在合同缔结后，如何分配因不可归责于双方当事人事由导致的履行不能的风险，合同法提供了多个可选择的制度，如履行不能、风险负担、合同法定解除等，这些功能相同或相似的制度之间难免会产生竞合。我国《合同法》借鉴了来自不同源头的多个制度，如英国法的合同受挫制度、德国法的履行不能制度、《国际商事合同通则》（以下简称：PICC）和《法国民法典》中的不可抗力制度、《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称：CISG）和《德国民法典》的风险负担规则，藉此形成了具有中国特色的有关规则体系。这些法律规则可称为广义的风险分配规则，[1]即我国《合同法》对不可归责于合同双方的事由造成的损害，在当事人之间进行分配的法律规则。此外，我国《合同法》分则对一些有名合同尤其是买卖合同规定了风险负担的特殊规则，其可称为狭义的风险分配规则。

目前，学界已有不少对不可抗力、法定解除、风险负担规则的专项研究和比较研究，但研究重点多为法定解除权的行使、风险负担与法定解除的竞合关系等问题，未能深入梳理这些规则之间在法律适用上的关系。笔者于本文中讨论的问题是：在解释论上，我国《合同法》分则尤其是“买卖合同”章中的风险负担规则，与该法总则中的实际履行请求权、发生不可抗力时的合同解除制度之间的适用关系如何？进一步而言，在立法论上，未来我国《民法典》应如何协调上述制度之间的关系？

一、合同法风险分配的规范目的及其立法模式

（一）合同法风险分配的规范目的

在一个理想的完备合同中，对双方在合同关系发展进程中的所有不确定事项和履行风险，当事人都会作出分配。然而，囿于当事人有限的信息获取能力和有限的理性，完备合同出现的概率并不高，很多合同甚至都没有约定因不可归责于双方的事由导致标的物毁损灭失时，风险应由哪一方承担。因此，合同法必须决定将风险或者不幸分配给谁，为当事人的合同提供缺省规则或补充规则，弥补当事人约定的缺失。合同法在分配风险时，首先要尽可能地与当事人的真实意思一致，以实现契约自由的要求。法律提供缺省规则时面临着一个极大的难题，即同类交易的不同当事人，其真实意思不可能都相同，立法者必须依循特定理念，设计规则，作出决断。

传统上，合同法分配风险的基本理念是公平。典型例子是履行不能制度中给付义务与对待给付义务同时归于消灭，它一方面体现了债务关系牵连性的要求，另一方面体现了公平的基本要求。但这种规则一旦普遍化，适用于某些合同类型时难免有违公平，这就是风险负担规则产生的原因。

对风险负担规则，法经济学提供了一种新理念即效率或社会福利的最大化，[2]换言之，通过将风险分配给最能管理和承担风险的人（cheapest cost avoider）或能以最低保费进行保险的人（cheapest insurer），以降低社会总体福利损失。在买卖合同中，虽然卖方可以在卖价中加入保险费用，但只要双方没有明确约定风险负担条款或采用CIF、FOB之类的国际贸易术语，就很难径直认定风险由买方承担。如果合同法风险分配的规则不当，就会产生道德风险，导致一方被迫为另一方购买保险。

与侵权法中的“汉德公式”类似，在寻求最能承担风险的当事人时，法经济学的标准是寻找支付保费最便宜的人。这取决于两个因素。一是信息成本，即追问哪一方处于察觉风险的有利位置，相对而言更能预见到风险，谁最接近于风险的源头。二是谁更能运用“大数法则”，判断优势风险承担人。[3]在比较法上，买卖合同风险负担规则分为债权人主义及债务人主义两种。我国《合同法》第142条采取的交付主义，其法经济学基础在于：占有人接近标的物，比所有人更有动力采取措施避免损害发生，而且占有人自己承担风险，就消灭了其以欺骗方式虚构或扩大标的物损失的诱因。[4]

（二）合同法风险分配规范的立法模式

合同法（债法）分配风险的制度可以一分为二：一是总则中的履行不能制度和合同解除制度等；二是分则中的具体风险负担规则。两者的关系模式如何，各个国家和地区的做法有所不同。

