一、问题的提出：契约外包的边界在哪里？

为落实十八届三中全会关于“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的精神，财政部于2014年9月发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，大力推动公私合作模式（public-Private Partnership, PPP）在我国基础设施和公共服务领域的应用[1a]历史的观察，以“契约外包”为形态的公私合作模式在我国经历了从早期侧重公用事业民营化，到如今倡导公共产品供给和服务领域开展广泛合作的转变[2]甚至实践中，以治安承包为典型的管理职能外包也初现端倪。可以预见，这股愈演愈烈的公私合作之风，必然将“契约外包的边界难题”也引向中国的理论和实务界。

从全球视野看，伴随二十世纪下半叶民营化运动的兴起和发展，“契约外包的边界问题”—即政府能够在多大程度上将公共职能甚至权力外包给私人行使—亦日益升温。由于涉及到公私领域的划分和政府的责任风险，不少国家都试图寻找可行的标准，为契约外包模式划定边界。[3]以美国为例，当政府在本世纪初积极倡导“政府市场化”，要求“更大份额地采取契约制来实现政府职能”时，[4]法律上开始强调“政府固有职能”（inherently governmental func-tion），作为公共机构契约外包模式适用的“紧箍咒”，从而确立起国家在最低限度所需承担公共产品和服务的底线。[5]同样的讨论，也发生其它被“民营化改革浪潮”所席卷的国家里。[6]

但如今，这种限制却不断松动。除了一般性公共物品和服务的供给，契约外包模式开始扩展到更为多元的公共职能领域。以美国为例，契约外包逐步渗透到那些传统上具有国家主权性质的机构和职能范畴。其中，司法机构[7]频频寻求与外包公司合作来缓解自身压力，甚至不惜将“审判权”外包给私主体承担，不仅为近三十年来席卷全球的民营化浪潮增添一个新鲜的注脚，同时也将“公私合作”的边界争议再次推向风口浪尖。无论从社会功能、职业群体，还是公权力属性看，司法机构承担的职能具有一定的特殊性。关于司法职能能否外包的讨论，将触及国家公权力的核心职能能否由“私主体”代行的本质。正如有学者质疑的那样：如果连司法权都可以外包，那么究竟还有什么是不可以外包的？[8]

那么，美国司法机构职能外包的状况究竟如何？所谓“司法机构职能外包”究竟涉及怎样的职能类型？它们能否形成对“政府固有职能”标准的冲击甚至瓦解？对这些问题的解答，不仅有助于厘清民营化和公共职能外包的学理疑问，对于我国公私合作模式的未来走向亦有借鉴意义。有鉴于此，本文从美国司法机构契约外包的类型化着手，针对“政府固有职能”的法定标准展开分析，进而探索司法机构契约外包的边界和正当性基础，以期助益于我国的制度借鉴。

二、美国司法机构契约外包类型：以职能分层为基础

为了全面观察美国司法机构职能外包的形态与特色，本文以职能分层为基础，渐进式地剖析美国司法机构契约外包的四种历史类型。考虑到本文重点研究司法机构作为公共职能部门的契约外包边界问题，因此，本文将主要围绕与“政府固有职能”的争论密切相关之后三种类型展开分析。

（一）与公共职能机构性质无涉的业务外包

1．典型性的后勤类和管理类事务外包

民营化浪潮下，公共职能机构区分事务类型，选择与外包公司合作来削减政府支出和获取更优质服务，十分普遍。司法机构实施的一类典型的业务外包，通常与其公共职能机构的性质无涉。例如，餐饮、保洁等后勤类事务，补耗、机修等行政辅助类事务，财务、安保等一般性的管理性事务。从本质上说，此类业务外包类型，不直接针对司法机构，甚至不针对公共职能机构；其直接目标在于缩减成本、改善服务。对公共职能机构而言，它还有助于改变传统管理机构设置的“大部制思维”。因此，讨论这一业务外包类型的正当性，仅仅及于一般性外包业务的风险控制机制，比如设置规范的招投标流程、确保充分的市场竞争性等。[9]

