我国反垄断执法机构和法院采用“本身违法规则”规制转售价格维持，过分注重控制此种行为的负面竞争效果，忽略其正面竞争效果。这种对转售价格维持竞争效果的简单化裁剪或选择性考察，无异于削足适履，不仅与我国反垄断法的立法原意与逻辑相悖，而且引起了社会各界的诸多质疑，不利于我国今后对转售价格维持的有效规制。例如，茅台和五粮液的处罚决定出台后，中国酒类流通协会副会长兼秘书长刘员表示“对于发改委因茅台、五粮液实施价格垄断的处罚有些看不懂”；[1]商务部国际贸易经济合作研究院研究员梅新育则表示“发改委对茅台和五粮液进行处罚纯属无事生非，需要反省”。[2]为破除这一执法困境，笔者将于本文中探讨我国法上转售价格维持反垄断法规制路径及标准的完善。

一、转售价格维持适用“本身违法规则”的弊端

“本身违法规则”又称为“固定的不合理原则”或“自身违法规则”，[3]是指“经营者某些特定行为，不论其是否会产生限制或排除竞争的实际后果，均被视为是非法的垄断”。[4]它源起于美国法院对其《谢尔曼法》的解释，不对竞争效果进行判断，而只追求特定事实行为是否存在，强调后者与反垄断法规定之间的直接对应性。[5]对转售价格维持适用“本身违法规则”，虽能带来明确的法律后果，提高执法效率，[6]但该规则将转售价格维持一律视为本质违法，过于简单化、绝对化，不利于正确评估转售价格维持的竞争效果。

（一）过分强调转售价格维持的违法性

反垄断法对转售价格维持适用“本身违法规则”肇始于美国1911年发生的Dr. Miles Medical Co.诉John D Park & Sons Co.案。该案中，原告Dr. Miles 是一个生产专利药品的医药公司，它要求其批发商与零售商在整个产品销售过程中，价格不得低于它所规定的最低转售价格；被告John D Park & Sons Co是一家药品批发商，因不愿接受前者所强加的最低价格，而引诱接受这种条件的药品批发商向其出售前者的产品，价格却低于前者的规定。于是，Dr. Miles以恶意干涉其与批发商所订立的合同，并引诱它们违反合同造成相应损失为由，向法院起诉了John D Park & Sons Co, 要求禁止这种行为。[7]肯塔基州东区联邦法院、第六巡回上诉法院以及联邦最高法院一致认为：“除非是涉及到特殊财产，比如文物、奴隶等，否则只要财产所有权转移到买方，卖方就不应再对该产品施加任何限制，因而根据普通法上关于财产转让规则，Dr. Miles对批发商的转售价格进行限制是不合法的，无效的。”[8]尽管Dr. Miles一再申辩最低转售价格维持是其经销体系所必需的手段，但美国最高法院仍坚持认为：“如果零售商之间的协议或联合，就是为了限制破坏竞争和固定价格，则这种协议或联合对公共利益有害，是无效的。”[9]“转售价格维持的唯一目的就是破坏竞争和固定价格，它不利于人与人之间的贸易往来、买卖交易、协商谈判和合同签订”，[10]因而Dr. Miles这种限制最低转售价格的契约，“违反了《谢尔曼法》第1条的规定，是彻头彻尾的限制，是完全的非法，应以‘本身违法原则’来进行处罚”。[11]

在此基础上，“本身违法规则”的阐发者进一步挖掘了转售价格维持违法性的深层次理由，以求更有效地证明其正当性与合理性。其一，价格是“经济的中枢系统”，价格凝固意味着竞争消失，因而任何损害价格结构的行为或协议都是非法的，这也是转售价格维持被“本身违法规则”绝对化的最根本的经济学理由。[12]即便转售价格维持没有提高、降低或稳定市场价格的控制力量，它也会直接影响市场的作用。“本身违法规则”排斥所有的转售价格维持以保护经济中的关键部分不受任何程度的损害，因而不管转售价格维持有什么经济上的正当理由，只要其对“经济中枢神经系统”存在实际或潜在的威胁，均应被禁止。[13]其二，任何转售价格维持的目的和后果，均是为了消除某种形式的竞争，因而该行为是否合理，并不是看价格本身的高低，而是要看其对竞争的影响。[14]零售商的价格一旦确定，由于没有竞争，价格就不会再有变化了，哪怕转售价格维持所确定的价格在当时是合理的。因此，转售价格维持消除竞争本身就是不合理的或不合法的，而不必追究其所固定的价格是不是合理。[15]其三，转售价格维持本身对竞争产生有害的结果，而又不能产生什么好处来予以补救，因而“肯定是不合理的”，是非法的，无需对该行为造成的确切损害进行详细的调查，或对其适用做出辩解。之所以不需要对转售价格维持的实际效果进行考察，是因为从其性质就可以判明这种比较的结果：造成损害而得不到弥补，因而其总体效果是产生净损害。[16]其四，如果说只有“不合理的转售价格维持”才会违反竞争法或反垄断法，就需确定何为“不合理的”：判断合不合理的标准是什么；是不是要能使生产商或零售商为其投资得到公平的利润回报，如果是，则什么样的利润回报才是合理的、要不要考虑风险、要不要考虑机会成本等。而这是无法确定的。因此，要形成一个规则来判断转售价格维持是不是合理，是相当困难的。[17]

（二）完全忽略转售价格维持的正当性

在绝大多数情况下，以转售价格维持为代表的纵向限制通常均有增进效率的一面，这显然是有利于竞争的。[18]但“本身违法规则”使转售价格维持实际限制竞争的影响变得不再重要，它一旦被运用，反垄断执法机构就无需对转售价格维持的正当性与合理性进行任何分析，只需知道其在该规则下是否符合界定。[19]更为严重的是，“本身违法规则”还经常把转售价格维持所增进的效率视为有害，甚至纯粹将其当作实施者的一种先天性反竞争优势来予以谴责，弊端是比较多的。[20]

首先，“本身违法规则”忽略了转售价格维持有增加社会总产出的功能，这本是与反垄断法所奉行的效率原则即尽可能地扩大社会总产出是一致的。零售商一般主要在价格上竞争，因而它没有足够的能力、动力或加价空间，对产品的售前服务或广告宣传进行大量投资，[21]而这对于某些产品的销售，尤其是某些新产品能否进入到市场，又变得至关重要。[22]采用转售价格维持则能解决这一矛盾：一是转售价格维持通常高于竞争性价格，这一超出部分能有效弥补零售商提供售前服务，或进行大量广告宣传的成本；二是转售价格维持将固定产品的零售价格，这消除了零售商的价格竞争，从而迫使它们转向服务或广告竞争。尽管它会削弱同一品牌零售商之间的竞争，但也会增强不同品牌之间的竞争，这显然对维护市场有效竞争更为有利，因而它是有效率的。[23]

其次，“本身违法规则”忽略了转售价格维持能有效防止零售商搭便车现象的产生。[24]零售商在非价格领域（如修理、退货、赊购及广告等）提供的服务越多，其成本就越高，零售价格也就越高。如果转售价格维持得不到保护，则不提供服务的零售商就能以较低的价格，搭乘提供服务零售商的便车，这将促使消费者先获得后者的免费服务，再购买前者的低价产品。[25]长此以往，那些提供服务的零售商就越来越少，最终导致没有人愿意提供上述服务，这不但会减少产出，也会削弱品牌间的竞争，因为一旦消费者被吸引到搭便车的零售商那里，后者就会以更低的价格来销售其产品，同时避免了促销产品所带来的高价，这显然损害到了提供服务零售商的声誉和利益，因而这些零售商要想在价格上竞争，就不得不减少或终止所提供的服务。[26]

