学是自主知识产权最少的一门学科。

四、学科错位——唯我独尊

民法是生活的百科全书，是市场经济的主干法，是民主政治的本源法，是法律体系的基础法，所有这些都旨在表明民法的重要地位和重大价值。但有些民法学者偏偏爱走极端，上纲上线，居然套用“臭名昭著”的“帝国主义”，喊出了“民法帝国主义”的口号。如此唯我独尊、目无它法，就是民法的学科错位了。

如他们在谈到私人自治、将其等同于私法自治时，甚至以为仅凭私法就能实现私人自治。如有人认为，“所谓私人自治，依Flume的有名定义，是指个人得依自己意思形成法律关系的原则。”[28]私人自治不是空穴来风，它的存在需要许多前提条件，如主体人格独立、地位平等、力量均衡、机会均等、竞争自由、社会公平等等，但这些前提条件并不是天然具备的，也不是始终存在的，而是既先天不足，又后天不佳。到了垄断阶段，由于垄断的形成，市场上存在着垄断者和非垄断者，它们之间已迥然有别，市场格局已是前者支配后者，后者已无法私人自治，私法自治也丧失了存在的基础和作用的机制。在这种情况下，要实现私人自治、私法自治，就需要首先反垄断，只有反垄断完成了，重构了公平自由竞争的市场秩序，才能重启私人自治、私法自治。而这正是反垄断法（经济法）的使命，反垄断法之于私人自治、私法自治具有基础性、先决性的意义。基于此，反垄断法被称为“自由企业大宪章”、“市场经济的基础法”和“经济宪法”。所以，私人自治仅靠民法是不够的，需要其他法律部门的密切配合和鼎力相助。

许多民法学者总是把国家干预与私人自治对立起来。历史上，确实有过种种不正当、不正确的国家干预，现在也仍然没有完全绝迹，可以说，国家干预与私人自治是一对宿敌。在历史上，私人自治是在同专制统治的不懈斗争中争得的，是从国家干预中解放出来的。今天，国家干预依然是侵犯、限制私人自治的最大危险和威胁，要实现私人自治仍然需要同国家干预进行不懈的斗争。但这种斗争不是消灭国家干预，特别是法治化的国家干预，如宏观调控，在社会化、全球化的世局和时势下，私人也许能够微观自治，但面对茫然无知无助的社会化、全球化，已无能为力。即使微观自治也无异于在汪洋大海中驾驶无舵小船，漂浮不定，凶多吉少，是没有多大意义的。可以说，没有法治化的国家干预，也没有私人自治。所以，正确的方法是在国家干预与私人自治之间保持必要的张力和寻求微妙的平衡，而不是不共戴天的两极思维、敌对思维。即使历史上的国家干预劣迹斑斑，但也不能据此将国家干预彻底否定，而要用发展的眼光看问题。因为人类经过不断实践，总结正反两方面的经验教训，已越来越聪明，国家干预也越来越完善，如今天的国家干预已不再对立于私人自治而是有助于私人自治。助推私人自治已经成为法治社会国家干预的重要目标，是否有助于私人自治是评价国家干预正当与否、优劣与否、合法与否的重要标准。

有些人基于“民法帝国主义”，把私人自治搞成了独立的自由王国，最多只受私法调整。但这种私人自治是根本不存在的。无论是何种何时何地的私人自治，都是法律（不仅仅是私法）赋予、保障的，如果没有宪法、行政法等公法限制约束国家公权力，如果没有经济法的市场规制和宏观调控，如果没有社会法为社会成员提供社会保障，就没有私人自治。即使是私法本身，也不是放任私人自治，同时也要限制私人自治，如合同效力特别是合同无效、情势变更原则、“买卖不破租赁”、“乘人之危”、“显失公平”等等，都有国家权力对私人自治的介入；而诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等等，都为国家限制私人自治提供了基本原则。所以，并没有游离于法律包括私法之外的私人自治，私人自治是私人意思和国家意志的合一共治。正如有人所正确指出的：“法律行为是民事主体的意思与上升为法律的国家意志的统一体。一方面，国家及法律尽可能地尊重民事主体的意思，只要民事主体的意思不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认其法律效力，按民事主体的意思赋予法律效力；另一方面，民事主体的意思应在法律允许的范围内表示，惟有如此，该意思才获得法律赋予的拘束力。民事主体的意思若违反了强行性规范或社会公共利益、社会公德，达到了法律不可容忍的程度，就会被坚决否定，归于无效。所以，从根源上讲，民事主体意思的法律效力源自法律，是法律赋予该意思以法律效力的，由国家的强制力保障。”[29]