2．司法机构作为法律服务市场中的被服务者

与其它任何个体或组织、私营公司或公共机构一样，司法机构自身也需要法律服务。这就催生出司法机构作为法律服务市场中的被服务者，通过契约形式选择合适的法律服务供应者来实现自身法律需求的外包类型。例如，美国司法部作为司法部门，经常性卷入诉讼，需要不时获取包括起诉时效、调查取证、文书写作、证据保全等内容的法律服务项目。这些法律服务事项，既可以由内部特定的职能部门实施（类似企业法务部门），也可以外包。[10]从数量看，立足于精简官僚机构的趋势，外包服务更为显著；但从类型化角度看，此类外包业务本质上没有体现司法机构作为公共职能机构的角色。

（二）与公共职能机构性质相关的外围业务外包

司法机构作为公共职能机构的一部分，存在一类与公共职能机构性质相关、却不直接针对特定司法权能的业务外包类型。与前述外包类型相比，这一类的契约外包主要因信息技术的普及和官僚体制压力所致。

1．以电子化为核心的信息技术催生的契约外包

以电子化为核心的信息技术变革，对公共行政模式革新影响深远。为实现从早期的记录和档案管理到现代电子信息管理的转变，美国出台一系列法律和政府文件来敦促其落实。例如，从《政府信息技术服务的前景报告》到《文书削减法》，从《电子信息自由法》到《电子政府法》，通过一系列法律出台来实现电子化的信息交换和政务能力提升。在这一过程中，负有时限的无纸化办公要求和电子信息交换系统建设，[11]增加了额外的行政成本。不少公共机构纷纷寻求外包模式，将业务委托给外包公司进行。2006年美国制定《电子证据开示法》，来规范联邦法院诉讼审批所需的电子数据的存储和管理。一夜之间，为诉讼而需存储、归档、过滤和审核的信息量急剧膨胀，成为这一类型司法机构契约外包“爆炸性增长”的机遇来源。

2．以政府信息公开为基础的业务外包

以政府信息公开为基础的业务外包（FOIA业务外包），近年来在美国方兴未艾。持续性的透明化和信息公开压力之下，包括司法部在内的许多联邦机构纷纷采取业务外包模式，借助私合同雇佣者的力量来完成大量本属于公共机构的信息公开职能。据统计，包括能源部、国防部、交通部、司法部、国务院、交通安全局等诸多职能部门启动FOIA业务外包，[12]“除了最终是否予以公开的批准，契约工人已经涉入到政府信息公开的所有环节。”[13]奥巴马政府于2009年12月签署“开放政府指南”，承诺联邦政府将以每年10％的速度来减少信息公开申请的积压。更是极大地增加了联邦政府的信息公开压力，也使得信息公开外包在近几年间获得联邦政府官员越来越多的欢迎[14]但也有学者认为公共机构缺乏充分的资质识别、契约管理和质量控制，来解决外包责任。[15]

（三）与司法职能相关的业务外包类型

广义的司法权，指“国家行使的审判和监督法律实施的权力”，除了实施审判功能的法院系统，还包括其它监督和执行法律运行的相关系统。以美国司法部为例，作为联邦政府机构，虽然隶属于行政，却是美国司法系统不可分割的组成部分，也是美国最高检察机关和最高执法机关。从当下实践来看，契约外包已经出现以下司法职能领域：

1．预防和侦查职能

国防和国家安全领域的侦查职能外包，在美国早已不是机密。广义的司法职能中，也包含犯罪预防和侦查。在美国，犯罪预防和侦查职能都已经出现契约外包的雏形，甚至功能正在进一步扩大。例如，警察业务外包（outsourcing policing）正在兴起，经常能够见到将某个街区的治安管理和犯罪预防职能外包给私营机构的例子。[16]此外，警察业务外包还涉及其它执法功能和次级服务类型，比如犯罪资料库分析、信息输人与分派，被拘留者的看守、运送罪犯等等。尤其值得关注的是，9•11事件后，涉及司法部、司法部下设联邦调查局等在内的情报系统，将大量情报侦查业务外包，类型涉及电子监察、审讯、推理等诸多环节，引发了很多讨论。

2．检察和公诉职能

除了预防和侦查，司法权限的职能还表现在批捕、起诉等检察领域。美国经常用“刑事司法系统”（criminal justice system）来形容这一套国家机构发挥惩戒犯罪功能的制度体系。可以说，整个刑事司法系统的外包趋向正在渐渐展现。[17]除了犯罪预防和侦查，外包甚至还包括裁决与校正领域。最近，起诉职能能否由外包公司代行，引发较多争议。在联邦层面，美国司法部成功说服议会授权其将白领欺诈案件的起诉外包给私人企业；在州政府层面，政府为了削减财政，通过立法将政府职能进行外包，其中一项正是对犯罪提起公诉的职能。此外，联邦、州和地方政府还存在将检察和提起公诉职能直接外包给特定私主体的尝试。

