现在的研究者普遍认为，自哈特以来的法律实证主义在建构法理论方面采取的是一种法律的概念分析（the　conceptual　analysis　of　law）的进路，并以描述性的立场，来建构一个排除道德评价的实质性的法实证主义理论。然而鉴于分析法学的概念分析方法极其复杂，厘清其中的脉络对于理解描述性法理学又是必不可少的，因此本文主要详细阐述分析法学的概念分析方法，并从各个角度讨论这种方法的基本内涵和思维方式。

尽管法律理论家都认为分析法学在从事概念分析，但是理论家们围绕这种方法却产生了许多争议：第一，概念分析的对象是什么，是法律这个概念（the concept of law）还是法律的性质（the nature of law）？其中的“法律性质”又如何理解？是经验的、常识的、道德的还是形而上学的？第二，概念是否等同于语词？分析概念是否就是在分析“law”这个词的语言用法？第三，哈特、拉兹的法律理论号称是一种立足于法律实践的理论，那么概念分析与法律实践又是什么关系？由谁、且又基于什么样的实践才能得出关于法性质的判断？本文就直面这些问题而致力于解析“概念分析”方法本身：第一部分概述概念分析的基本意涵，即概念分析是关于法性质的分析；第二部分着重澄清对概念分析的一个误解，即明确概念分析不是语词分析；第三部分讨论概念分析的实践基础，即概念分析是以一种诠释的方式对法律实践之重要性面向的本质性判断。

一、法律概念分析的意涵

法律的概念分析作为法律哲学的一种研究方法是随着现代分析哲学和语言哲学在法律哲学中的应用而出现的，是哈特《法律的概念》（The Concept of Law）开创了自觉地对法律进行概念分析的先河。[1]在论证的结构上，本部分首先介绍Scott J. Shapiro 关于law、the law 和“law”的明确区分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其“后记（Postscript）”中所隐含的区分，以此来总结“法律是什么？”这个提问方式或“概念分析”指的是什么。下一部分再讨论德沃金“语义学之刺”的论证及法律实证主义的回应，主要是哈特的回应。这两部分内容是紧密联系在一起的，分别讨论概念分析是什么和不是什么。首先从《法律的概念》开始讨论关于law 的各种用法的微妙含义。

（一）The Concept of Law 与“What is Law?”:law 的各种提问方式与法律的概念分析

《法律的概念》是从试图解答“法律是什么？（what is law?）”这个问题开始的，而它一直以来都是法理学的主题。以往的法律哲学家给予了各种各样的回答。从古典自然法到19世纪以边沁、奥斯丁为代表的分析法学的兴起，中间经历了一次研究方式的大转型，形成了明显的方法论分歧。[2]从哈特开始，分析法理学对“法律是什么？”的探究走向了一种分析的形而上学，即概念分析的方法。为了更好地理解“法律是什么？”与概念分析的关系，我们先来看与它相似的各种提问方式。Jules L. Coleman 和Ori Simchen 在共同所写的一篇论文中提出了8个相似的问题：[3]

（1）What is law?

（2）What is a law?

（3）What is the law?

（4）What is the nature of law?

（5）What is the meaning of law?

（6）What is the concept of law?

（7）What is the meaning of the concept of law?

（8）What is the meaning of“law”?

在这8种提问方式中，哈特和Scott J. Shapiro 讨论了其中的1、3、8（后文再详述）。[4]德沃金合并了1和3，《法律帝国》的第一章标题是“What Is Law?”，但是德沃金认为，这一章主要关注“What is the pertinent law?”这个问题。拉兹也区分了the meaning of“law”与the nature of law 的含义，前者指的是“law”这个语词的意义，后者指的是对法律进行概念分析。[5] Coleman 和Simchen 认为，1、2、3是不同的问题，它们都应当与8区分开来，而1、4、6是可以互换的问题。讨论法律是什么也就是讨论法律的性质是什么、或法律的概念是什么。而5、7犯了范畴错误（category mistakes），无论是law 还是concept 都不能说拥有一个意义（meaning），只有“law”这个语词才有意义。对提问方式所做的清理是重要的，因为只有通过对比我们才知道“What is law?”中的law 指向的是什么，或它并不包含什么。前者涉及到概念分析的对象，后者表明概念分析不是一种语词分析，不会受困于语义学的刺（the semantic sting）。

Scott J. Shapiro 认为法理学有两个分支：规范的与分析的法理学（normative and analytical jurisprudence）。前者处理法律的道德基础（moral foundation of law），后者检视法律的形而上学基础（metaphysical foundations）。[6]他认为，分析法理学不关涉道德，它分析法律与法律实体的性质（the nature of law and legal entities）。[7]“What is law?”就是探讨“法律的基本性质（the foundamental nature of the law）”。[8]“What is law?”与“What is the law?”之间的区别在于：后者涉及到理解在特定事情上法律是什么，而前者“并不涉及这个法律的当前状态（the current state of the law）。它反映了理解一般法性质的哲学努力（a philosophical effort to understand the nature of law in general）。”“What is law?”与“What is the‘law’?”之间的区别在于：后者涉及到“law”这个语词的意义（the meaning of the word“law”），而非law 的性质。许多人误以为这个提问（即What is the ‘law’?）指向了分析法理学的核心，其实分析法理学并非词典编撰学（lexicography），而是理解“一个社会制度及其产物的性质（the nature of a social institution and its products）”。[9]