虽然一些民法学者不那么极端，也承认，“虽然民法归属私法，但创设、适用民法规范的活动——民事立法、民事司法均属应受公法规制的公权力行为，是典型的政治现象。私益与私权的保障、私域的维系均无法脱离公权力的作用或影响，私人自治的保护或限制更不待言。”[30]“私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权，使私人分享立法权，成为立法者”。[31]但只是稍微提及，仅此而已，与论述私人自治时的浓墨重彩相比，不过是轻描淡写，似乎说多了，就突出不了私人自治，而且往往同时话锋一转，继续强调私法本身的无比重要性。

“民法帝国主义”把民法提高到很高的地位，与宪法平起平坐。如有人认为，“如果承认公法与私法的区分，并以此为根据建立法律体系，就可以得出公法的基本法是宪法，而私法的基本法是民法的结论。所以在市场经济国家的法律体系中，由于承认公法与私法的划分，民法和宪法一样都是国家的基本法，民法绝不是部门法。”[32]有人甚至认为民法可以超越宪法，以至于主张在制定物权法时不宜规定“依照宪法，制定本法”。因为在他们看来，民法才是真正的宪法，[33]是经济生活的宪章，[34]最起码“民法典就是小宪法”。[35]这不仅不符合历史，而且脱离实际。鉴于民法是民众生产生活之法、日用常行之法，民众总要并且首先要生产生活、日用常行，所以有人类社会就有民法，只不过民法的表达方式和表现程度不同而已，其中，民俗习惯长期充当了民法的作用。但宪法是后来的资产阶级首先搞起来的。就此而言，民法先于宪法，在没有宪法之前的漫长历史时期，如古罗马时期，就有民法。但不能说民法高于宪法，或者与宪法平起平坐。即使是古罗马的《十二表法》，也得益于当时的平民运动。约公元前470年，平民迫使贵族同意遴选若干保民官以保卫平民。在这一斗争胜利之后，公元前450年，平民编纂成文法的要求也实现了，其结果就是颁布了著名的《十二表法》。《十二表法》虽然仅仅因袭了古代的习俗，但它确实使人们了解了自己的法律权利。[36]到了近现代，民法与宪法的关系就更不同了，近现代民法都是政治革命后的产物和宪法的具体化。如有了法国大革命和《人权宣言》之后，才有《法国民法典》；有了俾斯麦的铁腕政治、统一运动和《魏玛宪法》以后，才有《德国民法典》，有了明治维新和“脱亚入欧”以后，才有《日本民法典》等等。在实践中，一般也是先修订宪法，才能为民法奠定基础。如我国《宪法》第11条、第13条、第15条等之于民法就是如此，它们不仅为《民法通则》《合同法》《物权法》等的制定奠定了现实基础，而且是它们合宪性的法律依据。鉴于此，中国法学会副会长张文显在2015年第12次中国法学创新论坛上指出：虽然民法先于宪法而存在、民事权利体系是现代法律权利体系的原型，但正是因为民法不能有效保护私权而产生了宪法，并由宪法构成了民事权利体系和整个权利体系的人权和物权基石。所以，制定民法典必须旗帜鲜明地“根据宪法”，体现宪法精神。[37]中国台湾学者也认为：“民事立法不能自外于宪法，对于任何依法治国的国家而言，最高位阶的宪法都不应该成为具文，这一点应该没有什么好争的。”[38]

有些“民法帝国主义”者看不到民法的局限性而无限美化民法，如有人引证孟德斯鸠的名言——“在民法的慈母般的眼睛里，每一个个人就是整个国家”，以及日本学者田中耕太郎的观点——“私法的基本概念是人”，喊出了“人的保护：中国民法典编纂的价值基础”的口号。[39]但他们没有具体深入分析民法中的个人是形式平等的人，是具有千差万别的人，这些差别在市场机制和作为其记载和表述的私法规则的作用和支配下，会导致人们实质上的不平等，从而动摇私法的主体平等、私权神圣和契约自由等基本原则，民法不再是“全民之法”而异化为“优者之法”，市场机制和私法规则本质上都是“丛林法则”，只能保护优胜者，不能兼顾劣汰者，不可能保障人人。加上民法的个人本位，是个人先于国家、高于国家，“每一个个人就是整个国家”，结果在民法眼里却只有个人而无国家。民法告诫人们：每个人都要独立自主、自食其力、自力更生，当然也包括自负其责、自生自灭；个人的生存发展是每个人自己的私事，跟国家无关，不能要求国家去保护个人，否则国家就会侵犯私人自由（治）。如此袖手旁观、不闻不问、无动于衷、见死不救的民法，还是慈母吗？真有这样的慈母吗？