3．监管和执行职能

司法机构还将其承担的其它业务监管和执行职能，通过契约方式外包给私主体。2008年，美国司法部与优利系统签署业务外包合同，由优利系统为其“资产罚没项目”（ Asset ForfeitureProgram）提供专业技术服务。这是一项涉及全国性的执法项目，旨在对罪犯及违法企业中所涉及的罚没资产进行有效管理。它为资产罚没项目管理和专业人员提供各种服务，包括犯罪侦察、起诉期的调查和分析服务、咨询、技术服务以及案例相关的专业支持服务。此外，优利系统还曾帮助协助开发联邦调查局的下一代组合DNA检索系统，并与监狱管理局合作，实施和支持囚犯电话系统。它还与犯罪调查办公室实施资产罚没项目，与美国律师司法执行部合作金融诉讼调查员项目。

4.惩戒和教化职能

在惩戒和教化职能方面，美国的监狱外包可谓是实践良久、知名甚早，并得到实务界和学术界的长期关注。[18]美国的监狱外包业务，既可能涉及整个监狱的私营化，也可能仅仅提供医疗和餐饮服务的特定外包。可以说，监狱民营化在美国已经形成独特的产业结构和利益链，甚至成为影响议会立法和决策的重大利益团体。除了监狱系统，惩戒所等矫正机构的契约外包也在兴起，比如围绕药品监管政策，一些解除药物依赖等强制性医疗服务机构和惩戒所，也纷纷寻求契约外包形式来提供校正服务。[19]

（四）与审判职能相关的业务外包类型

一般说来，法院是狭义司法权即审判权的专属主体，并且受管辖权拘束。以契约外包的形式看，在美国初露端倪的审判职能外包主要有两类：一类是雇佣法官来外包审判业务；二是将具有本国管辖权的跨国跨地区案件，基于各种考虑（比如取证和证据保护、防止国内势力干涉以确保司法中立等等），外包给其它国家行使审判职能，即所谓的“外包司法系统”。[20]考虑到后者涉及国际法内容，并且严格意义上也不具备“公共职能外包于私主体”的特征，在此不再展开，这里着重分析将司法审判的核心职能外包给私主体的情形。

将法院审判职能行使的核心角色—法官，通过契约方式，雇佣私企或者律师来履行，也是司法机构职能外包中极具学理争议的类型。这种模式正在美国慢慢涌现。在县市一级的地方政府，它往往和“市政外包”结合在一起。佐治亚州的桑迪斯普林斯市，从2006年开始引入市政外包模式且坚持至今，成为研究美国市政外包模式的典范。[21]政府里庞大的职业群体，却只有包括市长在内的七人能领到由国家拨付的工资，其余全部都是来自民营化的私企雇佣者，实现所谓“以工赈市”。该市法院完全外包给一家加利福尼亚的私营企业管理，法官也采用小时计费方式雇佣；在阿拉巴马，兼职法官模式渗透到全州几乎所有乡村和郊区；在俄亥俄州，88个郡县中有36个地方初审法院采取这种兼职法官的方式。[22]在联邦层面，兼职法官也开始出现于联邦地区法院。

三、聚焦“政府固有职能”的解读和质疑

较之于传统的公共服务，司法机构职能外包面临着责任制、透明化和职业伦理等多方面更为严峻的风险。不过，最核心的争议在于它对“政府固有职能”这一契约外包排除适用的法定标准构成挑战。

（一）“政府固有职能”在立法与政府文件中的表达

“政府固有职能”本是美国行政法上的传统概念，它确定行政部门在整个政治体制中的角色和责任。在新政府治理的语境下，它被用作区分公共机构职能外包边界的标准。从法源上看，1993年《政府绩效与结果法》规定：战略规划一节所涉及的所有职能和活动都属于政府固有职能，战略规划只能由联邦雇员来起草。1998年《联邦行为目录改革法》为政府固有职能提供法定定义：这种行为是如此地与公共利益紧密联系以至于必须要求联邦官员予以实施。它包括“要么在实施联邦政府职能时需要运用裁量权，要么在联邦政府作出决定时涉及价值判断”的行为。其中包含：“对涉及决定、保护和促进合众国经济、政治、领土、财产安全，或者其他任何涉及民事和刑事司法程序之利益……以及显著影响私人人身、自由和财产的合众国法律解释和执行。”《联邦征收条例》同样鲜明地指出“契约不应当被运用于政府固有职能的履行”，并为所谓的“政府固有职能”提供了一份为穷尽的列举名单。名列名单前列的事项即为“军事命令”、“外交决定”、“裁决功能的执行”，以及“直接的刑事调查行为”和“对检控的控制”。