Scott J. Shapiro 进一步追问为何探讨事物的性质。他认为，探讨一个事物的性质（the nature of a thing）有两种进路：一是身份问题（the Identity Question）；二是蕴涵问题（the Implication Question）。前者指的是，提出关于一个事物的（某些）属性，使其成为它自身而非其他事物；“What is law?”就是探究是什么东西使得法律成为法律而非别的事物。后者指的是，从一个事物是其自身而非别的事物这个事实中我们能必然地得出什么。Shapiro 接着界定概念分析的内涵：“What is law?”的提问是对基本性质的提问，采取两个进路，即身份的进路和蕴涵的进路，而分析法理学是采取概念分析的方法来达致这两个进路的。[10]许多人认为“分析的对象是一个概念，而非这个概念涵摄之下的那些实体（entities）”。而Shapiro 认为概念分析并非如此，他的用法指的是一个过程（aprocess），这个过程“使用一个概念来分析涵摄于概念之下的那些实体的性质”。[11]

（二）“What is the nature of law?”：哈特关于问题的转换

哈特改变了关于“What is law?”的讨论方式，正如Brian Bix 指出的，“问题与其说是被回答了（或被避免了，或被规避了），不如说是被转换了。”[12]哈特指出，“What is law?”通常最好被理解为是思考如下三个问题中的一个，即“法律如何相异于并相关于以威胁为后盾的命令（orders backed by threats）？法律义务如何相异于并相关于道德义务？规则是什么以及在何种程度上法律是一个规则问题？”[13]而哈特在《法律的概念》第一章中明确地把对“What is law?”的解答视为探讨法律的性质。他指出，这三个一再出现的问题也是为了回答“What is law?”、甚或“什么是法律的性质（或本质）（What is the nature （or the essence） of law）?”这样的问题，只是后面关于这个问题的提法更为晦涩。[14]因此哈特基本上把这两个问题相等同，只是提法不一样而已。

从《法律的概念》整体论证来看，对这三个问题的回答构成了哈特法律理论的实质性建构，也就是提出一种关于法律性质或本质的理论。《法律的概念》一个重要的工作就是建构他关于法律之本质特征的一个合宜的看法，即法律的本质是初级规则与次级规则的结合，以取代奥斯丁式的法律是以威胁为后盾的命令这样一种法律本质观。[15]从这三个问题的提出以及哈特在《法律的概念》中极具原创性的分析可以看出：第一，哈特是在法律这个范畴与其他范畴的比较中说明法律的范围，命令、规则、道德都是比较的对象，因为“law”这个词能够指向许多不同的事物。因此，确定一个规范的法律身份问题也必须在一个概念之网中进行。第二，他要在奥斯丁、边沁式的分析法学传统内对界定“What is law?”做一个根本的转变，这个转变包含了几个方面的内容：一是从形而上学的讨论转向经验的讨论；二是消除定义偏好，转向概念的语用学分析；三是法律的概念（法律的性质）分析从命令论转向规则论。[16]第三，这个转变隐含着方法论的处理，即法律与道德的关系问题，或描述性法理学与规范性法理学的问题。这些方面都体现了哈特关于法性质的实质性建构，也是他关于法律的概念分析的展开过程。

（三）关于法理论的元理论：拉兹的贡献

在拉兹看来，法律哲学的一个任务就是解释法律是什么，亦即解释法性质；而解释法性质也是在解释法概念，后者只是其任务之一，这一点与哈特是很不同的。[17]拉兹在法性质与法理论之间建立了关联，并致力于探讨一种成功的法律理论意味着什么。首先，在这里法理论（a theory of law）是在狭义上使用的，仅指向关于法律性质的一种解释或说明（an explanation or an account），在形式上是要提出关于法律性质的一系列真命题（true propositions）。其次，一种成功的法律理论要符合两个标准：“第一，它由关于法律的必然为真的命题组成；第二，这些命题解释了法律是什么。”[18]概括来讲就是，一种成功的法理论提出了能够解释法律是什么的必然为真的一系列命题。由此可见，拉兹的这些界定并不意在提出一个具体的法理论，而是在讨论关于理论的原问题，即什么是理论，然后才能谈得上什么是法律理论，符合什么样的标准才是一个成功的法理论。从拉兹的界定中可以看出，他的主张既不同于德沃金（在德沃金看来，法律实证主义说明“法律是什么”就是说明“法律”这个语词的意义），也不同于哈特（解释法概念），[19]而是认为要解释法律的本质属性（the essential properties of law）。拉兹关于法理论之元理论的建构基本就是遵循“法律是什么-法性质-法律的本质属性”这样一个套路。

别的法律理论家讨论概念，而拉兹讨论性质，原因何在？他指出了五点：第一，不是去直接解释概念所指向之事物的性质，而是指向对其认识的条件；第二，理解意味着什么？这是需要解释的；第三，引入了最低限度的条件，这对人们拥有概念来说是必须的；第四，解释法概念与解释法性质是不同的，尽管二者接近；第五，解释法性质（the explanation of the nature of law）是法律理论的基本任务，而解释法概念只是它的一个次要任务，“这一看法源自如下事实，即解释法性质的部分任务就是去解释人们怎样理解法律，因此在一个其人们拥有法概念的国家中，在法律存在的地方了解法律是否受其概念所影响就变得具有重大意义。”[20]

拉兹认为不但存在法律的性质，而且法律的性质是不可改变的，改变了也就不再存在法律了。关于法律的性质、特征、本质以及属性等等概念之间的关系，拉兹有一个概括性的说明，“我们所说的‘法律的性质（the nature of law）’或其他任何事物的性质就是指具有法律特征（law’s characteristics）的那些东西，这些特征是法律本质（the essence of law）的特征，也就是使法律成为它所是的东西。”[21]拉兹在法律的性质与法律的本质属性之间建立了概念上的关联，并进而对本质属性进行了界定，即本质属性是普遍的，因为它们是法律的普遍特征。这个普遍性就体现在，离开了本质属性法律也就不再成其为法律。拉兹认为，法理论正在试图予以说明的法律的那些本质属性是在探寻制度的性质，而不是探寻术语的意义。他所做的这个区分是很有理论意义的，而且他把自哈特以来法律实证主义对语言哲学的借鉴也限定到了探寻法律制度的性质这个上面，而非探寻“law”这个语词的含义。[22]