再次，“本身违法规则”忽略了转售价格维持对促进零售商保证产品或服务质量、基于规模经济或范围经济的需要而增加能包含多种品牌或产品的销售点服务、针对不同客户群体通过保证成本较高销售渠道的足够利润空间来增加销售密度，以及让零售商免于受到很大的品牌内部竞争以保证其执行销售合同所获得的利润等方面的积极作用。比如，为了迫使拥有高质量商品声誉的零售商努力销售自己的产品，生产商通过转售价格维持来使前者不受价格竞争，以获得较高的价差来弥补其因增加服务而遭受损失。[27]又如，由于某些产品的复杂性要求其零售商之间相互提供服务，为了使某一特殊零售商提供所有产品和所有零售商服务，生产商可采用转售价格维持来确保销售合同的有效执行及销售商们的应有利润。[28]

最后，“本身违法规则”忽略了转售价格维持将有利于新生产商进入市场。通常，新生产商一般很难说服零售商把稀缺的货架空间及库存能力分配给它们的产品，因为零售商不能确定，如果接受这些产品，其所产生的收益能不能收回为此所做出的投入，而这对消费者能否知晓、熟悉以及购买前者的产品又至关重要。如果新生产商通过固定其产品的转售价格，则能最大限度地降低这些零售商的顾虑和风险，使其为了获得更多的利润而选择销售新生产商的产品，以至于最终不再愿意放弃该产品。[29]

（三）容易造成转售价格维持反垄断法规制的泛化

转售价格维持是现代分销体系中经营者最为常见的营销模式或促销策略，其普遍存在于各行各业如食品、服装、图书、家用电器、消费电子产品、汽车、奢侈品等行业中。我国商品零售市场碎片化程度非常高、零售端经营者的市场集中度很差、商品分销层级多、分销过程复杂、商品流通和分销的效率非常低下，因而该行业经销模式带有明显的纵向价格垄断倾向，转售价格维持更堪称市场的普遍行为，属于“具有中国特色”的营销文化。以汽车为例，在我国汽车销售市场上，汽车生产商对4S店施加转售价格维持是常态：如2012年以来，一汽大众多次组织湖北省内经销商以“签订《武汉地区奥迪限价表》、《华中小区价格方案保证书》等形式”，“达成并实施整车销售及服务维修价格垄断协议”。[30]如果一味采用“本身违法规则”来审查转售价格维持，则现存于我国各行业中的此类行为均构成纵向价格垄断协议，理应受到我国《反垄断法》第14条的严格规制。这不仅意味着我国现阶段很多经营者均有此类违法行为，也容易导致我国对转售价格维持反垄断法规制的泛化。第一，这片面扩大绝大部分转售价格维持的累计效应损害以及恶变为默示卡特尔的倾向，而忽视了零售商抵消性市场力量的作用与大小，并以此夸大转售价格维持对竞争的负面影响。第二，这片面扩大转售价格维持的禁止范围，如为做好价格体系维护或给予价格优惠以应对竞争而实施的转售价格维持，或者市场份额很小或没有市场控制力的中小经营者实施的转售价格维持，或者“经销协议”或“代理协议”中最低转售价格规定，或者委托人阻止或限制代理人与其客户分享代理佣金的行为，等等。第三，片面强调所有的转售价格维持在本质上是固定价格的共谋，将在生产商之间起到卡特尔协调者和实施者的作用，以至于在实际上对待转售价格维持较之于横向垄断协议更为严厉，而后者对产品之间横向竞争的危害远大于前者。第四，转售价格维持的普遍违法性将意味着我国反垄断执法机构将面临着大量案件，以至于有限执法资源将遭遇严峻挑战，这将使我国反垄断执法机构不可避免地进行选择性执法，造成“同一行为，不同法律评价”的不公平结果，削弱其权威性、公正性及规范性。

二、转售价格维持适用“合理规则”的内涵

“合理规则”是指对市场上某些限制竞争行为不必然被视为违法，而需要根据具体情况来判定，即便该行为形式上具有限制竞争的后果和目的，但如果其同时又具有推动竞争的作用，或能显著改变企业的经济效益，或者具有其他有利于社会整体经济和社会公共利益的实现的功用（如有利于采用新技术降低产品成本，更好地满足消费者利益的需要），则该行为就被视为合法。[31]反垄断法对转售价格维持适用“合理规则”开始于美国2007年的Leegin案，在该案中，法院主张判断该行为是否违法，不能着眼于其性质，而要分析其对竞争产生的总体效果，即对其正负竞争效果进行全面权衡。[32]这不仅被视为美国反托拉斯法十余年来最重要的进展，甚至被认为“标志着反托拉斯法上一个时代的结束”，还导致不少国家的反垄断法相继放弃“本身违法规则”而采用“合理规则”来考察转售价格维持的竞争效果。[33]

（一）“合理规则”需要全面评估转售价格维持的竞争效果

转售价格维持既有损害竞争的一面，又有促进竞争的一面。“本身违法规则”只关注前者，而漠视后者；“合理规则”则要分析这两方面，以求全面准确地评估转售价格维持的竞争效果。

第一，全面评估转售价格维持对品牌间与品牌内的竞争效果。通常，转售价格维持主要是影响同一生产商的不同零售商之间的竞争，而对不同产品间的竞争不一定有直接影响。这种影响主要集中在产品分销模式与效率、消费者福利、产品自由流通以及产品分销环节创新等方面。[34]但如果品牌之间的竞争充分有效，则转售价格维持对品牌内部竞争的影响是很小的。比如，茅台和五粮液不仅是两种互为竞争性的产品，它们的成本结构也基本相同。当茅台的价格为1000元时，则五粮液的所有零售商都不会将价格提高到1000元以上，否则消费者就会转而选择茅台。同时，茅台和五粮液任意一方限制其零售商的转售价格，均会增强相互之间的竞争，从而增加社会总产出。但如果品牌之间的竞争不充分，则需要强调维持品牌内部的竞争，而品牌之间的竞争不充分，多半是由于某一生产商具有强大的市场力量，或若干生产商之间发生了通谋。[35]因此，对绝大部分转售价格维持来说，只有当品牌间竞争不足时，即在生产商环节，或零售商环节，或这两个环节都出现了一定程度的市场力量时，才会引起竞争问题，这时保护品牌之间和品牌内部的竞争就非常重要。[36]

第二，全面评估不同性质与种类转售价格维持的竞争效果。任何转售价格维持均会对竞争产生影响。转售价格维持的性质、内容与种类不同，意味着其竞争效果也不尽相同。即便转售价格维持的性质相同，其具体竞争效果也会因内容与种类的变化而变化。[37]“合理规则”强调的是对经营者的动机、行为方式及其后果加以全面考察后方可做出合法与否的判断，因而其必然要对转售价格维持的竞争效果进行有针对性地、详尽地及全面地评估。[38]例如，根据生产商是否具有市场支配力量来分别评估转售价格维持对竞争的影响，若生产商具有市场支配力量，则零售商的买方抵消性力量就无法有效阻止前者的转售价格维持，该行为将会迅速被市场接受并得以推广，从而消除零售商之间的价格竞争，最终导致产品价格上涨，而产出相应减少，反之则一般不可能产生这样的负面竞争效果。[39]