以日本民法典为代表的做法可称为统一模式。这种模式的具体做法是，在债法总则上统一规定风险分配制度，在债法分则上不再规定风险负担的具体规则。《日本民法典》债法总则部分的第534条、第535条和第536条将契约分为特定物及不特定物之物权设定、转移的契约（如买卖合同），附停止条件的双务契约和其他双务契约三种，并规定了不同的风险负担规则。如第一种契约类型，风险由债权人承担。因为第536条系第534条和第535条适用的例外情形，加之风险负担规则适用的主要情形为买卖合同，所以日本民法风险负担规则采取的是债权人（买方）主义，[5]即双务契约合同成立之时起，标的物的风险就转让于债权人，而无论标的物是否交付于债权人。[6]在日本民法上，依履行不能制度，在不可归责于当事人的事由导致合同不能履行时，债务人的给付义务消灭，对待给付原则上也消灭。但风险负担规则恰好构成了免除对待给付规则的例外，它可能使对待义务并不消灭，被免除债务的当事人并不丧失请求对待给付的权利。[7]因此，日本法可谓统一模式，它将风险负担规则纳入履行不能制度，并将其作为履行不能的特殊规定，但债法分则并不规定风险负担。

以德国民法典为代表的做法可称为分离模式。对因不可归责于合同双方的事由导致标的物毁损灭失的情形，《德国民法典》既在债法总则中规定了履行不能制度，也在债法分则中设置了风险负担规则。其第275条规定，在给付对债务人或对任何人都不可能时，给付请求权就被排除，即给付风险由债权人承担。同时，依该法典第326条，给付义务排除后，对待给付义务也归于消灭。对待给付请求权的消灭，意味着由债务人承担了对待给付的风险。它以履行不能为适用前提，分为给付风险和对待给付风险（价金风险）。前者指债务人（卖方）是否仍应再次为给付行为，后者指债权人（买方）是否要承担价金支付义务。[8]同时，该法典第446条、第447条还专门规定了买卖合同的风险负担规则。风险负担规则构成履行不能制度的特殊规定。

我国《合同法》采用的做法可称为杂糅模式。我国《合同法》总则部分并未集中规定体系化的履行不能制度，其是通过相关条款共同建构的。我国《合同法》第110条界定了非金钱给付之债何时构成履行不能，进而排除债权人的给付请求权。然而该条并没有规定履行不能的完整效力，例如其缺乏对对待给付义务效力的规定。该法第94条第1项规定，因不可抗力致使合同目的不能实现时，双方当事人都可解除合同。最后，该法第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，当事人可以部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。不可抗力免“责”，其实是“无责事由”，而不是免责事由。[9]然而，我国《合同法》分则建构了相对完整的风险负担规则体系。它针对买卖、租赁、运输、技术开发合同等有名合同，设置了诸多风险负担规则。如我国《合同法》第142条有关买卖合同标的物毁损、灭失的风险承担，第231条租赁合同有关租赁物灭失的风险承担，第314条有关货运合同中货物灭失和运费的风险承担，第338条有关技术开发合同中开发失败的风险承担等。

值得注意的是，在民法理论上，标的物的风险分为三种：物的风险，即处于静态的标的毁损灭失的风险；给付风险，即在标的物交付后因毁损灭失不能移转所有权的风险；对待给付风险，即债权人无法取得标的物所有权时，承担给付价金的风险。[10]只有后两种风险是由合同法调整的。在比较法上，风险负担规则调整的都是标的物在交付之后的风险负担，如在买卖合同中，它主要调整的是买方接受货物后、取得所有权之前的风险，不涉及交付之前货物的毁损灭失，交付之前的风险适用履行不能的一般规范。然而，我国《合同法》第142条不仅调整标的物交付之后的风险，还调整标的物交付之前的风险，其在一定程度上弥补了我国《合同法》缺乏免除对待给付规定的漏洞。

二、风险负担规则与履行不能制度的体系建构关系

（一）风险负担规则与履行不能制度的一般关系

大陆法系调整标的物因不可归责于当事人的事由而毁损灭失的法律制度，首推履行不能。“履行不能”是19世纪大陆民法学最重要的债法概念之一，也是德国债法修改之前给付障碍的核心。[11]它是指债务人已按照诚实信用原则和交易习惯，尽其应尽的准备给付的努力后，依然无法按债务的本旨履行债务的状态。[12]因不可归责于当事人的事由导致标的物毁损灭失的，当然属于履行不能制度规范的对象。