从政府文件看，审计总署1991年就曾提出“契约外包不得涉及政策、决定和其它属于政府官员职能的管理核心”，并建议管理和预算办公室制作一个具体的列表。OMB发布的A-76号公告是一份重要的解释性文件：要求所有公共机构必须将其业务区分为“政府固有职能”和“商业性职能”，并指出前者必须由政府职员完成，后者则尽可能通过廉价而高效的方式完成，以此来区分契约外包适用和排除的范围。根据2003年修改后的定义，政府固有职能是“如此与公共利益紧密联系以至于必须由政府人员予以实施的行为”。它包含政府权力实施或者决策中所需运用“实质性裁量”（ substantial discretion）的行为。[23]并指出：政府固有职能通常包括两类，一是“主权性政府权力”的行使；二是以税收为典型的货币交易和相应权利。[24]此后，“实质性裁量”成为政府固有职能判断的重要基石，不过A-76号公告也着重指出：“政府固有职能所要求的实质性裁量，并非是涉及到任何裁量权行使就表明是该行动为政府固有。”

（二）焦距“政府固有职能”的质疑

聚焦“政府固有职能”对契约外包的排除规范，美国司法机构职能外包饱受质疑。在FOIA外包领域，有学者认为虽然FOIA职能的运行确实涉及“政府固有”和“非政府固有”两类，但实际上界分两者非常困难，再加上“政府固有职能”自身的概念也存在模糊性、不易操作的特点，因此，应当认定FOIA业务即为“政府固有职能”，从而排除任何契约外包形式。这种观念也存在于部分公共机构，比如国土安全部就认为所有关于信息公开的活动都是“政府固有”，属于不适用契约外包的“裁量性决策”部分。《联邦采购条例》中，也明确将批准信息公开的决定列为“政府固有职能”。契约外包的任何“效率性考虑”根本不能与“政府固有职能”限制相抗衡。[25]

“政府固有职能”的争议也同样体现在司法机构审查职能和相关职能外包领域。对于现存将司法侦查领域的“情报外包”（intelligence outsourcing）的做法，比如电子监察、信息收集，甚至审讯和推理，学界普遍质疑这种外包的边界和可行性。[26]其中一个重要争点即为它是否符合对“固有政府职能”外包的限制？对于监狱民营化，批评者也将国家惩戒和刑罚职能立足于“主权性责任”的立场。同样的批评，也出现在检控职能外包领域。批评者认为，根据有关主权和公诉的规范，检控官是刑事司法管理中最具影响力的机构，行使的是主权特权（sovereign pre-rogative）。大量法律和政府规范中对于“政府固有职能”的界定和列举都能明示或者默示地推断出它属于“政府固有职能”从而应排除契约外包的范畴。

审判职能外包更是无法逃出“政府固有职能”的诘问。根据《联邦活动清单改革法》、《联邦征收条例》、0MB的A-76公告等规范，可推断出涉及民事和刑事司法程序利益的法律解释和执行，当属政府固有职能。美国司法部法律顾问委员会明确表示：“诉讼责任不得契约外包”。从职业主义的角度看，法律呈现专家技艺，没有经过必要的职业教育和培训、严格的职业甄别和遴选机制，就无法进入法律职业共同体；同时，高标准的职业伦理，更是建构这个职业共同体的关键。从职业进入前的细致考核和经历跟踪，到职业进入后的高薪养廉和终身任职，再到诸多成文不成文的职业执行自由限制，都是确保这一群体保持高度的职业性和排他性。从这个意义上说，法官的职业群体，本身就具备“反民营化”和“抗外包性”的特点。允许审判职能通过公开招投标和契约方式外包给私人公司，本身就是对法官职业群体和整个法治框架的解构。[27]