第三，全面评估影响转售价格维持竞争效果的所有因素。转售价格维持合法与否的真正标准在于，其所施加的限制是只对竞争进行管理，并可能由此促进竞争，还是可能压制或甚至毁灭竞争。采用“合理规则”来确定这个问题，通常就必须考察这个受限制的企业所特有的事实、它在被施加这项限制之前与之后的状况、该限制的性质、该限制的背景与逻辑以及该限制实际的或可能的效果。[40]同时，施加限制的历史有多长、该限制被认为会产生哪些弊端、采取特定救济的原因及所要达到的目的或结果、整个市场竞争秩序良好与否、零售商的分销体系、产品价格形成机制、是否符合公共利益以及所有其他限制交易的具体情况，均是需要考虑的相关因素。这并不是说本应受到反垄断法反对的转售价格维持会因其意图良好而不受禁止，或者相反，而是说了解所有相关因素有助于对该行为的后果进行预测与权衡，以更加准确、更加全面地评估其竞争效果。[41]

（二）“合理规则”能合理界定转售价格维持的规制范畴

转售价格维持的复杂性，使得并不能仅根据“本身违法规则”来判定其违法性，“合理规则”强调对转售价格维持具体的合理与非合理因素进行分析、比较，并以此找出支撑其合法与非法的缘由。因此，较之于“本身违法规则”，“合理规则”能更加合理地界定转售价格维持的规制范畴。

首先，它对竞争者之间的转售价格维持与非竞争者之间的转售价格维持进行有效区分。转售价格维持如果是竞争者之间订立的，即便其是纵向垄断协议，但由于当事人之间存在竞争关系，也有可能产生协调当事人横向竞争关系的效果，便利当事人之间进行通谋，甚至可能演变成划分市场的协议，因此，对该行为必须进行双重考察：先当作横向垄断协议来处理，考察其是否在当事人之间产生了协调效果，转售价格维持是否被用作了横向协调的手段；如果没有，则再作为纵向垄断协议来考察。[42]这种考察会有两种情况：一是竞争者之间以转售价格维持为手段，来掩盖其横向垄断协议的实质；二是以转售价格维持来充当横向协议的“便利手段”。这里所说的竞争者，既包括实际的竞争者，也包括潜在的竞争者。谁要想提高价格，不仅必须协调好与现有竞争者的关系，也必须能够排除潜在竞争者造成的压力。[43]

其次，它对最高转售价格维持与最低转售价格维持予以区别对待。转售价格维持一般有固定最高转售价格与固定最低转售价格两种。起初，反垄断法对这两种行为一律采用“本身违法规则”来禁止。其基本理由是，零售商既然已经取得了产品的所有权，则生产商无权对其定价进行限制。固定最高转售价格有可能严重损害零售商的自由，并限制其根据自己的判断进行销售的能力，进而妨碍其竞争能力与生存能力。[44]但随着反垄断经济学的发展以及“合理规则”操作方法的完善，固定最高转售价格逐渐被视为并不会对竞争产生任何负面影响，因为经营者通常不是通过涨价而是通过降价来进行竞争。而且，生产商采用最高转售价格维持的，一般是为了限制零售商的市场力量，这将导致产出增加，价格降低，对生产商和消费者均有好处。因此，最高转售价格维持一般应是合法的，可以不作为纵向垄断协议看待，除非它是以“固定最高转售价格”之名达成“固定最低转售价格”之实。[45]

最后，它对转售价格维持与“建议零售价”、“建议最低零售价”、“参考价”进行合理辨别。转售价格维持限制的是零售商的销售价格，既可以采用直接限定价格的方式，如固定明确的金额或规定进价与销售价的差额或利润水平，或规定价格波动的幅度或禁止零售商给消费者以折扣等，也可以结合某种措施来削弱零售商降低转售价格的积极性，如生产商在产品上印上所谓的“建议零售价”、“建议最低零售价”、“参考价”等。[46]在现实中，生产商对其产品采用所谓的“建议零售价”、“建议最低零售价”、“参考价”等方式是非常普遍的，“合理规则”认为这些行为并非均构成转售价格维持，判断其是否构成的标准关键是看这些措施是否构成零售商的合同义务，是否具有强制约束力，以至于零售商必须严格遵守和执行；若是，则在性质上与转售价格维持没有差异，反之，则不属于转售价格维持，但在个案中应注意考察“建议”的真实性，以防生产商借“建议”的假相来掩盖“约束”的实质。[47]

（三）科学构建转售价格维持的分析范式

“合理规则”不仅是反垄断法的一项基本原则，更是由一系列分析范式所组成的规则。[48]在运用“合理规则”来考察分析转售价格维持时，通常需要对该行为的目的、性质、实际竞争效果以及个案所涉及的具体情况进行详尽地考察与分析。

其一，以转售价格维持目的或性质为分析的起点。在“合理规则”的视野下，转售价格维持有没有不合理地限制竞争，首要的就是看其是否意图形成垄断或有没有善意的竞争目的。如果转售价格维持意图限制生产商或零售商在产品价格方面的竞争，或通过限定产品转售价格来影响生产商或零售商相互间开展充分有效的竞争，或具有妨害、限制及歪曲整个行业或市场竞争的目的，或为实现产品涨价、降价、固定价格等目的而不正当地阻碍零售或生产环节的正常竞争，或由于其内在性质而对竞争产生有害限制或产生这种限制的明显意图，从而对公共利益造成损害，[49]则该行为就有可能属于反垄断法上纵向垄断协议的范围，应予以进一步关注，反之就无需关注。“目的”或“性质”是一种客观存在，而不是主观猜测，只要转售价格维持在本质上存在限制竞争的显著趋势，则其就可以被认定为具有限制竞争的目的或性质。[50]

其二，以转售价格维持的实际竞争效果为分析的核心。在“合理规则”的视野下，对于转售价格维持，不能仅仅根据其目的或性质来判断其违法与否，而应重点考察其实际产生的竞争效果，并以此来判定其是否应受到反垄断法的禁止。一方面，要考察转售价格维持对同一市场上经营者之间的品牌竞争，同一品牌的零售商之间的品牌内部竞争，生产商和零售商之间明示或默示的通谋，消费者选择、购买产品或服务的自由，市场进入障碍以及市场一体化等方面的消极效果。另一方面，也要分析转售价格维持对消除“搭便车”现象，开辟或进入新的市场，解决特殊投资的“套牢问题”，实现销售环节的规模经济，维护产品的统一性及质量的标准化，以及弥补资本市场缺陷等方面的积极效果。[51]

其三，以权衡比较转售价格维持的正负竞争效果为分析的基本方法。为了有效评估转售价格维持所产生正负竞争效果的大小，即究竟是正面竞争效果大还是负面竞争效果大，抑或二者正好互为抵消，“合理规则”将以“实质性损害竞争”、“影响整体经济和社会公共利益”为评估标杆，运用各种方法与手段来充分考察转售价格维持“反竞争的潜在损害”和“促进竞争的潜在好处”，并在整体上权衡、比较该行为对生产商、零售商、消费者、竞争机制、经济效益、公共利益及社会整体利益的利弊，以求全面反映与评估其“总体竞争效果”。[52]在这一权衡、比较过程中，“合理规则”还将大量采用经济学方法与模式，如产品或服务需求曲线、供给替代性、平均收益曲线、平均成本曲线、边际收益曲线、边际成本曲线、数量统计、物理检测、微积分公式、完全竞争模型、垄断竞争模型、寡头垄断定价模型及共谋定价模型等，来予以证明。[53]