对于风险负担规则与履行不能制度的关系，德国通说认为，前者是后者的例外规定。因为依据履行不能制度，债务人免除给付义务时，债权人亦无须履行对待给付义务；而依据风险负担规则，标的物交付后，卖方因标的物毁损灭失不能履行的，其义务消灭，但买方的支付价金的对待给付并不消灭。[13]我国台湾地区学者也倾向于认为，风险负担规则处理的是买卖合同中标的物的利益享有与风险负担问题，是履行不能制度的例外。[14]毋庸置疑，从逻辑上看，风险负担规则从属于履行不能制度。其一，履行不能制度既调整不可归责于当事人的事由导致的不能履行，也调整可归责于当事人的事由导致的履行不能。风险负担规则只调整不可归责于当事人的事由导致标的物毁损灭失。其二，履行不能制度既调整缔约前的不能事由（自始不能），也调整缔约后的不能事由（嗣后不能）。风险负担规则只涉及合同缔结后、全部履行之前发生的不能事由。其三，履行不能制度涉及的履行不能除了法律不能、事实不能以外，还涉及经济不能即英美法上的履行不实际的问题；而对于风险负担规则，交付后标的物的毁损灭失天然地构成事实不能。

风险负担规则之所以构成履行不能制度的例外，还因为两者的法律效力差异很大。在比较法上，虽然履行不能制度并没有统一的效力建构，但本文中涉及的嗣后履行不能制度也存在以下共同的效力内容。其一，债务人免除给付义务，这源于罗马法谚“不可能的给付不构成债务”（impossibiliumnulla obligation est）[15]。其二，债权人的对待给付义务也归于消灭，债权人承担给付危险，债务人承担对待给付风险。其三，若第三人因履行不能承担赔偿责任或补偿责任时，债权人可以选择主张代偿请求权，并负担对待给付。此时，债之效力接近于债的更改。其四，因履行不能不可归责于债务人，债权人无权请求损害赔偿。风险负担规则要解决的恰好是标的物毁损灭失而履行不能时，哪一方应当承担价金损失，或者说债权人的对待给付义务是否消灭的问题。[16]按照这一规则，即使债权人对标的物的毁损灭失没有任何过错，也可能要履行对待给付义务。但依履行不能制度，只有不能的事由可归责于债权人时，债务人才可请求对待给付。既然风险负担规则改变了履行不能制度有关对待给付消灭的规定，两者在理论构成上的差异就在于：履行不能制度贯彻了双务合同中给付与对待给付间的牵连关系，即履行和存续上的牵连关系。但风险负担规则本质上是标的物毁损灭失而致履行不能的风险分担，其打破了给付义务与对待给付义务之间的牵连关系。

（二）我国《合同法》上风险负担规则与履行不能制度的关系

我国《合同法》并不存在关于履行不能的一般规定，其第110条、第94条第1项、第117条都没有直接免除债权人对待给付义务的内容，对债权人的保障不足。为矫正此弊端，有学者主张我国《合同法》第110条大体相当于《德国民法典》第275条关于履行不能的规定，[17]由此，可以解释出对待给付的免除是其当然效力。还有学者主张此时合同应自动解除，[18]以消灭当事人之间的“法锁”。

如前所述，在比较法上，标的物交付之后才会产生风险负担的问题，交付前的风险在静态上遵从“风险属于物主”的物上风险规则，在动态上则受履行不能制度的规范，产生给付义务和对待给付义务免除的效果。而我国《合同法》第142条将缔约后交付之前的风险也纳入风险负担规则，从而使风险负担规则与履行不能制度的交叉范围更大。