（三）“政府固有职能”相关的其它质疑

当然，美国司法机构职能外包还引发其它的质疑，比如责任制、透明化、表现差强人意、角色伦理困境等，此外，契约外包也构成对公共检察官所需具备的民主性的破坏。此外，也有学者批判司法职能外包是否违背包括宪法在内的法律规范？例如宪法对授权的限制—包括正当程序、公平保护、权力分立和授权禁止性原则—这些宪法规范在宽泛的职能外包中如何体现？[28]其中，部分批判也与“政府固有职能”存在形式上或者实质上的联系。例如，对司法机构职能外包与实定法规范相冲突的质疑，这里的实定法规范除了宪法，还有大量的涉及“政府契约”的法律规范，而在这些规范中，“政府固有职能”恰恰是其最核心的概念。“刑事起诉应该毫无疑问地属于立法和规制中关于政府固有职能的范畴。”从实质意义上说，司法机构契约外包的“责任制”风险也同样与“政府固有职能”息息相关。

四、回应“政府固有职能”质疑的可能路径

围绕着“政府固有职能”的质疑，学界和实务界也试图做出一些回应。

（一）操作流程的区分和“顶层控制”

FOIA外包的一个有力回应是细化业务操作流程的环节，从而区分对待职能属性。既然以是否涉及“实体裁量权”作为“政府固有职能”的判断标准，那么就需要对涉及电子信息变革和政务信息公开的契约外包模式做更深入的分析。例如，《联邦采购条例》虽然将是否批准信息公开的决定列为“政府固有职能”，但它依然对其它涉及信息公开过程的环节做了保留。尤其是，它强调用“行使判断权”（exercise of judgment in determining）作为界分信息公开职能的标准。从这个意义上说，司法机构在这些领域的契约外包，可以通过更为细致的业务流程区分，并借助当下已经提出的顶层控制的视角，回应“政府固有职能”对契约外包的质疑。

确实FOIA外包是一套涉及多项环节的业务连锁线，其过程大致可区分为：（1）初始程序；（2）获取相应文件；（3）豁免事项排查和信息编辑；（4）复查；（5）发出最终决定。虽然也有学者认为，FOIA所有环节，都离不开一定意义上的“判断”，即使是前期的例行程序，也对最终判断至关重要；[29]但批评者也承认，包括申请标注、创设文件夹、信息申请的数据库维护，以及对信息申请的例行答复……确实仅具“辅助性质”；支持者认为，实际上信息公开的整体过程非常适合契约外包，比如围绕特定信息确立团队，而政府要做的仅仅是最终批准而已。

与操作流程注重的是步骤和程序不同，“顶层控制”（top-level insight）则是区分公共机构职能的不同属性。同样在FOIA外包中，支持者理由包含FOIA应当适用于纸面工作的低级层次。国防部、土管局、国务院和交通部也将外包业务局限于信息申请的简单处理和不包含酌情决策的部分，以此来满足契约外包需要与“政府固有职能”的控制。

（二）部分／完全民营化与功能／权力外包的界分

在刑事司法系统外包层面，两条界分标准也用来支撑对“政府固有职能”的回应。首先是部分民营化（partial privatization）和完全民营化（complete privatization）的界分。尽管也有少数理论支持刑事司法系统的完全民营化，但绝大多数的主张认为刑事司法领域的外包只及于“部分民营化”。换言之，在契约外包为模式的民营化过程中，政府不能放弃履行其职能的基本责任和义务。这样，政府保持着确保职能被履行的责任，仅仅是将履行本身外包给私人活动者。而与此相对，完全民营化则赋予私主体掌控所有涉及对人身和财产保护的资源行使的全部决定。 [30]尽管也有学者指出当下的民营化开始体现更多裁量和更广泛责任的授权，不过多数刑事司法功能的契约外包还是遵循部分民营化的底线。

此外，公共职能外包（outsourcing governmental function）与公共权力外包（outsourcing gov-ernmental powers）[31]的区分也是对“政府固有职能”另一层面的剖析路径。一般认为，即使属于政府固有权力典型类型之一的“货币交易和相应权利”，税收征缴由私主体代行属于职能外包，而授予某私主体具有对未缴税款进行财产冻结的决定权则属于公共权力。而一般在公共职能外包的领域，行政机关依然享有对执行过程的控制。在这样的分析框架下，“政府固有职能”在司法机构契约外包模式中也就具有了区分职能外包和权力外包的可能性。