其四，以转售价格维持的个案特殊因素作为分析的有效补充。对转售价格维持适用“合理规则”需要考察所有与之相关的因素与情况，但这些因素与情况的重要性又因案而异，所以在具体操作过程中，必须结合具体案情来进行具体分析，而不能生搬硬套，不然就会影响到“合理规则”评估转售价格维持竞争效果的精确性。

三、转售价格维持适用“合理规则”的制度比较及评析

（一）美国法上的正负竞争效果权衡的步骤

美国反垄断法对转售价格维持正负竞争效果进行权衡，经过一系列的经典案例与法律诠释，[54]逐渐形成了一套评价转售价格维持负面竞争效果的方法与体系。但这一套方法与体系忽视了转售价格维持促进竞争的可能性，屡遭社会各界的批评与诟病。因而美国最高法院在Leegin案中，又开始全面考察该行为的正面竞争效果，并通过权衡正负竞争效果来判定其是否违法。至此，美国反垄断法发展出了正负竞争效果权衡方法来应对转售价格维持适用“合理规则”的诉求。

正负竞争效果权衡方法要求，对转售价格维持竞争效果进行考察时，一般应遵循以下六个步骤。第一，考察转售价格维持是否有可能导致产出减少或价格上涨，若不是，则考察到此结束，该行为是合法的；若是，则进一步考察。这一步的目的在于确定转售价格维持是否因限制竞争而构成纵向垄断协议，并以此确定其是否属于反垄断法的管辖范围，因为衡量该行为是否会损害竞争，其根本标准是考察它是否会导致价格上涨或产出减少。第二，考察转售价格维持是仅在于提高价格或限制产出，而不追求其他目的，还是为实现效率或有利于消费者而采取的必要手段。如果属于前者，则直接予以禁止，无需再往下分析；如果是属于后者，则进入下一步。只要该行为是为了实现降低生产或销售环节的成本、改进技术、开发新产品等目的，即便它不一定合法，也不能就此视为违法，而必须对其进行合理性分析，除非其纯粹是为了施加竞争限制，这就无任何合法目的可言。第三，考察实施转售价格维持当事人的市场力量。如果当事人没有市场力量，则该行为合法，反之则进入下一步。不管当事人实施什么性质的转售价格维持，均需其拥有市场力量才能对竞争产生损害。只有当事人拥有市场力量时，其实施的转售价格维持才可能损害竞争，这才需要证明其正负竞争效果的大小。第四，考察是否存在确凿的证据表明受指控的转售价格维持降低了生产或销售成本，或提高了产品或服务的质量，从而产生了重大的效率。如果没有产生效率，予以禁止；反之，则进入下一步。在这一阶段，转售价格维持已被确定会产生负面竞争效果，因而其必须要能带来效率上的收益，并足以弥补其负面竞争影响，方能认定其合法。如果不能产生效率，则该行为应受禁止；反之，还需比较其正负竞争效果，从而进入下一步。第五，考察是否存在可合理获得的其他方法，能达到同样的效果，而其对竞争造成的损害可能要小一些。如果答案是肯定的，则转售价格维持就是非法的，但所采用的禁令救济只能是对这一形式予以禁止，或要求其采用其他形式。如果不存在限制性更少的替代方法，则进入第六阶段。第六，对转售价格维持所涉及的所有正负竞争因素进行全面比较权衡。[55]

（二）欧盟法上的“核心限制+豁免抗辩”规则

《欧盟运行条约》第101条第1款和第3款在宏观上规定了对转售价格维持的原则禁止和豁免抗辩。其第1款规定：“凡可能影响成员国间贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业联合组织的决定或协同行为，均被视为与共同市场不相容而被禁止，尤其是（a）直接或间接固定购买、销售价格，或其他交易条件……”换言之，只要转售价格维持产生了显著限制竞争的效果，原则上就属于该条禁止的范围。其第3款规定：“企业间协议、企业联合组织的决定或协同行为，如果有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进经济与技术进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，并且（a）不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；（b）不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争，则第1款的规定不适用。”[56]上述规定确立了转售价格维持的“豁免抗辩制度”，它与第1款结合起来，才是判明其合法性的完整根据：仅仅违反第1款并不必然违法，如果能满足第3款规定的条件，则予以豁免。

欧盟《纵向限制协议集体豁免条例》（330/2010）将纵向垄断协议区分为“核心限制协议”和“非核心限制协议”两类。对于“非核心限制协议”，该条例设置了安全港制度，即当生产商和零售商在相关产品或服务市场上的份额低于30%时，可适用“成批豁免”规则而直接推定合法。对于“核心限制协议”则不能获得“成批豁免”，只有在个案中才可以主张效率抗辩。转售价格维持的目的是为了限制零售商制定产品或服务销售价格的能力。不论是直接限定最低转售价格，还是间接设定最低利润额或最高折扣水平，均属于“核心限制协议”，不能适用“成批豁免”规则，只能在个案中根据《欧盟运行条约》第101条第3款进行豁免抗辩。但这不包括最高转售价格或推荐价格，除非它被伪装成间接或直接的转售价格维持机制，比如当其与施压、惩罚或激励相联系时，不然其原则上不属于“核心限制协议”，只要生产商或零售商的市场份额不超过30%，即可适用“成批豁免”规则。[57]

欧盟《纵向限制指南》（2010）进一步重申了转售价格维持属于“核心限制协议”，同时也列举了在执法实践和理论研究中所发现的几种可能可行的转售价格维持的豁免抗辩理由。第一，转售价格维持能促使零售商积极推销生产商的产品，扩大产品的销售量，从而更好地维护后者的利益。第二，转售价格维持在特许经营或统一销售模式中，有利于消费者福利的提高，因为它是短期低价促销活动的必要手段。第三，转售价格维持能防止销售阶段的“搭便车”现象。[58]如果转售价格维持被证明确实存在正当性理由，就通过评估它对竞争和消费者的正负影响，以决定其是否满足《欧盟运行条约》第101条第3款的全部条件。此外，该指南还将含有转售价格维持作用的代理协议视为经销协议，排除在转售价格维持的执法范围之外。

（三）我国法上的“一律禁止+例外豁免”模式

我国《反垄断法》对转售价格维持的规定，更多借鉴了欧盟的做法与模式，对转售价格维持“一律禁止”的规制。这一规制内容主要体现在该法第14条，该条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”该条的目的和功能是充当管辖权条款，要将所有对竞争产生负面影响的转售价格维持均纳入其管辖范围，而避免有“漏网之鱼”。这里的“一律禁止”只是管辖权意义上的禁止，而不是实体意义上的禁止。它只管认定转售价格维持是不是损害了竞争，并以此判定其是不是构成纵向垄断协议；至于构成纵向垄断协议的转售价格维持是不是最终要被禁止，则还要看该行为是不是符合我国《反垄断法》第15条关于“例外豁免”的规定。

我国《反垄断法》第15条规制的是被该法第14条所禁止的转售价格维持是否能满足一定的条件而适用“例外豁免”：（1）必须产生效率；（2）消费者必须能够公平分享到这些效率；（3）不会严重限制相关市场的竞争。如果被禁止的转售价格维持能同时满足这三个条件，则该行为就能够获得豁免，免受禁止；反之，缺少其中任何一个条件，均不能豁免，应予禁止。