三、风险负担规则与合同解除制度的体系建构关系

（一）风险负担规则与合同解除制度竞合的原因

在传统大陆法中，合同解除制度适用于可归责于当事人的事由引起的履行不能和其他根本违约行为。[19]如在日本民法中，当履行已无可能时，适用风险负担规则还是解除规则取决于债务人是否有可归责事由：债务人具有可归责事由时，构成给付不能的债务不履行，债权人得请求损害赔偿（《日本民法典》第415条后段）及解除合同（《日本民法典》第543条）。履行不能不可归责债务人时，就变成危险负担的问题。给付不能的债务虽消灭，但对待给付的债务是否亦消灭，取决于关于风险负担的规定（《日本民法典》第534条至第536条）。[20]之所以加上“可归责”的限制，是因为合同解除被视为对违约方的一种惩罚。按照这种制度设计，风险负担规则与合同解除制度不可能发生竞合，两者为择一关系。

然而，本世纪以来，合同法理论的一个重要发展是不再将合同解除作为对违约方的惩罚或制裁，而是视其为在当事人无法实现合同目的时，使双方摆脱合同“法锁”，从合同义务的束缚中解脱出来的制度安排。同时，它还可以使当事人在合同目的不能实现时，尽可能地减少乃至避免当事人的经济损失。[21]合同解除的制度目的也更多具有补偿色彩，其惩罚性淡化了，如德国新债法就不再要求合同解除以可归责于当事人为条件。我国《合同法》第94条第1项也明确规定因不可抗力不能实现合同目的的，当事人双方都可以解除合同。风险负担规则适用的前提也是因不可归责于当事人的事由导致合同不能履行，这样，两者就必然存在竞合关系，在发生不可抗力等不可归责于当事人的事由导致履行不能时，既可以适用合同解除制度，也可以适用风险负担规则。

（二）风险负担规则与合同解除制度的效力差异

风险负担与法定解除的竞合之所以会成为问题，源于两者法律效果的差异，这主要体现在规则适用的程序、当事人之间风险的配置、返还义务及履行对待义务等几个方面。

合同法通常不规定风险负担规则的特殊适用程序，因此，在法律规定的风险发生时，风险负担规则自动适用，如买卖合同或租赁合同的标的物毁损灭失时，当事人之间的权利义务关系就依据风险负担规则被固定了。合同解除则需要当事人行使解除权，而解除权作为形成权，必须通过通知对方的方式行使甚至通过形成诉权来行使。这一核心差别又衍生出两者其他法律效力的如下差异。一是除斥期间。风险负担规则的适用不存在除斥期间问题，而合同解除则存在除斥期间问题。二是双方当事人权利义务的确定时点。风险负担规则从风险出现时自动适用，当事人的权利义务由风险负担规则直接确定，合同约定的权利义务关系不再继续发展。而在合同解除制度中，风险发生的时间与当事人通知解除合同的时间通常不同，对继续性合同而言，适用风险负担规则与合同解除制度的法律效力就会出现较大差异。如租赁物在租赁期间灭失的，若适用风险负担规则，从租赁物灭失时起，承租人就不再承担交付租金义务；若适用合同解除制度，在合同解除之前当事人的合同约定依然有效，承租人应负担风险发生后合同解除前这一时段的租金。

合同解除产生双方返还的法律效力，若标的物无法返还且不可归责于返还义务人的，义务人是否承担价值补偿义务，各国立法有所差异。《德国民法典》第346条第3款第2句规定，在这种情形下，若标的物处于债权人处同样会毁损灭失的，返还债务人就不承担价值补偿义务。如在汽车所有权保留买卖中，在合同履行完毕之前，汽车毁于地震的，只要买方和卖方都在地震发生地（因为无论汽车由买方占有还是由卖方占有都会毁灭），买方就无需对卖方做任何价值补偿。这就相当于卖方承担了汽车毁灭的风险，也就是说，德国法对此采取了风险负担债务人主义。但是，如果卖方不在地震区域，买方就应向卖方支付价款，此时德国法又采取了风险债权人承担主义。这种风险分配的合理性在德国法上亦有争议。[22]然而，如果适用《德国民法典》第446条买卖合同风险负担的交付主义，因汽车的占有已经移转给买方，汽车毁于地震时，买方应承担对待给付义务，向卖方支付价金。可见，适用风险负担规则与合同解除制度的结果可能完全相反，会在根本上影响当事人之间的利益格局。