（三）实定法的限制和排除：“实质裁量权”的界定和若干仲裁功能的排除

前文说过，“政府固有职能”属于法定概念，并且不少学者从法定类型中找到质疑司法机构契约外包属于政府固有职能的依据。不过，同样以实定法规范为依据，可以发现由于法律语言的宽泛性以及特殊的法定排除类型，也可能使得部分司法机构契约外包获得生存空间。以司法机构的狭义“裁决”功能看，《联邦征收条例》虽然在为“政府固有职能”提供的开放性列表上提供了“裁决功能实施”的事项，不过它也同时明确指出“与仲裁或者其他自愿性争端解决相关的裁决功能不受此限制。

此外，政府固有职能自身定义的宽泛性也决定着实定法的解释存在弹性空间。按照政府问责局的观点，“政府固有职能的界定存在困难……虽然很明显需要由政府雇员来履行司法职能，但政府依然保留大规模外包公共职能的内部能力（in-house capability）。”[32]从“实质裁量权”的角度看待政府固有职能，正如OMB公告所说的：政府固有职能确实要求实质性裁量的运用，但并不是任何对于裁量权的行使都成为某项活动属于政府固有职能的证据。只有当裁量“赋予政府在存在两个以上行为选择的前提下选择一个，或者决定没有受到既存的涉及（1）明确可接受的决定或行为的具体范围；和（2）将裁量权限制在由行政官员需要最终同意或者常规监督的政策、程序、指南、命令或者其他指导的限制时”，才能被认为是政府固有。这样，即使是司法机构职能外包的强烈批评者也必须承认只有那些涉及裁量性的行为，比如公诉活动才不适合由司法部外包给私人主体去实施。

（四）联邦与州的划分和职业伦理规范

对于涉及核心的审判职能的外包，值得注意是当下实践的法官外聘或者法院外包，大多存在于县市初审法院。而联邦与地方的职权划分同样为这种立足地方的制度创新提供了空间。与联邦层面存在一系列“公共契约”立法相比，不少州的公共契约立法“出了名的不够完善”，从而缺乏对契约外包任何常规性监督。这一方面固然反映出地方公共契约存在着责任制方面的担忧，但另一方面也确实提供与联邦规范中“政府固有职能”限制存在不同制度构建路径的可能性。

此外，针对立足于职业主义来批判审判职能外包的声音，主要区分为两个方面的回应。第一，从职业技能角度看，当下实践的审判业务外包，从合作的私主体看，要么是以组织形态为对象的私营单位（主要是律师事务所），要么是以个体为对象的律师；从资质上说，大部分兼职法官为职业律师，也有部分具备在公共职能部门任职的经验。这样，实际上契约外包的私主体本身往往具有司法职业领域的专业技术；第二，从职业伦理角度看，当然存在着兼职法院与全职法官在职业伦理和职业自由等方面是否存在差异的疑问。比如郡县的初审法院，兼职法官的另一个身份往往是职业律师，所以需要在法官与律师之间进行角色转换，也会发生作为兼职法官的律师和所在事务所的其它律师的关系。[33]这样，据需要特殊的针对兼职法官的相关职业伦理和职业自由予以拘束。[34]此外，从职责角度看，也存在区别：有些兼职法官的职责仅仅是类似主持传讯、仅仅当全职法官生病以及在特殊案件中涉及利害关系时代为行使审判职能；而有些则较为全面地在实施审判的职能。

五、结语：兼及对中国的启示

随着司法机构契约外包在美国实践领域渐趋显著，有关契约外包的边界争议，势必迎来又一轮高潮。在这场上达“是否违反宪法”、下至“效果是否如同预期”的讨论中，“政府固有职能”这一法定界限对于契约外包边界争论而言，依然直抵要害。当然，持反对立场的学者可以坚定地指责司法机构职能外包将彻底颠覆“政府固有职能”为契约外包划定的界限，不过问题似乎不能一概而论。现实中，呈现在形式意义上司法机构的职权形态，无论是基于职权类型的划分还是基于履职过程的划分，都可谓“林立纷呈”。这就为“政府固有职能”的标准提供了多元的评价对象，需要深入职能行使的本质才能做出判断。