“探寻制度的性质”亦即说明法律的本质属性在理论上意味着什么呢？第一，不意味着探寻术语的意义。在法律哲学中，解释制度的性质与解释术语的意义是不同的，法律中一般性术语（比如权利、义务等）并不是法体系所独有的，而是一般性话语的组成部分，因此我们只能根据语境来辨别我们所讨论的权利、义务等是什么意义上的（政治的、哲学的抑或法律的）。因此拉兹指出，“尽管在说明法律性质的过程中，人们也许正在从事解释某些特定术语的意义，但是解释法律性质并不能等同于分析任何术语的意义。”[23]第二，独立于作为研究者的我们的主观解释与理论建构。抽象的理论因素并不决定对法性质的探寻和对社会制度的分类，这就涉及到了拉兹对法律这个概念的根本性理解。他认为，“法律不是学者所引入以帮助解释某些社会现象的一个概念。而是牢固确立在我们社会的自我理解中的一个概念。它是我们社会中的一个共同概念，而不是任何特定学科的专有领地。”[24]

二、概念分析与语词分析：对德沃金“语义学之刺”的回应

Brian Bix 认为，概念性定义（conceptual definitions）[25]可以指向三个不同的对象：（1）追踪并解释语言用法（linguistic usage）;（2）发现一个概念的“重要性（significance）”，而这个重要性隐藏在我们关于用法的实践与制度中；（3）概念性定义也能够强加一个道德的标准，而这个标准有可能也基于我们的用法。[26]第一种仅仅是探寻语词的意义；第二种主要涉及到对实践的总结与判断，在道德上至少是有可能（或意图）中立的；而第三种则对道德判断是开放的。Brian Bix 指出，概念分析与用法相连，但是这个联系是松散的。尽管如此，但是也会导致混淆，即认为讨论“法律是什么？”就是探寻语言的用法，这就是德沃金语义学之刺的论证。这个论证实际上就是认为，实证主义把“What is law?”与“What is the ‘law’?”等同起来，而德沃金认为这样是行不通的，它无法解释并解决法律中的理论分歧。[27]德沃金的看法是对的，但实证主义提出过这样的主张吗？

（一）德沃金“语义学之刺”的论证

德沃金为论述的需要而建构了一种他所批评的靶子，即法律的单纯事实观点（the plain-fact view of law），他把其描述为：“法律只是依赖于单纯历史事实（plain historical fact）的事物，关于法律的唯一明智的分歧是关于法律机构在过去实际上所做之决定的经验分歧（empirical disagree-ment），而我称之为理论分歧（theoretical disagreement）的东西被认为是虚幻的，且最好被理解为关于法律应当是什么而非关于法律是什么的看法。”[28]德沃金还认为，他在《法律帝国》中所举的四个样本案例[29]“似乎构成了单纯事实观点的反例：在这些案件中的论证似乎是关于法律的，而非关于道德或忠诚或修补（not morality or fidelity or repair）。因此我们必须提出关于单纯事实观点的如下挑战：为什么这一观点坚持[理论分歧的]出现（appearance）在此仅是一种幻觉呢？某些法律哲学家提出了一个令人惊异的回答。他们认为，关于法律根据（the grounds of law）的理论分歧必定是一种托词，因为正是‘法律’这个语词的意义（the very meaning of the word‘law’）使得法律依赖于某些特定的标准，而且他们还认为，拒绝或挑战这一标准的任何法律人都将是在自相矛盾地胡言乱语。”[30]

在德沃金看来，他提出的关于法律的理论分歧也是关于法律是什么的争论，而非关于道德、忠诚或修补的争论。他基本上是在提出一种新的概念框架在对法律进行解释，[31]但引起争议的并不在此，而是在这段引文的最后他对法律的语义学理论所做的一种概括。德沃金在语词的意义（the meaning of the word）、标准（criteria）、共享规则（the shared rules）和单纯历史事实之间建立了关联，这四者构成了对德沃金意义上之法律语义学理论的完整说明。标准提供了语词的意义，我们共享的规则设定了这些标准，而这些规则（在上述那些法律哲学家看来）又是和单纯历史事实联系的一起的。对于这些规则和标准，我们也许会有分歧，也许并不能完全意识到它们的存在，但这些都不影响一个共同的预设，即我们确实共享着关于语词之用法的标准。对于这种法律的语义学理论，德沃金做了这样的概括：“某些哲学家坚持认为，法律人都遵循着判断法律命题的某些特定的语言标准（certain linguistic criteria for judging propositions of law），他们也许是在无意中提出了确认这些标准的理论。”[32]德沃金把这些理论统称为法律的语义学理论，在他的概括中，似乎法律的语义学理论的标志是判断法命题的语言标准。

判断语词用法的标准也许包含着很多的内容（道德的内容也是可能的），德沃金着重考察强调经验型判准的理论。德沃金所概括的语义学理论大体上涵盖了三种法律理论：法律形式主义（legal formalism）、法律实证主义（legal positivism）和法律现实主义（legal realism）。德沃金把法律实证主义视为最具影响力的语义学理论，其核心主张体现为：第一，单纯事实观点：法律命题的真依赖于特定的历史事件；第二，经验的而非理论的争议：“关于法律是什么的真正分歧必定是关于法律制度之历史的经验分歧”。[33]这类语义学理论的代表人物是奥斯丁（John Austin）和哈特。[34]