民法帝国主义也导致了极端思维，不仅把私人自治与国家干预对立起来，也把交换正义与分配正义对立起来。如认为，一切民事主体出生伊始即皆享有权利能力，不仅是近代以降人类社会获致的最为重要文明成果之一，也是最典型的实践分配正义的例子——国家以“出生”的条件将“人格”（即民事主体资格）毫无差别的分配给人人。[40]其实，这种正义不是“分配”的而是天赋的，无所谓分配。也许在过去存在身份等级的奴隶社会、封建社会，民事权利能力有其意义，但在当代“法律面前人人平等”已经深入人心的情况下，已没有了多大意义。即使承认这是分配正义，也是远远不够的，因为仅仅分配给每个人以人格或民事主体资格，并不能保证其能够有人格尊严地生存和发展。真正的问题是，由于市场交易受竞争铁律的支配，优胜劣汰，按能分配，无法兼济劣汰者和社会弱者，交易不可能完全正义。这些人可以被淘汰出市场，但不能被驱逐出社会，社会要对这些人兜住底、保基本，为此就需要分配正义，如社会保障等。有人批评完了分配正义以后，进而批评公平责任，认为公平责任是分配正义，既然民法无关分配正义，所以民法规定公平责任也是不正义的。确实，有责任就要承担责任，没有责任就不承担责任，是谁的责任，谁就承担责任，这才是公平；而没有责任也要承担责任，这是责任不清，并不公平。但他们忘了，民法也是努力这样做的，能如此，何乐而不为呢？但有些时候，很难如此，责任难以分得那么清，才不得不如此。况且，在分不清责任的情况下，硬要将责任分得一清二楚，不仅强人所难，而且未必是理想境界。民法是生活中的法律，许多当事人还生活在一起，低头不见抬头见，为了各自权益而伤了和气，实属得不偿失；民法也是一种活法，自己要生活，也要让别人生活，所以生活需要谦让、包容、互助，要“难得糊涂”，而“水至清则无鱼”,“人至察则无友”，搞得那么清楚还不如“和稀泥”，对于民事纠纷的裁决来说，只要当事人能够握手言和就是最好的。但许多民法研究恰恰偏离了这一点，想方设法怂恿当事人锱铢必较，动不动就“为权利而斗争”，争得死去活来。法律责任是分清了，但和谐关系也没有了，这不是民法应该追求的境界。有人为了反对分配正义，甚至认为分配正义没有一致公认的统一标准。但真的没有吗？非也，他们没有看到人权就是标准。翻开《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利宣言》，其中就有许多人权内容可以作为分配正义的标准，它们已经被许多国家所签署，并得到了国际社会的普遍承认。正如仅有市场调节是不够的，还需要国家干预一样，同样，仅有交易正义也是不够的，还需要分配正义，分配正义是对交易正义的校正和补充。如果没有分配正义，许多人（如吃低保者等社会弱者）就没有交易的“资本”，他们的“资本”是分配得来的，而不是交易得来的，如果他们连这点“资本”都没有，那么他们拿什么去和别人交易，又哪里有交易正义？

在此，有必要提醒那些津津乐道“民法帝国主义”并以此为荣的人，一切帝国主义都必然灭亡，包括“民法帝国主义”也同样如此。那种“一法独大”、“独法支天”的时代已经过去了，法治国家、法治社会的建设，需要的是法律体系和法治体系，以及由此而来的诸法协同合力共治。

上述我国民法研究现状只是当今我国法学研究的一个缩影，上述问题在整个法学研究中都或多或少地存在，是一种普遍现象。我们应该以此为戒，深刻反思，在开始学术研究之前，首先要端正自己的研究方法，正确的研究方法才能导向正确的研究路径、导出正确的研究结论，才能真正提高我们的法学研究水平。

[责任编辑：乔楠]

【注释】基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国特色社会主义部门法学理论研究”（11JJD820013）

作者简介：邱本（1966-），男，江西宁都人，温州大学法政学院教授、吉林大学兼职教授、博士生导师，法学博士。

[1]参见苏永钦：《大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨》,《比较法研究》2009年第4期。

[2]参见梁慧星：《中国物权法的制定》, http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx? id=2153,2015年12月10访问。

[3]参见注①。

[4]参见注①。

[5][英]亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下册），郭大力、王亚南译，商务印书馆1979年版，第361页。