合同解除涉及双方互负返还义务，两个返还义务之间亦构成同时履行抗辩关系。如甲以所有权保留的方式出售设备于乙，后设备毁于火灾。适用合同解除制度的，甲应将价金返还于乙，乙应将设备的残体交付于甲，两者的义务之间适用同时履行抗辩权。风险负担规则只确定由谁承担价金风险，合同当事人并不存在返还义务上的同时履行抗辩关系。此外，两者在数量上也存在差异。在合同解除时，因为合同约定不再发生效力，当事人之间产生与合同义务方向相反的清算关系，在原物不能返还时，价值返还的标准是标的物的市场价值，而不是合同约定的价格；在风险负担规则中，买方承担风险时，需要按照合同约定支付标的物的价金，而不是按照物的市场价值支付。

需要指出的是，一种流行理论认为，风险负担规则具有显著的商业性质，而合同解除制度更偏向私人属性。[23]其立论基础在于：风险负担规则主要调整商业交易，是在商人之间对风险和不幸进行快速分配；合同解除制度主要适用于所有的合同类型，给当事人提供一个基于诚实信用的基本保障。尽管对于风险负担规则确实有区分民事交易和商事交易的立法例，[24]但风险负担规则和合同解除制度也都适用民事合同，所以这一区分不妥当。

（三）风险负担规则与合同解除制度竞合的处理模式

在德国债法现代化过程中，有学者提议废除风险负担规则，统一适用合同解除制度，[25]日本债法修改过程中也出现过类似的提议，[26]这种观点可称为一元论，目前尚未成为立法上的现实，德国新债法依然维持了风险负担规则与合同解除制度并存的二元结构。

我国《合同法》总则第94条有关合同解除规则和分则有关风险负担的规则同时存在，明显采取了二元结构。《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]3号）第11条规定“租赁物因不可归责于双方的原因意外毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物”时合同双方当事人都有解除合同的权利；该解释第7条又明确规定承租人占有租赁物期间，应承担租赁物毁损、灭失的风险，即向出租人继续支付租金。其非常明确地承认了两者的竞合。学界对风险负担规则与合同解除制度的竞合也有强烈的问题意识，如有学者主张因不可抗力导致合同目的不能实现时，合同应自动解除。[27]这显然意识到了在不可抗力导致合同目的不能实现时适用我国《合同法》上的解除程序的弊端。还有学者认为，对因不可归责于双方的事由导致的履行不能，如果风险负担规则完整和明确、不可抗力免责清晰，合同法也可以放弃合同解除模式，改采风险负担模式解决问题。[28]

风险负担规则与合同解除制度竞合时的关键问题在于：在基于不可抗力导致合同目的落空而解除合同时，合同双方都是解除权人，若一方主张合同解除，一方主张适用风险负担规则时，其法律效力并不完全相同。如在融资租赁合同存续期间，租赁物毁损灭失的，若适用风险负担规则，则承租人应支付租金；若适用合同解除，则承租人承担返还义务，即“按照租赁物折旧情况给予补偿”。两者的效力有如下差异。一是承租人继续支付租金时，其期限利益并不丧失，依然可以按照合同约定的时间分期支付租金，而不是一次性支付；而租赁物的价值补偿，原则上应一次性支付。二是租金和价值补偿的数量通常不同，前者通常会高于后者。对两者竞合时法律效果冲突的解决方案，学界有两种观点。一是区分风险由谁承担。由债务人承担时，可择一适用，但应对解除权期间、解除时返还请求权的诉讼时效等作出特别规定；风险由债权人负担时，债权人不享有解除权。[29]二是主张应以合同解除制度为一般规则，以风险负担规则为特殊规则，从根本上避免两者竞合。但也应承认当事人的选择权，同时予以必要限制。[30]