关于法律实证主义所主张的单纯事实观点和法律论证的经验性，德沃金自己给出了捍卫法实证主义立场的最复杂的一种解释。这种论证特别强调了一种区分，即法律这个语词的核心用法（standard and core uses of the word“law”）和边缘用法（border-line or penumbral uses）之间的区分。在一般情形下，律师和法官都遵循着使用那一语词的同样的规则，但是使用语词的规则并不是精确的，对于边缘案件，法律人就会产生分歧。这些边缘案件就是德沃金所举的那些疑难案件，在疑难案件中设置语词使用标准的规则只是部分得到了实现。而且德沃金特别指出，在法律实证主义的这种捍卫模式之下，他所列举的那些疑难案件中的分歧只是关于法律状态（the state of law）、更准确说是关于纯文字上的（merely verbal）分歧。他指出，“从我们作为批评者的立场来看，根据这一辩护，最好把他们的论证看成是关于修补亦即关于法律应当是什么的论证，因为，如果我们使用‘法律’只是用以描述位于法概念核心的东西，也就是说只是用以涵盖某些法律命题——就像交通法规的那些命题一样，根据使用法律（每一个人都接受这个法律）的核心规则和主要规则，这些命题是正确的——那么我们将更好地理解法律过程。”[35]在这种法实证主义看来，关于核心事例的讨论是关于“法律是什么？”的讨论，是一个语词用法的标准问题；关于边缘事例的讨论是关于“法律应当是什么？”的讨论，是一个修补问题。因此，法律之意义是一个语言社群所共享之标准决定的，核心事例是法律，边缘事例位于法律之外；疑难案件的处理就是在修补法律的漏洞而创造新法。德沃金的这个总结明显地且确定无疑地指向哈特，他在文后的注释中概括指出：“在解释法官为什么必定拥有自由裁量以修补制定法中的漏洞时，哈特依赖于在核心与边缘之间所做的区分，并由此认为，任何社会用以确定法律之外延（the extension of law）的宗师规则（the master rule）自身很可能有着一个能够产生争议的边缘区域，而这些争议是那种通行‘胜者为王’（‘all that succeeds is success’）的争议”。[36]

德沃金把上述论证称为“语义学的刺（the semantic sting）”。只有遵循同样的标准，我们才能进行有意义的讨论。尽管对边缘情形会产生分歧，但是对于核心情形不会产生分歧。

（二）哈特在“Postscript”中的反驳

哈特在其生前并没有对德沃金的批评作出正式回应，他所写的一篇主要是回应德沃金批评的论文也没有发表；在他去世后作为《法律的概念》的后记由Bulloch 和拉兹整理出版。在这篇后记中，哈特以“作为一种语义学理论的实证主义”（“Positivism as a Semantic Theory”）为题对德沃金在《法律帝国》中“语义学之刺”的批评进行了全面的回应。哈特回应的对象主要包含两个方面：一是把实证主义视为研究“法律”这个语词之意义（the meaning of the word‘law’）的语义学理论；二是单纯事实的实证主义（plain-fact positivism）。[37]

哈特在概括德沃金语义学之刺的观点时指出：在德沃金看来，实证主义必定会认为，法律的根据是由规则所确定的无争议的事物，否则如果允许理论分歧，则“法律”这个词（the word ‘law’）对不同的人就会意味着不同的事物，人们自说自话而不能相互沟通。德沃金认为，实证主义完全错了，并把这种反对争议性法律根据的论证（the argument against controversial grounds of law）称为语义学的刺，《法律帝国》就是要拔掉这颗刺。但哈特认为，他并不支持对其理论的这样一种说明。他指出：“成熟的国内法体系包含一个承认规则，这个承认规则具体规定了识别法律必须适用之法律的诸多标准，我的这样一个学说也许是错误的，但是我从未把这个看法建立在如下错误的观点之上，即在所有的法律体系中应当存在这样一个承认规则是‘法律’这个语词之意义的组成部分，甚或基于一个更为错误的观点上，即如果识别法根据的判准并非毫无争议地被确定的，那么‘法律’将会对不同的人意味着不同的事。”[38]

针对德沃金的界定，他提出了德沃金的两个混淆：第一，混淆了一个概念的意义和概念适用的标准（[confuses]the meaning of a concept with the criteria for its application）；第二，混淆了“法律”这个语词的意义和法律命题的意义（the meaning of‘law’with the meaning of propositions of law）。一方面，哈特认为，一个概念的意义也许是不变的，但其适用的标准也许是变化的和具有争议的。[39]另一方面，哈特认为，法律命题的真与关于what the law is 的陈述联系在一起，而不与关于what ‘law’is 的陈述联系在一起；‘law’在这里指的是law in general，the law 指的是某种法体系中的法律。[40]因此，哈特认为，“即使此类法律命题的意义是由定义或其真值决定，这也并不能得出结论说，正是‘法’这个语词的意义使得法律依赖于某些特定而具体的标准（the very meaning of the word‘law’makes law depend on certain specific criteria）。”[41]

而正是后面这一点，即“正是‘法’这个语词的意义使得法律依赖于某些特定而具体的标准”，构成了德沃金所说的语义学理论。从哈特的批评来看，哈特与德沃金在建构法理论的起点以及在核心概念的理解上存在巨大的差异。本文下面就具体地评述哈特的两个回应，试图通过这个评论找出哈特/德沃金的根本分歧。