我国《反垄断法》第14条的“一律禁止”规定和第15条“例外豁免”规定均存在一些“中国特色”。其一，该法第14条对转售价格维持设置了两种基本类型——“固定转售价格”和“限定转售价格”，这一概括是不全面的，它们只是转售价格维持的不同表现方式，但又不是其全部表现方式。那些并未采用“固定”、“限定”方式的转售价格维持，如“禁止零售商给予折扣”、“要求零售商与消费者订立最优惠条款”以及“采用强制措施来监督零售商的价格”等，则不属于前面所界定的范围，只能划入“其他纵向垄断协议”一类，须经国务院反垄断执法机构认定后，反垄断法才能进行管辖。其二，该法第15条中“为……的”之表达方式在语义上是“目的”的意思，按照这样的表达，转售价格维持豁免的根据是它的目的，而不是其效果。这意味着该条只要求行为人证明其实施转售价格维持的“目的”，而它能否实现该目的则在所不问；这样，豁免的范围就会变得很宽，经营者很容易“包装”出这种目的来规避反垄断法。而且，如果仅仅只证明“目的”，就无法确知转售价格维持的正面积极效果究竟有多大，也就无法进行正负竞争效果的合理性分析。

（四）小结

美国没有从立法上明确权衡转售价格维持正负竞争效果的具体方法，而是将这一重任交由反垄断执法机构和法院在具体案件中来形成。对于转售价格维持的规制方法，美国法上的正负竞争效果权衡方法不仅明确了应适用“合理规则”，而且还进一步澄清了其与“本身违法规则”的关系。原则上，所有转售价格维持均需进行前述六个步骤的分析，但对于那些危害性非常大，足以推定其应当纳入“本身违法类型”的转售价格维持，则只须分析到第二个步骤即可结案，而其他更复杂的且不太容易进行正负竞争效果权衡的转售价格维持，则必须进入到第三个步骤及以后的分析。[59]同时，该方法还尽可能减少转售价格维持的分析步骤，只要发现有一个要素不成立，就不必再考察其他因素，因而在很多情况下，只有极少数案件才不得不进入复杂的正负竞争效果权衡的第六个步骤。这既有利于明确评估的标准，又有利于简化权衡比较的繁杂性。[60]不过该方法实际上只是一个决策体系，而非一个纯粹的分析流程，因而对于每个步骤（尤其是第三个步骤以后的每个步骤）的分析该如何操作，它不仅提供不了更具体的指引，反而变相增加了分析的难度与不确定性，比如市场力量如何科学调查与确定、效率如何准确评估与量化、影响正负竞争效果权衡的因素如何确定等。[61]

欧盟竞争法对转售价格维持的规制既借鉴了美国的经验，也很注意避免后者的弊端。一方面，在转售价格维持违法性的判断标准上，欧盟虽未在立法上采用“本身违法规则”和“合理规则”的划分，但要求对该行为进行合理性分析。《欧盟运行条约》第101条第1款对转售价格维持的态度是很严厉的，但并不是持本身违法的标准，所有转售价格维持均须按照同样的条件来决定是不是能得到豁免。这一安排显然比美国的方法更具有稳定性。另一方面，欧盟又通过立法明确提供判断合理性的根据，从而增强了美国正负竞争效果权衡方法所缺乏的明确性与可预见性。原则上，欧盟对转售价格维持适用“合理规则”，这主要体现在《欧盟运行条约》第101条第3款所规定的豁免条件上。这些条件在立法上为评估转售价格维持的积极效果提供了明确的标准，形成了明确的步骤，把“合理原则”予以成文化、具体化，并不完全付诸法官的自由裁量。比如，其将正负竞争效果的全面权衡比较转化成了对竞争受损害程度的考察，从而避免了对两种效果进行量化的麻烦；或者通过颁布专门文件来明确评估行为人市场力量的标准及对中小企业实施转售价格维持的处理方法。[62]

我国《反垄断法》第14条、第15条对转售价格维持的规定，既借鉴了欧美的经验与做法，又试图展现自身的特色。考虑到美国法上“合理规则”适用的复杂性和不确定性，我国《反垄断法》第14条、第15条以欧盟豁免制度为蓝本，以期考察分析思路与逻辑更清晰，确定性更强，麻烦复杂程度也更小。然而，在具体分析与操作上，我国法又试图以美国法上的适用方法来填充或丰富带有明显欧盟特色的制度框架，认为对转售价格维持的认定有“本身违法规则”和“合理规则”两种，在多数情况下应适用“本身违法规则”。这显然又模糊了我国反垄断法对该行为的立场与态度，以至于至今没有厘清“本身违法规则”或“合理规则”与我国转售价格维持的认定及其豁免制度之间的关系。[63]同时，在转售价格维持的违法性认定上，我国《反垄断法》第14条既没有完全反映该行为的类型及彼此间的逻辑关系，也没有提供明确的违法认定标准；而在豁免条件上，我国《反垄断法》第15条既缺少了“不得使当事人有能力消除竞争”和“必不可少”的要件，又没有对“效率”做一般性概括规定，列举方式难以涵盖销售环节的效率。因此，我国法亟需对这两条进行完善与细化，确立“严重限制”的评价标准，明确“效率”的方式及“不得消除竞争”的消极条件，以体现对转售价格维持正负竞争效果权衡和比较的基本理念与规制路径。

四、我国转售价格维持反垄断法规制路径及标准的完善

（一）确定转售价格维持规制的基本原则与路径

在实践中，我国对转售价格维持的规制之所以出现混乱或矛盾，主要是因为我国《反垄断法》没有从立法上明确规制的基本原则与路径，即转售价格维持究竟是适用“本身违法规则”还是“合理规则”抑或“豁免制度”，究竟是考察该行为的“目的”还是“效果”，究竟是严格禁止该行为的“负面竞争效果”，还是合理权衡其“正负竞争效果”。因此，当务之急是通过修改我国《反垄断法》第14条、第15条的规定来明确这些方面的内容，以实现转售价格维持规制原则、路径及体系的一致性。

转售价格维持的具体规制路径是应在“合理规则”的指引下，对正负竞争效果进行合理性分析。首先，考察转售价格维持是否构成纵向垄断协议。如果该行为有可能会提高价格，减少产出，则可推定其构成我国《反垄断法》第14条所禁止的纵向垄断协议。这一考察过程中，需要运用结构性考察方法来审查该行为是否会产生三种负面竞争效果，即是否便利于生产商卡特尔，或零售商卡特尔及充当其封锁市场的手段。如果能够证明该行为不具备产生上述负面竞争效果的市场结构条件，则考察就此结束，该行为不应受到反垄断法的禁止，反之则需进一步考察。其次，根据我国《反垄断法》第15条所规定的豁免条件对该行为进行细致考察，看其能否满足这些条件，能否弥补其负面竞争效果，能否使消费者分享其好处，是不是“必不可少的限制”以及会不会“消除竞争”。如果均能同时满足，则应予豁免，反之则应予禁止。

（二）确定转售价格维持考察的先决条件

转售价格维持是否应受到反垄断法的限制，前提是要判断其是否构成纵向垄断协议。这主要应从以下几方面来进行。

第一，是“转售价格”的界定。“转售价格”的核心就在于“转售”一词，它意味着产品发生了两次销售，而且每次销售中所有权都进行了转移。生产商将其产品卖给零售商，这时后者已经取得了该产品的所有权；零售商再将该产品卖给第三人（比如终端消费者），这次销售又称为“转售”，此时第三人已是该产品的所有权人。如果在这两次销售中，所有权并没有像上述那样发生两次转移，而是只发生了一次销售，就不构成“转售”，[64]这是与“委托代理行为或协议”的显著区别。在“委托代理行为或协议”的情形下，生产商要求代理人按着其所定的价格销售，就不构成转售价格维持，因为前者作为所有权人，理应享有自由定价权。如果生产商假借“委托代理”之名，而行“限制转售价格”之实，则即便在形式上属于“委托代理关系”，也应认定为构成“转售”。[65]在对这类协议的真实性进行考察时，应着重关注双方当事人之间的风险划分，而不是书面合同上写了什么。[66]