实际上，主张一元论者的目的就在于根本化解风险负担规则与合同解除的制度冲突。要实现这一目的，合同解除制度必须消除它与风险负担规则的差异，从而纳入风险负担规则。其一，在不可归责于当事人的事由导致履行不能时，合同应自动解除而不是通知解除。其二，在合同解除制度中详细规定返还义务，尤其是标的物灭失时是否存在价值补偿。但是，立法者只可能做到第一点，却无法做到第二点，原因在于：合同解除制度是一般性规则，适用于所有类型的合同，然而，风险负担规则的任务恰好是针对不同合同类型的特征在当事人之间分配风险。如在买卖合同、租赁合同和融资租赁合同中，标的物的交付对风险负担的影响就各不相同，遑论还存在买卖合同的风险自合同成立时起转移的立法例。在这种立法例中，若标的物在交付之前毁于不可抗力，因为物并没有交付，合同解除后，买方根本不存在返还义务；但按照风险负担规则，买方依然要支付价金。此外，在“路货”买卖、“货交第一承运人”的情形下，买受人也未获得标的物的交付，合同解除的双方返还义务也无法纳入我国现行法对这些情形的特殊风险分配规则。综上，用合同解除制度统合风险负担规则的设想是不可行的，我国二元方式的立法应保持；风险负担规则体现了立法者对某些合同风险分配的特殊考量，应优于合同解除制度得到适用。

四、我国合同法风险分配制度的体系完善

我国《合同法》风险分配制度的体系建构之所以呈现出强烈的杂糅色彩，与立法者既引入了大陆法系传统中的德国法的履行不能制度和法国法的不可抗力规则，又借鉴了英美法合同受挫和根本违约规则有关。这难免造成条文重复累赘，体系含混不清，法律解释和适用困难。[31]这就决定了未来我国《民法典》建构合同法风险分配制度的努力方向是清晰界定不同制度的功能，在合同法总则或债法总则部分建构一般性的履行不能制度与合同解除制度，在《合同法》分则中建构完善的合同风险负担规则体系。

（一）履行不能制度的完善

履行不能制度是合同法总则最重要的风险分配制度。我国《合同法》涉及履行不能的条文主要是该法第110条，它规范的内容是实际履行请求权的排除或在哪些情形构成履行“不能”。现行法上的履行不能制度的最大问题是对履行不能的种类和效力的规定都不完整。

对“不能”的种类，我国《合同法》第110条仅界定了法律不能和事实不能两种。未来我国《民法典》对“不能”的种类，可做如下两方面的改进。一是将嗣后“履行费用”过高的类型纳入情势变更原则的调整范围。这种“不能”是依债务内容和诚信原则，债务人的履行成本与债权人的给付利益处于极不合比例的状态。它其实是“经济不能”的一种，属于情势变更原则的调整范围。德国法将其归于法律行为交易基础丧失制度的调整范围，而不再将其作为履行不能的一种。[32]在我国司法解释确认了情势变更原则后，经济不能也可被纳入情势变更原则的调整范围，以优化履行不能制度。二是增设“人身履行不能”，即对债务人必须亲自履行的给付，若债务人有合理理由不履行合同（如演员因为生病无法演出），亦构成履行不能。我国法纳入这种类型的不能，意义较德国法更大，因为我国法对违约责任采严格责任，免责事由仅限于不可抗力和免责条款，若不纳入这种类型，将使债务人和债权人的利益明显失衡。

履行不能的法律效力是一个整体，至少应包括三部分：一是债务人免负原给付义务；二是债权人的对待给付义务；三是损害赔偿请求权。[33]由此观之，我国《合同法》上关于履行不能制度的规定的最大缺失就在于：没有从给付义务与对待给付义务及其转化形态入手，只采纳了“半个”履行不能制度，仅规定了给付义务的免除，并未规定对待给付义务的免除。因而，债务人要实现免除对待给付的后果，只能诉诸我国《合同法》第94条规定的法定解除权或第142条规定的风险负担规则。因此，未来我国《民法典》应明确规定履行不能时对待给付义务的消灭。此外，还应增设债权人的替代利益请求权，即在债务人履行不能时，若债务人因此获得了对第三人的损害赔偿请求权或替代利益，债权人有权向债务人履行对待义务，并请求债务人移转赔偿请求权或替代利益。

需要指出的是，履行不能制度作为最重要的合同法风险分配制度，不可能由一个条文概括规定，而是需要多个条文共同建构其规则体系。如《德国民法典》第275条、第326条规定了给付义务和对待义务的免除；其第280条规定了可归责于当事人时，代替给付的损害赔偿；其第284条规定了代替给付而要求徒然支付的费用的偿还；其第326条规定了履行不能时的合同解除；其第285条规定了替代利益的交付请求权等。