首先，关于对law 的各种用法的理解。哈特在重构德沃金的看法时指出，德沃金会认为在如下两种情况下语言规则支配着“法”这个词的使用及其意义（the use and so the meaning of the word ‘law’），即当这个词出现在一个特定法体系的“那个法律”（‘the law’）是什么的陈述以及出现在关于“法律”是什么（what‘law’（i.e.law in general） is）的陈述中。[42]根据这个概括，显然语言规则支配着这两种陈述，而从上文的分析明显可以看出，哈特显然认为the meaning of a concep 和‘law’（in general）似乎都指向对‘law’的概念分析，而不是指向对law 这个词的语义分析。对于法的概念的理解来说，哈特关注的是作为一种复杂社会现象的“law”或“law in general”，这并不必然依赖于语词的标准用法，亦即用法问题并不对哈特建构法理论起到决定性的作用。此外，判断法律命题的意义是针对the law （法体系中某个具体的法律）而言的，这与法律这个语词的意义以及标准语义学无关。而对于德沃金来说，法律命题的真（即the law）与法的真（即law in general）是同一个问题，疑难案件中所反映出来的法律分歧同时也是一种理论分歧，它不但是“what is law?”的内在组成部分，而且它本身是不能靠经验性判断解决的。对哈特等论者关于the conceptof law、the law 以及the word“law”等之间的区分，德沃金并非没有意识到，[43]即便如此，他仍然认为法律实证主义的描述理论是语义学的。在德沃金看来，这样一个对比自身就是一个误导。

其次，关于建构法理论进路的理解。在理解德沃金的观点时要注意两点：一是，他的出发点是判断法律命题（judging propositions of aw）而非法律的概念；二是，在他建构作为批评对象的标准语义学时特别注重“使用（use）”这个标准。在他看来，无论是早期的法律实证主义论者（如John Austin）还是后期的法律实证主义论者（如哈特）都是在争议法律命题，采取的进路就是描述法律命题的含义，区别只在于前者采取的是定义法律的模式，后者借鉴当代语言哲学采取的是描述法律概念的“使用”（describing the “use”of legal concepts）以决定某些情形下法律命题的真值。因此，在德沃金看来，无论是早期实证主义的语义学的定义分析还是后期实证主义的语用学的语境分析都是一种“用法”理论（“use”theory）。[44]

由此看来，哈特/德沃金的分歧主要在于建构法理论的出发点不同，前者从对法律的概念分析出发，后者从判断法律命题的真值出发。由此导致双方的批评与回应似乎都没有击中要害，相互指责对方误解了自己。从法实证主义论者自己的立场来看，德沃金肯定是误解了自己。但德沃金有自己的理论问题，语义学之刺的论证在《法律帝国》第一章中并不居于主要地位。同时，哈特对德沃金的回应式批评（两个混淆）也没有针对德沃金所提出的重要问题：第一个混淆和反驳语义学的刺似乎没有多少关系；第二个混淆涉及到the law 和the word“law”，在哈特看来，无论是定义还是真值条件都不能得出标准语义学的结论，这个结论也许是正确的，但是并没有明确地表明法律实证主义并不仅仅致力于一种“用法”理论，而根本上是对法性质的判断。因此，哈特的评论不足之处在于：一是没有明确地阐释概念分析是干什么的；二是没有回应德沃金的根本性批评，即理论分歧的问题。[45]

（三）一个无用的刺：拉兹的反驳

法律哲学是探寻法律的性质还是“法律”这个词的意义？对此，拉兹在评论德沃金的一篇文章中鲜明地指出：“在其最根本的意义上，法律哲学是探寻法律的性质，以及法律制度与法律实践的根本特征。然而某些论者认为，至少在某种意义上，法律哲学是在探寻语词的或某些语词（诸如“法律”或“权利”）的语义学意义。”[46]拉兹显然不会赞同后一个看法，他指出，语词有多种含义或用法，能用在不同的语境中，指代不同的东西。就像“law”这个词可以指代法律、科学定律或自然规律。因此，我们可以通过语境决定词的意义，概念也就没有必要通过特定的语词来指称。于是拉兹得出一个结论，即法律性质问题不是一个“法律”意义的问题，概念的解释“就在于阐明了概念的某些必然特征（necessary features），以及关于概念所指向之任何对象的某些本质特征（essential features of whatever it is a concept of）。就我们的研究而言，对一个概念的解释阐明了关于法律的某些必然或本质的特征（necessary and essential features of the law）”。[47]因此概念分析的哲学目标不在于遵循语言用法。法概念虽然是抽象的，但它具有指称的内容（referential content），即我们关于法律制度之理解的本质特征。在这个意义上说，德沃金的看法本身是对的，但是他对法实证主义观点的总结是错误的。正如拉兹所说，它也许是一个刺，却是一个无用的刺。

德沃金对哈特所谓语义学之刺的评论引发了实证主义学派的强烈批评，[48]不仅仅是哈特与拉兹，几乎法实证主义阵营的所有学者都认为德沃金没有理解哈特与法实证主义的看法，哈特关于法律概念的论述并不包含对“law”这个词之意义的一个语义分析。而且事实上，正如Andrei Marmor 的论述所表明的，哈特在《法律的概念》中提出了更好的辩护理由，“law”这个语词不止一种意义，而且如果相竞争的法理论的争议是语词的争议将会是非常糟糕的。他指出，探究语言用法的适宜性（the proprieties of linguistic usage）无助于解决概念分歧的问题，相竞争概念之间的选择必定是一个理由充分的选择：“这必定是因为，一种概念优于另一种概念的理由是，它将有助于我们的理论探寻，或提升并澄清我们的道德考量因素，或者二者都有。”[49]