第二，是要证明转售价格维持构成纵向垄断协议。其关键是看其协议的“内容”，而非订立协议的“事实”。该证明须同时考察以下三方面。其一，当事人须就转售价格达成一致意见或共同方案，并能产生强制性约束力，二者缺一不可。如果当事人没有统一意见，而是某一方单独决定限制转售价格，则其就不构成纵向限制协议，只能视为是纯粹的单方行为。如果行为人没有市场支配力量，则反垄断法一般不予关注；如果是支配企业实施这种行为，则应适用支配地位滥用规则。而即便有约定，如果没有约束力，同样不能认定为构成纵向垄断协议。其二，协议中须有确定具体的转售价格或价格水平，而不是仅涉及“价格”。当事人既可以采用直接方式来确定价格，如固定明确的金额、差价及价格波动幅度等，又可以采用间接方式来确定价格，如固定销售利润、最高折扣水平等，还可以结合某些措施来监督零售商是否会消减价格，如实施价格监控系统，采用最优惠条款等。[67]其三，当事人有共同从事非法目的的意识或企图，即试图通过转售价格维持来减弱或消除当事人之间的价格竞争，使其所面临的竞争压力大大减弱或消除，从而最终拥有提高价格或控制市场的能力。[68]

（三）确定转售价格维持负面竞争效果的考察标准

即便转售价格维持构成纵向垄断协议，反垄断法也不能直接推定禁止，是否应禁止，要看其是否会对竞争产生负面影响，若有则禁止，相反则不必。转售价格维持的负面效果主要有以下两方面。

1.便利于生产商之间的卡特尔

转售价格维持之所以便利生产商之间的卡特尔，是因为它能有效监督各成员对零售商所采用的价格，有没有违背它们当初订立的协议或约定，并能及时惩罚其中的背叛者。在卡特尔中，只要一个成员的背叛行为能被其他成员迅速察觉，就足以确保所有成员因害怕被报复和惩罚而不敢从事这一行为，哪怕它们之间没有明确约定不能这么做。[69]

通常，生产商给零售商的价格是秘密的、不公开的。如果没有转售价格维持，卡特尔就很难根据所观察到的零售价格，准确判断出其成员所给零售商的价格，因为影响零售价格的因素很多，如零售成本、需求波动以及批发价格等。而如果卡特尔成员都采用转售价格维持，则通过产品零售价格这一环节，就能达到有效监督的目的，因为如果产品零售价格已固定，且零售价格的高低又决定着产品销售量的多少，则生产商就不可能降低给零售商的批发价格，否则它非但不能扩大其产品的销售量，反倒会大大减少已获得的利润。[70]另外，零售价格比批发价格更透明，更容易获得，也更方便卡特尔对其成员的监督，因为零售价格一般是公开的，在特定地点通常还是相对标准化的，而且每笔交易也都很小，所以零售商要进行有效的价格减让，只能通过公开的广告来宣布，这很容易让竞争者看到。[71]然而，如果不同时具备以下两个条件，生产商主动实施的转售价格维持，就不可能便利它们之间达成卡特尔：一是实施这一行为的生产商联合起来拥有支配性的市场份额，二是卡特尔的所有成员都必须实施转售价格维持。只有当半数以上的生产商均采用了转售价格维持时，才有必要考察它们之间是否存在卡特尔的问题。如果实施这一行为的生产商不足50%，则该行为就不大可能会便利生产商达成卡特尔；而如果实施的超过了50%，则就应考察实施者的市场份额有多大。如果市场份额加起来不到50%，或赫芬达尔指数低于1000，则生产商达成卡特尔的可能性就很小，反之就较大。[72]

2.便利于零售商之间的卡特尔或充当支配性零售商的封锁性手段

零售商之间一般并无直接业务往来，相关信息（尤其是价格）不对称、不透明导致它们很难觉察并有效监督生产商向其他零售商所提供的秘密价格，以至于其难以形成卡特尔，哪怕勉强达成也不能长久。[73]如果能强迫生产商固定其所有零售商的转售价格，上述难题将会消失，因为零售商们此时都必须遵循统一的转售价格，这不仅免除了它们为达成卡特尔而进行的价格谈判，节省了大量交易成本，而且由于生产商与每个零售商都进行直接交易，它更容易发现后者的背叛行为，并能有效制裁该背叛者，如采用直接罚款或停止供货等手段。因此，转售价格维持往往被用作实施零售商卡特尔的手段，是一种“便利措施”。[74]

即便某个零售商是支配性企业，它也同样希望生产商能固定转售价格，因为当它涨价时，如果没有转售价格维持，消费者就会流向其竞争者，久而久之这将削弱它的支配地位；而如果所有零售商都必须采用相同的价格，则它不仅能防止消费者的大量流失，还能成功阻止潜在竞争者进入市场中，进而达到封锁整个市场的目的。但这并不符合生产商的根本利益，因为该行为只会减少其产品销售量，从而阻止其利润的增加。如果零售商或它们达成的卡特尔具有足够强大的市场力量，则生产商就不得不为之了。[75]

如果不具备以下两个条件，则转售价格维持将不会便利零售商之间的卡特尔或充当支配性零售商的封锁性手段。第一，在零售商所处的市场上，生产商的产品必须占据支配性份额，否则生产商都无法使其价格高于竞争性水平，更不用说零售商有这一能力了。第二，零售商们在产品的销售环节上，具有强迫生产商实施转售价格维持的市场力量，这并不要求其必须拥有支配地位，市场份额一般达到40%或50%以上即可。如果这两个条件得到了满足，一般就可以直接认定转售价格维持是非法的，反之，则零售商没有要求这种限制的动机和能力。[76]

（四）确定转售价格维持效率豁免的审察标准

一旦转售价格维持产生了负面竞争效果，则其只有同时满足以下四个方面的效率豁免抗辩条件，才能免受反垄断法的禁止，若缺少任一个条件，则有关转售价格维持均属非法，不能予以豁免。

1.有利于产品生产和销售或促进经济与技术进步

转售价格维持须能带来效率，才能弥补其对竞争造成的损害，因而这是效率豁免基础性条件，其目的就在于明确有哪些效率是应予以考虑的，有哪些效率不属于考虑范围。我国《反垄断法》第15条只列举了七种情形，而未对其做一般性的概括规定，这难免挂一漏万，无法全面涵盖转售价格维持的所有效率。通常，转售价格维持将产生两类效率：一是“改进产品的生产与销售”，它包括增加产出、增加销售渠道、增加产品品种、提高生产与销售速度、提高安全标准、保障供应或消除生产过剩等；二是“促进经济与技术进步”，它包括开发新产品，或改进产品，或增加产品的品种等。[77]

要证明转售价格维持能否产生上述效率，则须从以下几方面入手。其一，该项效率是以促进竞争的方式产生的，还是由于当事人利用其市场地位所产生的；如果是后者，则不属于上述效率范围。其二，该项效率必须是由于转售价格维持所产生的，而不是其他原因导致的，即二者之间具有直接的因果关系。其三，该效率必须是具体的、可行的、可证实的，还必须足以抵消转售价格维持所产生的反竞争效果。其四，该效率可能在生产过程中立即产生，也可能发生在以后的环节，即产生附加值时或在销售环节发生，而不一定发生在转售价格维持实施人所处之层次，故需要证明该效率是如何产生的，或将要通过什么方式产生。[78]