[6]2015年全国两会上，全国人大代表刘振亚指出：在电改的问题上，以英国在撒切尔夫人时期的私有化政策为例，曾造成该国能源困难的局面，电价涨得最高，因为很多资产都被别的国家买去了。伦敦的电网在第一次改革时被法国公司买走，现在又卖给李嘉诚的公司，花50亿英镑就获得价值600亿的资产。如果在中国，用私企来把控我们的电力资产，大家心不心疼？欧洲的电改有很多模式，但现在基本上走投无路。英国有很多风电但没有钱，法国发配售是一体的，德国是全国划分几个公司，每个公司发电配电电网联在一起。我们国家的能源部门关系国计民生，要听党召唤，为人民服务，如果是私有公司在关键的时候会这么做吗？不会的。现在中国的主要矛盾是解决缺电的问题，提高供电的可靠性，提高效率和服务水平。西方国家在这一实践的结果并不好。5年前意大利改革把电力调度切出去，结果不行，现在又收回来了。我们的上一轮改革1+11：两家电网5家发电4家服务外加电监会。我们的改革力度是最大的。

[7]“法律行为”的概念被法学各学科泛化使用的现象就是一个极好的例证。我国《民法通则》一反德国法系民法的通例，在“法律行为”之前冠以“民事”的限定词而缔造出了“民事法律行为”的概念。这一现象曾被我国许多学者称为中国民事立法上的创举，但问题在于，其他法律部门也使用“法律行为”的概念因而产生了“行政法律行为”、“经济法律行为”等术语。这种“法律行为”泛化的现象绝非我国私法之福，绝不意味着私法的平等、自由等理念在其他法律领域的渗透或扩张。因为德国法系法律行为的核心乃是依据当事人的意思发生法律效果，其背后潜藏的法律价值是私人自治。从民法上的法律行为的德语语源上看，“Rechtsgesch•ft”之“Rechts”并非指实在法，而是指自然法意义上的法，是主观法，即法律保护的权利。“Rechtsgesch•ft”最贴切的释译是（设权表意的）权利行为。而私法以外的行政法、经济法等公法领域所实行的乃是背于私人自治的“法定”原则，因此不存在依据当事人的意思发生法律效果的可能性，质言之，公法领域不会存在私法意义上的法律行为。所谓的行政法律行为或经济法律行为中的“法律行为”，仅指“涉及法律的”或“有法律意义的”行为，是“法律”与“行为”两个词的结合的一般陈述，如果用德语表示，就是“juristischehandiun- gen”。参见易军：《私人自治与法律行为》,《现代法学》2005年第3期；朱庆育：《法律行为概念疏正》,《中外法学》2008年第3期。

[8]恰恰相反，我们有必要将原本只局限于民法的“法律行为”“泛化”为、提升为法律的基本概念，使之通用于其他法律部门，就像“法人”概念一样，它源于民法，但通用于其他法律部门。那是民法对其他法律部门的重要贡献，是“私法之福”。如果按照“法律行为”只限于民法而不能为其他法律部门所通用的思维方式，那么法人也就不能为其他法律部门所通用了，那将严重地阻碍法律发展和法学进步，那才是“非私法之福”。其实，许多法律概念术语都源自民法，民法是为许多法律部门或法律体系贡献法律概念术语最多的一个法律部门。这是民（私）法之功，其他法之福。

[9]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第60~89页。

[10]参见[德]雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2004年版，第166页。

[11]“买卖不破租赁”，本为一项通过适当限制私人自治以倾斜保护承租人利益的制度，但《合同法》第229条设立的“买卖不破租赁”制度则不尽然，祖国大陆学者几乎无人意识到立法者其实好心办了错事，对私法自治矫枉过正。该条规定：“租赁物在租赁期间的物权变动不影响租赁合同的效力”。如《德国民法》第571条第一项规定：“出租人的土地在交付于承租人后……”明确地将出让不破租赁限制在土地租赁，虽然该法第580条以及第580条a将该条准用于其他类型的租赁，但仍以房屋租赁以及已登记的船舶租赁为限。而根据《德国民法》第565条b的规定，只有劳工住宅租赁才适用该条c和d对承租人的其他特别保护的规定。而从《瑞士债务法》第259条第二项和第260条的规定看来，显然只有在租赁标的物为不动产时才有偏向于承租人的保护规定。《奥地利民法》第1120条、《法国民法》第1743条、《日本民法》第605条等皆或以房屋租赁或土地租赁为限或以租赁物经过登记为限。我国“台湾地区民法”第425条虽规定让与不破租赁也适用于动产租赁，或许属于例外，但这一立法已遭致理论上的激烈批评，如苏永钦先生即认为，德国、瑞士、日本均只保护不动产承租人，台湾地区民法扩大到所有承租人，政策实在难谓妥当。参见易军：《私人自治与法律行为》,《现代法学》2005年第3期。