三、概念分析的基础与实质：对法律实践的诠释

上面两个部分分别讨论了概念分析是什么以及不是什么，接下来讨论概念分析的基础和实质，即对法律实践的诠释，并澄清一些易引起误解之处，廓清其基本内涵。

（一）从语义的实践到法律的实践

从某种意义上讲，法理论的建构不可能不涉及到law 这个语词的用法，尤其在实践中的用法，无论哈特还是德沃金都是如此。正如Timothy A. O. Endicott 所指出的，任何一种法律理论都是某种意义上的语义学理论，因为法律理论都会涉及到语词的意义问题。德沃金所反对的不在于哈特的理论是一种语义学理论，而是一种“标准语义学（criterial semantics）”理论——即把标准语义学适用于所有的法律术语，从而使得法律的理论争议成为不可能，这才是语义学之刺的真意所在；而他自己的理论可以说是一种“诠释语义学（interpretive semantics）”理论——像法律这样的术语适用于诠释语义学。[50]但法律实证主义的概念分析并非仅仅是对语词的分析，而是通过对语言用法的分析[51]来揭示相关法律实践的重要方面，语言用法只是法律实践的一个重要的外在表现形式。关于这一点Brian Bix 有一个精辟的总结：“概念性讨论极少只是关于合宜的词典条目。关注用法的理论家之所以这样做是因为他们认为那一用法反映了某种深层的、更令人感兴趣的真理（truth）。”即“展示了实践的某些令人感兴趣的或重要的方面，这些方面也许隐含在我们的语言用法中（our linguistic usage）。”[52]

这种研究方式的典范就是哈特对法律命令论的批评以及他所建构的规则的“实践理论”（‘the practice theory’of rules），如果说这样一个建构过程体现了哈特对法律的概念分析，那么建构的基础就在于对法律实践的再诠释。哈特对约翰•奥斯丁的一个批评就是始于他的这样一个判断，即奥斯丁建构法律命令论的一系列概念无论怎样进行组合无法说明我们自身复杂的法律实践的许多方面。[53]因此，哈特寻求对我们自身法律实践的一种更具解释力的法律理论。他通过一系列的语言分析提出了一种关于法律性质的本质判断：法律是规则；而且是初级规则与次级规则的结合。

根据哈特自己的解释，实践理论指的就是把社会规则视为由某种形式的社会实践构成，而这个社会实践由两个方面组成，一是社群多数成员所遵循的有规律的行动模式，二是对这类被称之为接受（acceptance）的行动模式的规范性态度（normative attitude）。而接受指的是社群成员的一种长期的心态，这种心态把上述行动模式既视为他们自身未来行动的指引，又视为批评的标准。对社会规则有两种观点，外在观点是实践的观察者的观点，内在观点是实践的参与者的观点，他既把规则接受为行动的指引，又接受为批评的标准。[54]

哈特开创了基于实践的概念分析这种方法，因此本文关于概念分析与法律实践之关系的论述既是针对哈特理论自身的，又包含了在这个基础之上的一般性论证。从上面的论述来看，实践可以从以下几个方面来理解：第一，哈特关注从实践的角度而不是形而上学的角度来理解法律，把法律理论视为对我们法律实践的再描述的问题；第二，他提出了一种规则的实践理论；第三，就规则的实践理论及其建构来讲，实践在其中有两个方面的含义：一方面，规则本身就是实践的，亦即规则的实践理论就是一种社会规则理论；另一方面，实践是概念分析的基础，建构法理论就是对实践的再解释。下文主要分析实践的这两个方面的含义，而这两个方面，各自又可以再进行更为详细的讨论。第一个方面，社会规则理论的关键是社群成员的接受性实践，这是内在参与者角度的描述，但是建构法律理论是外在观察者（法律理论家）的二阶理解（即拉兹所谓对理解的理解（understand the understandings））。另一方面，作为概念分析之基础的实践，建构法理论或进行概念分析首先要面临我们要选择什么样的法律实践，我们建构法概念应该关注哪个层面的实践，司法审判是最基本的法律实践，这对于建构法理论来说是必然的吗？即使在选定法律实践之后我们也要面临另一个问题，即怎样选取这个实践之中的最令人感兴趣的和本质的方面？

（二）内在理解与外在理解：一个诠释的进路

哈特建构了内在观点与外在观点看待法律的不同视角，这既是关于法律实践的不同于奥斯丁之法律命令论的独特描述，实际上又涉及到建构法理论的方法论问题。庄世同就把早期的方法论争议概括为一种关于“不同论述观点”（different viewpoints of discourse）的争论，[55]其源头则是哈特关于外在观点和内在观点的区分，这个争论的核心就在于法理论家应该从哪个观点出发建构法理论。于是问题的关键就在于哈特是从哪个视角看待法律的，其实在《法律的概念》（第一版）中这个问题并未直接提出，而在“后记”中得到明确阐明，但我们从第一版的相关论述中依然可以找到哈特的基本倾向。

哈特把外在观点区分为“极端的外在观点”和“不极端的外在观点”（extreme/non-extreme external point of view），[56]前者类似于对法律实践持一种行为主义（behaviourism）的态度，[57]即完全是对行动者之行为的记录。它注重的是外在行为表现，而不关注行动者的内在心灵态度。因此，极端外在观点并不会刻意注意到行动者本人对规则的内在观点，也不容有行动者之规范性态度存在的空间。而后者则会意识到行动者所持的内在观点是极为重要的法律实践现象，并尝试深度描述这一规范性态度，因此不极端的外在观点对行动者之行动的说明就是要“参照从他们的内在观点所看到的规则的内在方面”（to refer to the internal aspect of rules from their internal point of view）。[58]实际上，这种不极端的外在观点就是作为法理论之建构者的哈特的观点，它包含了两个方面：一是外在描述，这与强调规则之内在方面的行动者是不同的；二是描述的对象是行动者对规则所持的内在观点与规范性态度，这与只强调外在行为一致性的行为主义立场是不同的。因此，这种研究进路就是Brain Bix 称之为诠释的（hermeneutic）进路。