相对而言，伴随新一轮PPP模式的启动，民营化改革的边界，也是中国必然面临的重大理论问题。学理归纳的民营化存在形式：从出售政府资产、到放松规制、到商品和服务供应，都已然在我国付诸实践。可是，与制度萌芽之初的公众预期相比，反馈的信息却令人忧虑。[35]以公共机构（职能）契约外包为例，从深圳城市综合执法外包“涉黑丑闻”，到农村治安防范工程承包褪去制度创新光环而广受诟病，可以说，诸多失败实践例证，已经让我国契约外包的正当性和未来前景正面临严峻考验。与美国从立法到政府文件建构起以“政府固有职能”为法定标准不同，包括《政府采购法》在内的我国相关立法规范，并没有“区分外围与核心的政府职能”。边界和规范的真空，使公共机构职能外包在光辉的制度创新喝彩声中登场，又从大量负面信息的公众曝光中惨淡落幕。

当然，为契约外包确定法定标准，并不意味着“毕其功于一役”。美国有大量批评认为，“政府固有职能”这一概念自身的模糊性和列举事项的不周延，导致实践中对公共机构职能外包边界的评价疑惑重重。这一点从司法机构职能外包仁智各见的纷扰中可见一斑。不过必须承认，现代社会治理任务的繁芜，迫使“不确定法律概念”成为规范制定中不得不直面的问题。立法技术固然可以通过事项列举的方式来追加和明晰法律概念所包含的范围，但它不可能完全正确地预见到规范适用所面临的未来。从这个意义上说，所有的法律概念都需要后立法时代的解释工作，试图从立法层面一蹴而就解决问题的思路并不可取。

此外，从美国相关法律和政府文件角度看，对于“政府固有职能”已经试图采取宽泛定义和详细列举相结合的方式。并且，涉及司法系统的多项权能都明确列于“政府固有职能”的榜单之上，但这依然不能阻止实践中被“鲜活地”加以解释的需求。除了法律解释，从美国的经验看，学理和实务也需要为司法机关相关职能外包承受“政府固有职能之疑”提供学理和制度上的回应。这正是“法律”这一幅动态地回应社会和制度需求的浩瀚画卷所应展现给我们的。

【注释】 *上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。本文系上海社科联美国问题研究中心委托课题“美国司法机构契约外包模式研究”、国家社科基金项目“行政法学范式转换视野中的协商性政府规制研究”（09CFX017）的阶段性研究成果。

[1]财金[2014]76号，2014年9月23日发布。在该通知中，PPP被界定为“政府和社会资本合作模式”。

[2]有关中国公用事业民营化的论述，请参见中国社会科学院经济研究所微观室：《20世纪90年代中国公有企业的民营化演变》，社会科学文献出版社2005年版，第7页以下。

[3]刘飞：《试论民营化对中国行政法治之挑战—民营化浪潮下的行政法思考》，《中国法学》2009年第2期，第12页。

[4]Office of Mgmt.＆Budget, Exec. Office of the President, Present’s Management Agenda （2002）．

[5]有关美国“政府固有职能”的讨论，请参见黄涧秋：《论“政府固有职能”对美国合同外包的约束》，《行政法学研究》2012年第3期，第114页。

[6]例如在德国，民营化被认为是国家与私人之间在“执行责任”上的分担，而国家对于公共产品和公共服务的给付所负有的“保障责任”则保持不变。相关介绍，请参见前引[3]，刘飞文，第12页。

[7]美国司法体系存在联邦和州际两个系统；单就“司法机构”而言，也区分兼及行政性职能的司法机构（例如司法部）与专职性的司法审判机构（以法院为典型）。为较大限度揭示美国司法机构契约外包涉及的领域，本文提及“司法系统”、“司法机构”、“司法部门”与“司法职能”均采广义。

[8]Roger A. Fairfax, Outsourcing Criminal Prosecution?：The Limits of Criminal Justice Privatization, U. Chi. Legal F. 265，268（2010）．

[9]詹国斌：《公共服务合同外包的理论逻辑和风险控制》，《经济社会体制比较》2011年第5期，第149页。

[10]Howard M. Erichson, Coattail Class Actions: Reflections on Microsoft , Tobacco, and the Mixing of Public and Private Lawyering in Mass Litigation, 34 U. C. Davis L Rev. 1，17 （2000）．

[11]如《文书削减法》要求美国在5年内实现无纸化办公，所有联邦政府的工作和服务都以信息网络为基础。

[12]Clara Hogan, The Outsourcing of FOIA Service, The News Media＆The Law, Summer 2011，p. 21.