[12]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上下册），中国政法大学出版社2005年版。

[13]参见王利明：《制定一部代表21世纪的民法典》,《经济参考报》2014年11月18日。

[14]参见易军：《私人自治的政治哲学之维》,《政法论坛》2012年第3期。

[15]易军：《私人自治与法律行为》,《现代法学》2005年第3期。

[16]程立显：《伦理学与社会公正》，北京大学出版社2001版，第197页。

[17]据说这是当代西方的学术传统，而当代西方的学术传统又源自美国联邦调查局。如警察讯问嫌疑人，都要一一记录在案。包括明知嫌疑人的性别，也要明知故问。所以有人开玩笑说：“是男是女都分不清，就敢抓人”。

[18]参见《重申意思自治：民法的精髓和要义》，因匿名审稿，不知作者是谁。

[19]参见注[14]。

[20]参见注[14]。

[21]参见注[14]。

[22]“由于社会的基本单位是家族、宗族等整体（集体），每个人都隶属于这类整体而不独立”;“在大多数古代和中世纪社会中，像在许多其他前现代社会中一样，个人是通过他或他们的角色来识别的，而且是由这种角色构成的。这些角色把个人束缚在各种社会共同体中，并且只有在这种共同体中和通过这种共同体，那种人所特有的善才可以实现；我是作为这个家庭、这个家族、这个氏族、这个部落、这个城邦、这个民族、这个王国的一个成员而面对这个世界的。把我与这一切分离开来，就没有‘我’”。参见[美]麦金泰尔：《德行之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版，第216页。“我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由，在古代人看来简直是犯罪与亵渎。社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领域，阻碍个人的意志。而且，公共权威还干预大多数家庭内部关系！年轻的斯巴达人不能自由地看望他的新娘。在罗马，监察官密切监视着家庭生活！所有私人行动都受到严厉监视。个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独立性未得到丝毫重视。法律规制习俗，由于习俗涉及所有事物，因此，几乎没有哪一个领域不受法律的规制。”参见[法]邦雅曼•贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由之比较》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第308页。“自主独立的个体从传统纽带的包裹下挣脱出来，乃是现代文明进程中的头等大事。”参见[德]滕尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1998年版，第52页。参见易军：《私人自治的政治哲学之维》,《政法论坛》2012年第3期。

[23][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第298页。

[24][英]彼得•斯特克•大卫•韦戈尔：《政治思想导读》，舒小昀等译，江苏人民出版社2005年版，第167页。

[25]此类注释不但没有使问题越来越简洁明了，反而使问题越来越繁复迷离。对此，早就有人指出：“事实上，所有别的注释家门直到现在只是把真理搞得愈糊涂而已……人们只是由于滥用名词，才自以为说了许多不同的东西，实际上他只是在说一些不同的词或用不同的声音，并没有给这些词或声音任何真实的观念或区别。”参见[法]拉•梅特里：《人是机器》，王太庆、顾寿观译，商务印书馆1959年版，第23页。

[26][美]罗科斯•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版。参见《重申意思自治：民法的精髓和要义》，因匿名审稿，不知作者是谁。

[27]参见谢鸿飞：《中国民法典的生活世界、价值体系和立法表达》,《清华法学》2014年第6期。

[28]同注[15]。

[29]参见崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》,《清华法学》2014年第6期。

[30]参见注[14]。

[31]参见注[14]。

[32]参见孙宪忠：《制定民法典的主要难题》,《法学》2003年第5期。

[33]参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》,《法学研究》2000年第1期。

[34]参见余能斌：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第7页。

[35]参见注①。

[36]参见[美]菲利普•李•拉尔夫等著：《世界文明史》（上卷），赵丰等译，商务印书馆2006年版，第318、319页。

[37]参见张文显在2015年6月25日第12期中国法学创新论坛上的致辞。此期论坛的主题为“中国民法典编纂的若干重大问题”，由中国人民大学常务副校长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授主讲，清华大学法学院崔建远教授、中国人民大学法学院王轶教授协同主讲。

[38]参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第103页。

[39]参见薛军：《人的保护：中国民法典编纂的价值基础》,《中国社会科学》2006年第4期。

[40]参见注[14]。

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2016年【期号】 2