社会实践不同于物理事实，它包含了行动者的目的与意图，[59]诠释的进路在理解实践时考虑到了它的参与者理解实践的方式。这里有两重理解，可称之为内在理解与外在理解（internal and external understanding）；如果把行动者的内在理解称之为一阶理解（the first-order understanding），那么外在理解就是二阶理解（the second-order understanding），亦即关于一阶理解的理解。因此，哈特关于法理论建构过程的论述包含了对在一阶理解基础之上的二阶理解的解释问题，即作为外在描述者的法律理论家对参与者怎么理解其自身行动的一个说明。这样一个说明在哈特看来并非一个纯粹的描述，而是理论家要“置身于内在参与者的位置上”。[60]因此这样一个过程包含了Verstehen（interpretation 或hermeneutics），[61]用Gerald J. Postema 的话来概括就是：“这一理解的活动的独特产物就是报告如下事实：作为内在观点的忠实信徒，参与者持有某个信念，或者他们以某种方式判断或评价事物。然而，法律理论并不满意于对参与者之信念与理解的单纯‘深描’（mere ‘thick descriptions’of the beliefs and understandings of participants）；而是寻求澄清或解释实践，把通过理解活动所揭示的信念与理解视为素材（data）。合宜的方法论就是诠释的（interpretive or hermeneutic）。”[62]

拉兹曾明确提出一种“超然法律陈述”（detached legal statements）的主张，他称之为“‘法律人’的观点”（the point of view of the‘legal man’）或“法律的观点”（the legal point of view）。[63]有两类这样的超然法律陈述，一类是言说者在自己的法体系之内做出的，另一类是言说者在自己的法体系之外做出的。前者如一个法体系之内的律师或法官做出的陈述，但是他不接受其规范，比如一个律师对其客户说：“同性伴侣之间的婚姻是有效的”，这个法律建议就不是一个许诺的内在陈述（a committed internal legal statement）。法学教师或法律著述者关于外国法体系之法律的陈述则属于后者，要是关于他自己法体系的陈述则属于前者。[64]总体上看，哈特的观点也是类似于这样一个超然法律陈述，他的不极端的外在描述观点也是一种理解但不许诺的陈述。当然，哈特与拉兹的看法也存在重要的区别，拉兹的超然法律陈述只针对权利、义务的陈述，是关于效力的陈述，而不涉及到行动者的内在态度。拉兹明确指出：“一个超然法律陈述是一个关于法律的陈述，一个关于人们拥有什么样的权利或义务的陈述，而不是一个关于人们的信念、态度或行动的陈述，甚至也不是关于他们对待法律之信念、态度或行动的陈述。”[65]（三）法理论建构之基础的澄清

对于法律实践本身以及从实践经验判断法性质的方式都存在不同的理解，这里讨论两个重要的问题，同时也是争论的焦点：一是，司法审判实践是否构成法理论建构的重要甚或唯一的基础；二是，从实践经验抽象法性质是否必须采取一种科学的经验判断的方法。

1.法律实践与司法判决

面向法律实践而建构法理论时，首先要处理法理论与实际的法律争议即具体的案件判决之间的关系。对于这个问题，Brian Bix 在总结拉兹的看法时说，无论何种意义上的法概念（a/the/our concept of law）与现存的司法实践之间可以是完全分离的。也就是说，人们在逻辑上可以区分这样两个问题：（1）一个规范或规范体系什么时候是“法律的”?（2）法官应当怎样判决案件？但是Robert Alexy 和德沃金持有不同的看法。前者认为，极端不正义的法律就失去了法律的资格，这不但适用于法官判决案件，而且也是法理论的组成部分。[66]德沃金认为，“特定法案件中的任何一个判决都蕴含了一个关于法性质的看法。”[67]从法理论家之间的分歧可以看出：法理论与法律实践的关系可以在一个更广阔的意义上理解，而并非与具体案件的判决有着必然的联系。这些不同的理解实质上反映了他们建构法理论之角度的不同，在Alexy 和德沃金看来，司法实践构成了法律实践的一个核心的方面。德沃金明确指出，“法理学是裁判的一般性部分，是任何法律判决的无声序言”。[68]而拉兹并不这么认为，比如他的一个典型的观点就是，法庭所适用的法律并非都是一国之法体系的组成部分（例如，根据冲突法规则而适用外国法；或，自由裁量为以后创造先例，但其本身并非法律）。所以，拉兹认为德沃金的观点是一种法官（视角的）理论而非法律理论。[69]

2.描述并不是自然主义的

描述本身肯定是面向经验的，但是怎样从经验中提取法理论、采取什么样的方法，对此理论家也产生了分歧，其中对于实证主义的概念分析构成挑战的就是来自Brian Leiter 的“自然化的法理学（Naturalized Jurisprudence）”的主张。自然主义是当前科学哲学复兴的一个标志性主张，其中WV Quine 的“自然化的认识论（Epistemology Naturalized）”一文被认为是对科学主义的最好的界定和捍卫。