2.使消费者公平分享由此产生的利益

经营者实施转售价格维持必然是为了自身的利益，因而往往能够降低成本或改进产品性能和质量等，从而属于满足前述第一个条件，但这些效率必须能够传递到消费者身上，否则其就不能被豁免。在这一条件中，对“消费者”一词应予以宽泛解释，其泛指在销售过程中任何环节上购买产品的人，而不限于购买产品用于直接消费的购买人。这与我国《消费者权益保护法》上对消费者的定义不同。生产商购买原材料，用于生产自己的产品，相对于原材料供应商来说，它也是消费者。

转售价格维持对竞争产生的不利影响会影响到消费者的利益，因而其所产生的积极效果也必须能传递到消费者身上，从而弥补消费者因上述影响而受到的损失。在这里，“利益”泛指消费者所能得到的任何经济上的好处，如价格降低、服务方便、选择品种增加、销售渠道灵活等。而且，这些利益也不一定已经成为现实，只要具有这种潜在可能性即可。

所谓“公平分享”，就是指传递到消费者身上的利益，即使不能超过上述损失，也至少必须与之相抵，换方之，对消费者的“净效果”必须至少是中性的，而不能是负值，即没有使消费者的处境恶化。同时，“公平分享”并不是说消费者对每一种效率都要分享，只要对消费者总体来说转售价格维持产生的利益足以弥补消费者所受的损失就足够了。[79]

3.转售价格维持是必不可少的限制

转售价格维持对竞争的限制必须与其所追求的效率相适应，而不能超出必需的限度，否则仍不应得到豁免。所谓“必不可少”有两方面的要求：第一，转售价格维持本身对于实现效率来说，必须具有合理的必要性，或者说要达成同样的效率，非要实施该行为不可；第二，转售价格维持所包含的各种竞争限制，对于获得这些效率来说，也必须具有合理的必要性，即每一项限制也只能在实现效率所必需的限度内，而不能任意施加限制。[80]

转售价格维持本身的限制性越强，则越要严格考察其是不是具有“必不可少性”。对于转售价格维持是否具有“必不可少性”，关键是看如果消除了该行为，或采用了替代性方法，竞争状况是不是可以得到改善，这需要在其实施的具体环境中进行评价，特别是要考察其所处的市场结构、当事人承担的经济风险及行为动机。同时，如果转售价格维持的“必不可少性”具有一定的时间性，则其仅在这一期限内可以豁免；此后若不再满足这一条件，豁免就不再适用。在确定这一时间的长短时，主要应考察实现该行为所追求的效率需要多长时间，以及当事人收回投资所需要的时间。考虑到当事人面临的风险和实施转售价格维持所必需的沉没投资，在回收投资所需的期间内，该行为就不受反垄断法的管辖，或即使受其管辖，也可以获得豁免。[81]

4.实施者不致于有能力消除竞争

要分析转售价格维持会不会消除竞争，须比较其实施前竞争的强度，以及其在多大程度上减弱了竞争。前者是指，如果转售价格维持所在市场上的竞争本来就受到了严重削弱，则进一步削弱即使很轻微，也可以构成消除竞争；后者是指，转售价格维持使竞争受到的削弱越多，则越有可能消除竞争，比如该行为消除了市场上最重要的竞争形式。这具体可从以下几个方面来考察。其一，如果转售价格维持增强了当事人的市场力量，则该行为就有可能会消除竞争，而且当事人的市场力量越大，这一消除竞争的可能性就越大。其二，如果某个经营者的主要竞争压力来自另一经营者，则二者实施了转售价格维持，从而消除双方之间的竞争，就足以消除该市场上的竞争。其三，转售价格维持当事人之间的产品替代性越强，则其限制性效果就越强，也就越有可能消除竞争。其四，如果转售价格维持实施后，当事人提高了价格，或从事了其他限制竞争行为，则表明它们并未受到有效的竞争压力，这可以说明该市场上的竞争被该行为有力地削弱或消除了。其五，如果转售价格维持导致市场进入壁垒很高，以至于潜在竞争者较难进入，则潜在竞争就很可能被消除了。[82]

（责任编辑：闻海）

【注释】作者简介：曾晶，华东政法大学经济法学院讲师，法学博士。

*本文系上海市哲学社会科学青年项目“转售价格维持反垄断法规制方法研究”（项目编号：2015EFX005）的阶段性研究成果。

[1]参见杨威、姚毅婧：《茅台五粮液因垄断被罚，酒类流通协会称看不懂》，http://finance.china.com.cn/consume/tbch/20130219/1288229.shtml, 2015年12月5日访问。

[2]参见杨帆：《梅新育谈茅台五粮液被罚：发改委无事生非需反省》，http://finance.sina.com.cn/review/hgds/20130219/141014583645.shtml, 2015年12月5日访问。

[3]李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社2005年版，第22页。

[4]钟明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008年版，第227页。

[5]参见[美]基斯.N.希尔顿：《反垄断法——经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第105页。

[6]参见王玉辉：《垄断协议本身违法原则的运用与发展》，《社会科学辑刊》2010年第6期。

[7] Dr. Miles Medical Co. v. John D Park & Sons Co.,220 U. S. at 407-408,31 S. Ct. at 384(1911).

[8] R. Lamer, Vertical Price Restraints: Per se or Rule of Reason?123,131, in Economics and Antitrust Policy (R. Lamer & J. Meehan, Jr., eds.1989).

[9] Vertical Price Agreement in the Wake of Leegin v. PSKS: Where Do We Stand Now? University of Miami Law Review, 232(2009)．

[10] John D. Park & Sons Co. v. Hartman, 12 L.R.A.(N. S.)146,82 C. C. A.158,153 Fed.24.

[11]何治中：《美国反垄断法对最低转售价格维持的规制原则变迁与启示》，《金陵法律评论》2008年秋季卷。

[12]参见刘继峰：《竞争法学原理》，中国政法大学出版社2007年版，第227页。

[13] See United States v. Socony-Vacuum Oil Co.,310 U.S.150,59(1940).

[14] See Phillip Areeda and Louis Kaplow, Antitrust Analysis-problems, Text and Cases, Aaron Edlin Aspen Publishers, 2010, pp178.

[15] See United States v. Trenton Potteries, 237U. S.392,397(1972).

[16] See Northern Pac. Ry. v. United States, 365 U.S.1,78 S. Ct.514,2L. Ed.2d 545(1958).

[17] See Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, pp37.

[18]参见[美]奥利弗•E•威廉姆森：《反托拉斯经济学——兼并、协约和策略行为》，张群群、黄涛译，经济科学出版社2000年版，第160页。

[19]参见[美]赫伯特•霍温坎普：《反垄断事业原理与执行》，吴绪亮、张兴、刘慷译，东北财经大学出版社2011年版，第187页。

[20] See Robert H. Bork, Vertical Restraints: Schwinn Overruled, 1977 Sup. Ct. Rev.171,180-81(1977).

[21] See H. Mc Cafferty, Resale Price Maintenance and Quality Certification, 15 Rand. J. Econ, 346(1984).

[22] See N. Wilson, The Effect of Advertising Competition: A Survey, 17 J. ECON. LIT, 453-471(1979).

[23] See O. Williamson, Assessing Vertical Market Restrictions: Antitrust Ramifications of the Transaction Cost Approach, 127 U. Pa. L. Rev.953(1979).

[24] See Bork, The Rule of Reason and the Per Se Concept, Yale Law Journal, Vol.753,373-475(1966).