（二）合同法定解除制度的完善

合同法定解除制度也是合同法分配风险的重要制度。在我国《合同法》上，合同法定解除制度是以不可抗力为中介建构的。

我国《合同法》第94条受CISG、PICC尤其是我国《涉外经济合同法》第29条的影响，引入了英美法中的预期根本违约制度，规定在不可抗力导致合同目的不能实现时，当事人可以解除合同。但是，这种解除也必须采取通知解除方式，正因为如此，才出现了前文所述的自动解除的提议。我国《合同法》第94条还有一个缺陷，就是将不可归责事由限于不可抗力，并未规定因其他不可归责事由（如情势变更）导致履行不能时的法定解除。未来我国《民法典》可选择下列两种方案之一解决上述难题。第一种方案是通过合同履行不能制度而不是合同法定解除制度，规范合同给付义务和对待给付义务的免除。通过履行不能制度直接规定给付义务和对待给付的免除，相当于使当事人之间发生了合同解除的效力，而且还是自动解除，这样就避免了风险负担与合同解除适用的程序差异。债权人也可以选择向债务人履行对待给付义务，并请求债务人转让其对第三人的损害赔偿请求权或已取得的替代利益。这种立法方式的最大好处在于既迅速、公平地解决了履行不能制度的困境，又维持了合同解除的体系，不改变解除权的行使方式、除斥期间以及返还义务的同时履行抗辩权。这实际上是回归传统大陆法系民法的思路，即区分履行不能是否可归责于合同当事人：若不可归责的，不适用合同解除而适用履行不能制度中的双方义务消灭的规定。第二种方案是对所有类型的履行不都适用合同解除制度，并在解除程序中设置基于不可抗力解除合同的特殊规则。首先，未来我国《民法典》可以顺应域外法的最新发展，维持我国《合同法》第94条的基本内容，只需纳入情势变更的合同解除即可。在不可抗力致使不能实现合同目的的场合，解除权由双方当事人享有。[34]将情势变更时的合同解除权主体规定为双方当事人亦无妨：因情势变更而受损的一方解除合同，是法律基于诚信原则对其给予的特殊救济；相对人解除合同的，则可视为对其合同权利的放弃。其次，在我国《合同法》有关合同解除程序中，增设关于不可抗力导致履行不能的，合同应自动解除的特殊规定。第二种方案更接近于大陆法系各国民法和国际公约最新的发展动向，但确实会影响合同解除制度的体系建构。从我国民事立法的思路权衡，应以后者为优。

（三）风险负担规则的完善

首先，要清晰地区分物上风险与合同法上的风险。我国《合同法》的风险分配制度并没有区分物上风险与合同法上的风险，存在体系瑕疵。从体系上说，风险负担规则解决的主要是标的物在合同履行期间，占有和所有权分离时毁损灭失的风险承担问题。合同成立之前和标的物所有权移转以后的标的物的损失，都应归于物上风险，由所有人承担，不涉及在当事人之间的风险分配。为此，我国《合同法》第142条可修改为：“标的物交付于买受人后，标的物的风险移转于买受人。”

其次，应增设其他合同种类中的风险分担规则。我国《合同法》主要规定了买卖合同的风险负担规则，对绝大多数有名合同并没有专门规定风险负担规则。尽管依据我国《合同法》第174条，其他有偿合同可以准用买卖合同的风险负担规则，然而，其他有名合同何时可以准用、如何准用，并非不言自明，如融资租赁合同中租赁物的风险负担确实可以适用（在我国也是通过学理和司法解释明确的），但承揽合同中原材料和工作成果的风险负担能否一概适用则一直存在疑问。风险分担规则体现了立法者对具体合同中标的物风险承担的细致价值判断，由法律直接规定更为妥当。在法律适用上，风险负担规则应定位为合同法（债法）风险分配制度（如履行不能制度、合同法定解除制度）的特殊规则，其应优先适用，以实现立法者对各类合同风险分配的特殊利益衡量；债法上的风险分配制度应补充适用，其中最重要的就是债权人的替代利益请求权。如在买卖合同中，卖方已为标的物保险的，买方在承担价金风险之后，应当允许其向卖方请求交付保险金或其他替代利益。