[13]Christopher Lee, On FOIA Front, More Agencies Contract Out, Wash. Post, June 8，2004.

[14]Tiffany A. Stedman, Outsourcing Openness: Problems with the Private Processing of Freedom of Information Act Requests, 35 Pub.Cont. L. J. 133，139 （2005-2006）．

[15]Steven Schooner, Competitive Sourcing Policy: More Sail than Rudder? 33 Pub. Cont. LJ. 263，272 （2004）.

[16]Allison Stanger, One Nation Under Contract: The Outsourcing of American Power and the Future of ForeignPolicy, Yale University Press, 2009，p. 26.

[17]Ric Simmons, Private Criminal Justice, 42 Wake Forest L. Rev. 911，915 （2007）．

[18]Alexander Volokh, Privatization and the Law and Economics of Political Advocacy, 60 Stan. L Rev. 1197, 1199 （2008）；Sharon Dolovich, State Punishment and Private Prisons, 55 Duke L J. 437，437 （2005）．

[19]Ira P. Robbins, Privatization of Corrections: Defining the Issues, 40 Vand L Rev. 813，820（1987）．

[20]Richard E. Levine, Outsourcing the Judicial S户tem After Grafton, http: //www. levinebakerlaw. com/Arbitration.

[21]与此类似的还有佛罗里达州的韦斯顿市，1996年建市后只有三名政府工作人员，绝大多数公共服务都采用合同外包的治理模式，至今运行效果良好。参见Jonas Prager, Contract City Redux: Weston, Florida, at the Ultimate New Public Management Model City. Public Administration Review, 2008（1）：167-180.

[22]Anthony J. McLain, Part-Time Judges, Part-Time Assistant District Attorneys and Imputed Disqualification, 70 Ala Law 217，218（2009）．

[23]Office of Mgmt.＆Budget, 0MB Circular No. A-76 （revised）（May 29，2003）

[24]在1983年文本中，尽管当时对契约外包采取的是扩张解释的立场，但还是明确指出“政府固有职能包含主权行为”，即政府职能的裁量权行使，例如刑事调查、起诉和其它司法职能。Office of Mgmt.＆Budget, 0MB Circular No. A-76 （revised）（Aug 4，1983）．

[25]Steven Schooner, Competitive Sourcing Policy: More Sail than Rudder? 33 Pub. Cont. L. J. 263，272 （2004）．

[26]Armin Krishnan, The Future of U. S. Intelligence Outsourcing, 18 Brown J. World Aff. 196 （2011）．

[27]James L. Cotton, Jr.，The Impossible Balance : A Tennessee Judge Makes the Case for Abolishing State’s Part-Time Judgeships, 37Term Bar J. 12. 15 （2001）．

[28]Paul R. Verkml, Outsourcing Sovereignty: Why Privatization of Government Functions Threatens Democracy and What We Can Do about It, Cambridge University Press, 2007，p. 15.

[29]Dan Guttman, Governance by Contract: Constitutional Visions; Time for Reflection and Choice, 33 PUB. CONT. LJ. 321，345（2004）.

[30]Gillian E. Metzger, Supro note [28] ．p. 1369.

[31]David M. Lawrence, Private Exercise of Governmental Power, 61 Ind. L. J. 647, 647（1985）.

[32]Commercial Activities Panel: Improving the Sourcing Decisions of the Federal Government（U. S. GeneralAccounting Office, GAO02-847T, Washington, DC, 27 September 2002）

[33]Gray and Biro, An Ethics Guide for Part-Time Lawyer Judges, American Judicature Society, 1999，pp. 54-55.

[34]比如在纽约州律师协会职业伦理委员会，就出台关于“兼职法官能否参加政治性社团”的准则。NEW YORK STATEBAR ASSOCIATION Professional Ethics Committee Opinion，Improper for part-time judge to hold office in political Club even though judge’s duties are limited and part-time, Opinion ＃64-10/16/67 （26-67）．

[35]例如我国第一个公交事业民营化的十堰公交民营化改革，在推行5年后由“政府重新收回”尴尬谢幕。参见章志远：《民营化、规制改革与新行政法的兴起》，《中国法学》2009年第2期，第22页。

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2016年 【期号】 1