[25] See United States v. General Motors Corp.384 U.S.127,86 S. Ct.1321(1966).

[26] See Herbert. Hovenkamp, The Sherman Act and the Classical Theory of Competition, 74 Iowa L. Rev.1019,1057-65(1989).

[27] See Victor Goldberg, The Free Rider Problem: Imperfect Pricing and Economics of Retailing Services, 79 Nw. L. Rev.736(1984).

[28] See B. Klein & K. M. Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, 31J.L.& Econ 65,260-271(1988).

[29] See T. Gilligan, The Competitive Effects of Resale Price Maintenance, 17 Rand J. Econ, 544-553(1986).

[30]参见周锐：《一汽大众要求经销商不许降价，被罚2.48亿》，http://auto.sohu.com/20140911/n404239153.shtml, 2015年12月8日访问。

[31]王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第230-231页。

[32] See Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.,551 U.S.87(2007).

[33]许光耀：《转售价格维持的反垄断法分析》，《政法论丛》2011年第4期。

[34] See W. Liebeler, Intra-brand Cartels under GTE Sylvania, 30 UCLA L Rev.1(1982).

[35]参见[美]欧内斯特•盖尔霍恩、威廉姆•科瓦契奇、斯蒂芬•卡尔金斯：《反垄断法与经济学》（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第274页。

[36]参见欧盟委员会颁布的《纵向限制指南》（2010）第6段，http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf, 2015年11月6日访问。

[37] See E. Secrieru, The Economic Theory of Vertical Restraints, Journal of Economics Surveys No.5,797-820(2006).

[38] See F. Shaffer, Resale Price Maintenance and Restrictions on Dominant Firm and Industry-Wide Adoption, International Journal of Industrial Organization Vol 29,79-126(2011).

[39] See L. Hamilton, Vertical Restraints and Horizontal Control, Rand Journal of Economics Vol 40,120-143(2009).

[40] See Board of Trade of City of Chicago v. United States, 246 U.S.231,238,38 S. Ct 242,244(1918).

[41] See M. Winter, The Law and Economics of Resale Price Maintenance, Review of Industrial Organization Vol 13,57-84(1998).

[42] See John Flynn &F. James, Legal Reasoning and the Jurisprudence of Vertical Restraints: The Limitations of Neoclassical Economic Analysis in the Resolution of Antitrust Disputes, 62 N. Y. U. L. Rev, 1125(1987).

[43] See S. Altschuler, Sylvania-Vertical Restraints and Dual Distribution, Antitrust Bull Vol 25,18(1980).

[44] See Albrecht v. The Herald, 390 U.S.145,156(1968).

[45] See State Oil Co v. Khan, 118 S.C.T.275(1997).

[46]参见欧盟委员会颁布的《纵向限制指南》（2010）第7段，http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf, 2015年11月6日访问。

[47] See Parkway Galley Furniture v. Kittinger-Pennsylvania House Group, 878 F.2d 801,805(4th Cir.1989).

[48]参见李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社2005年版，第7页。

[49]参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第273页。

[50]参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第104页。

[51]参见欧盟委员会颁布的《纵向限制指南》（2010）第115-118段，http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf, 2015年11月6日访问。

[52]参见[美]奥利弗•E•威廉姆森：《市场与层级制》，蔡晓月、孟俭译，上海财经大学出版社2011年版，第254页。

[53] See P. Ippolito, Resale Price Maintenance: Empirical Evidence from Litigation, 34 J. L.& Econ, 281-292(1991).

[54]参见孔令芬：《维持转售价格之研究》，台大法研所1985年硕士论文，第31-32页。

[55]同前注[19]，赫伯特•霍温坎普书，第106-107页。

[56] See The Treaty on the Functioning of the European Union, §101.1,3,https://en.wikipedia.org/wiki/Article_101_of_the_Treaty_

on_the_Functioning_of_the_European_Union, 2015年10月3日访问。

[57] See Commission Regulation 330/2010/EU on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, paragraph (10),http://eur-lex.europa.eu/legal-content/

EN/ALL/?uri=CELEX:32010R0330，2015年10月25日访问。

[58]参见欧盟委员会颁布的《纵向限制指南》（2010）第225段，http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf, 2015年11月6日访问。

[59] See C. Frederick & Steven C. Salop, Decision Theory and Antitrust Rules, 67 Antitrust L. J.41-56(1999).

[60] See FTC v. Detroit Auto Dealers Ass’n, 955 F.2d 457(6th Cir.), cert. denied, 506 U. S.973,113 S. Ct.461(1992).

[61] See Law v. NCAA, 134 F.3d 1010,1020(10th Cir.), cert. denied, 525 U. S.822,119 S. Ct.65(1998).

[62] Valentine Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Fifth Edition, London Sweet & Maxwell, 1994, p.39.

[63]参见安建主编：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第39页。

[64] See Levine v. Central Fla. Med. Affiliates, 72 F.3d 1538(11th Cir.), cert. denied, 519 U.S.820,117 S. Ct.75(1996).

[65] Simpson v. Union Oil Co, 377 U. S.13.84 S. Ct.1051(1964).

[66] Morrison v. Murray Biscuit Co, 797 F.2d 1430(7th Cir.1986).

[67] See R. Winter, The Law and Economics of Resale Price Maintenance, 13 Review of Industrial Organization, 57-84(1998).

[68] See Isaksen v. Vermont Castings, Inc.,825F.2d 1158(7th Cir.1987), cert. denied, 486U. S.1005(1988).

[69] See Commission Decision of 21.11.2001 in Case No COMP/M.2498-UPM- Kymmene/Haindl ,OJ 2002 L233，p 38，recitals 82，87et seq.

[70] See S. Walters, Reciprocity Reexamined: the Consolidated Foods Case, 29 J. L.&Econ.423(1986).

[71] H. Ornstein, Resale Price Maintenance and Cartels, 30 Antitrust Bull.401,430-431(1985).

[72] See T. R. Saving, Concentration Ratios and the Degree Monopoly, 11 Int’l. Econ. Rev.139-153(1970).

[73] See Scherer Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, Houghton Mifflin Company, 1990, pp.238.

[74] See W. Liebeler, Intra-brand Cartels under GTE Sylvania, Antitrust Bull Vol 45,1-23(1982).

[75] See T. Overstreet, Jr.,& A. Fisher, Resale Price Maintenance and Distributional Efficiency: Some Lessons from the Past, 3 Contemp. Policy Issues 3,45-50(1985).

[76] See W. Liebsler, Economic Review of Antitrust Developments: The Distinction between Price and Non-price Distribution Restrictions, 31 UCLA L. Rev.384(1983).

[77] See D. M. Hanssens, Resale Price Maintenance: Output Increasing or Restricting? The Case of Distilled Spirits in the United States, Journal Industry Economics Vol 36,117(1987).

[78] See Burlington Coat Factory Warehouse Corp. v. Esprit De Corp.,769 F.2d 919,922(2d Cir.1985).

[79]参见欧盟委员会颁布的《适用第101条（3）的指南》第83-104段，http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1458885507051&uri=CELEX:12010E/TXT, 2015年11月19日访问。

[80] Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice, West Publishing Co Press, 2005, pp.579.

[81]参见欧盟委员会颁布的《适用第101条（3）的指南》第77-81段，http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1458885507051&uri=CELEX:12010E/TXT, 2015年11月19日访问。

[82]参见欧盟委员会颁布的《适用第101条（3）的指南》第105-116段，http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1458885507051&uri=CELEX:12010E/TXT, 2015年11月19日访问。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2016年【期号】 4