（责任编辑：陈历幸）

【注释】作者简介：于韫珩，清华大学法学院博士研究生。

[1]笔者于本文中使用的合同法“风险分配”（allocation of risk）一词，在英美法学界甚为流行。如Samuel Williston, The Risk of Loss after an Executory Contract of Sale in The Common Law, Harvard Law Review, Vol.9, No.2(1895), p120.；Atiya, The Sales of Good, Pitman Publishing, 1995,pp.300。

[2]参见[美]托马斯•尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第292页。

[3] Hans-Bernd Schaefer und Claus Ott, Lehrbuch der oekonomischenAnalyse des Zivilrechts .4 Aufl.Springer, S.411-415.

[4]参见谢哲胜：《债权人受领迟延与危险负担》，《月旦法学教室》2005年第34期。

[5]参见陈自强：《台湾民法与日本债权法之现代化》，台北元照出版公司2010年版，第298页。

[6]参见[日]中田裕康：《〈日本民法〉之合同不履行》，张家瑜译，《清华法学》2011年第3期。

[7][日]我妻荣：《民法讲义V1债权各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第93页。

[8] Bamberger/Roth, Beck'scherOnline-KommentarBGB§446,37 Aufl.2014, Rn.11-12.

[9]参见韩世远：《合同法总论》（第3版），法律出版社2011年版，第372页。

[10] Hans Brox, BesonderesSculdrecht, C.H.Beck’sche, 1999,S.22.

[11] Ulrich Huber, Das geplanteRecht der Leistungsstoerungen, in: Wolfgang Ernst und ReinhardZimmermann(hrsg.)Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, J.C.B.Mohr, 2001,S.50.

[12]黄茂荣：《债务不履行与损害赔偿》，厦门大学出版社2014年版，第43页。

[13] Jauernig, Kommentarzum BGB§446,15.Aufl.2014, Rn1.

[14]参见黄立：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第99页。

[15] Reinhard Zimmerman, Breach of Contract and Remedies under?the New German Law of Obligations, Roma 2002, p9.

[16] Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB §446,37 Aufl.,2014, Rn.12; Jauernig, Kommentarzum BGB§446,15. Aufl.2014, Rn1.

[17]参见王洪亮：《试论履行障碍风险分配规则》，《中国法学》2007年第5期。

[18]参见韩世远：《合同责任的争点与反思（下）》，《人民法院报》2001年6月23日，第3版。

[19]参见韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第305页。

[20]参见前注[6]，中田裕康文。

[21]参见周江洪：《风险负担规则与合同解除》，《法学研究》2010年第1期。当然，在根本违约解除情形，合同解除剥夺了对方的期待利益，也具有一定的惩罚性。

[22] Kaiser, Ruecktrittsrecht, in:Westermann(Hrsg.), Das Schuldrecht 2002,Richard BoorbergVerlag ,2002,S.194.

[23] Seymour A.,The Passing of Risk in Contracts for Sale in Roman Law and Australian Law: A Comparative Perspective, Queensland Law Student Review, 2008(1), p.27.

[24]如《德国民法典》第474条规定，“货交第一承运人”这一风险负担规则不适用于民事合同，仅适用于商事交易。

[25]参见杜景林、卢谌：《德国债法改革》，法律出版社2003年版，第56页。

[26]参见前注[21]，周江洪文。

[27]参见前注[18]，韩世远文。

[28]参见崔建远：《合同解除的疑问与释答》，《法学》2005年第9期。

[29]参见前注[21]，周江洪文。

[30]参见邓志伟、张平：《风险负担规则与合同解除制度的竞合》，《上海政法学院学报》2012年第4期。

[31]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第665页。

[32] Claus-Wilhelm Canaris, Das allgemeineLeistungsst?觟rungsrechtimSchuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZRP 2001，S.329.

[33]参见王洪亮：《我国给付不能制度体系之考察》，《法律科学》2007年第5期。

[34]参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第268页。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2016年【期号】 4