根据Brian Leiter 的概括，[70]自然主义分为方法论的自然主义（Methodological Naturalism）和实质的自然主义（Substantive Naturalism）：前者又区分为替代的自然主义（Replacement Naturalism）和规范的自然主义（Normative Naturalism），指的是“哲学的理论化应当与自然科学中的经验型探索相一致（philosophical theorizing should be continuous with empirical inquiry in the sciences）”；许多论者不仅把自然主义视为一种方法，而且也视为一种实质性的学说，这种意义上的自然主义又被区分为本体论的和语义的实质自然主义（ontological and semantic S-naturalism），本体论实质自然主义认为只存在自然的或物理的事物（natural or physical things），而语义实质自然主义认为对任何概念的哲学分析都必须经得起经验探寻。这些不同的自然主义观点在法律哲学中都有对应的主张：斯堪的纳维亚的法律现实主义、Michael Moore 的形而上学道德实在论等都体现了自然主义看法，而最具代表性且最为显赫的一种理论的就是Brian Leiter 对美国法律现实主义所进行的哲学基础上的重新解释，即他认为美国法律现实主义并非实证主义的一种，而是体现了自然主义。[71]Brian Leiter 并不满足于把法律现实主义建构为一种自然主义的，而且还把自然主义扩展为建构一般法理论所必需的。

法律现实主义也许可以基于自然科学意义上的、尤其是法官心理学的描述来概括出法庭行为是怎样的，法官判决受到了哪些客观因素的影响，但再符合经验科学的描述也无法有意义地建构出一个法理论。因此，法律现实主义更多的是一种司法理论而不是一种法律理论，相比之下德沃金的理论更近似于一种法律理论而非一种司法理论。因为德沃金还是要通过对司法审判之过程的研究抽象出一般的法性质理论，尽管拉兹等批评他不是在建构一种法理论。因此超越单纯的司法理论，而集中关注包括法官在内的法律行动者怎样看待法律、法律又怎样实施指引行动者的行动，这些构成了法实证主义概念分析的基础。正如上文在分析“内在理解与外在理解”时指出的，从认识论上说，法实证主义的概念分析是比较复杂的，分为好几个认识层次，既非自然主义意义上的经验描述，又非“经验-理论”的单向建构模式。

分析法理学的代表人物Brian H. Bix 和Jules L. Coleman 相继对Leiter 提出了批评，Coleman 指出，法律与自然经验的事实并非一一对应的，自然科学家与社会科学家感兴趣的事实是不一样的，而且自然主义的事实并不必然深化我们对社会现象的理解。[72]哈特后来在为Essays in Jurisprudence and Philosophy 所写的导言中也明确提到：经验科学的方法论是没有用的，我们所需要的是“一种‘诠释’的方法（a‘hermeneutic’method），这种方法包含着以参与者从规则中所感受到的东西来描述受规则支配的行为，而这些参与者把规则视为在遵循或没有遵循某些特定的共享标准。”[73]

（四）实践重要性的判断与道德中立的可能性

在考虑法律理论与法律实践之间的关系时所面对的另一个重要的问题就是对法实践之重要性（the importance of practice）的判断，重要性的判断也是诠释的本意。当然，重要性和兴趣（importance and interest）怎么进行判断，根据什么标准来判断，则是更为重要的问题，这也许正是不同的理论产生分歧的关键。如果说法理论是要从作为复杂制度性实践的法律现象中寻找法律的本质特征，那么法理论的建构就是要选取或抽象出其中的某些实践的特征，而放弃其他的特征。理论家的分歧就在于他们关于哪些实践更为重要的判断的差异。这里面有两个问题需要讨论：一是怎么判断重要性，这涉及到实践的目的问题；二是判断是包含价值评价的，这如何与描述性法理学的道德中立性诉求相一致？

“法律”是一个诠释性概念，我们所描述的（也许也在参与的）法律实践是人的活动所构成，是包含了人们的目的和态度的实践。对此，菲尼斯表达了如下的看法：“行动、实践等等当然受自然原因的影响，我们能够根据自然科学的方法（包括一部分心理科学）来合宜地探究这些原因。但是行动、实践等等只有通过它们的目的，即它们的目标、价值、意义或重要性，才能得到充分的理解，而这些目标、价值、意义或重要性正是由实施、参与这些行动与实践的人们所赋予的。”[74]

因此，如果对实践的目的产生分歧，自然也会对重要性产生分歧，关注点也会不一样。从上面引文可以看出，菲尼斯既反对以经验科学的方式来探究法律实践，也反对以描述的方式去面对法律实践的目标和价值。他以共同善来概括这些目标和价值，认为法律必然包含共同善，不包含共同善的法律将不会成为一个真正的法律。德沃金的诠释性法理论依赖于这样一种前设，即法律与法律实践的要旨与目的是证成强制。[75]而且德沃金还以此为基础批判哈特的所谓惯习主义。哈特认为，在他的理论中没有、而且他也不会赞同这种对法律目的的解释。在他看来，法律的目的只是“提供人类行为的指引以及对于此类行为的批评性标准”。法律强制只是在这项功能失灵之后才开始启动，因此，相对于指引人的行动，法律强制只是法律的次要功能，并非法律的要旨与目的。[76]

但是需要注意的是，法实证主义建构法理论的方法论并不是要排除价值与评价存在的可能性，观察者的法律理论是价值依赖的（value-dependent），这一点哈特与拉兹都明确地指出了。哈特认为，理论家的分析“将受关于什么是重要的判断的指引，尽管这样的判断通常是具有争议的，而且也将会因此反映出此类元理论的价值（meta-theoretic values），且不能在所有的价值之中保持中立。”[77]拉兹也指出对于一个关于法性质之理论的证成“与关于社会组织之各种特征的相对重要性的评价性判断联系在一起，而且这些特征不但反映了我们智识的、而且反映了我们道德的兴趣与关切。”[78]但哈特与拉兹都指出，这不会冲击法理论的道德中立性。哈特认为上文提到的价值不是道德价值，而是元理论的或认识的价值；而且哈特在《后记》里还认为，法理论家所描述的参与者的内在观点即使是道德的观点也无损于描述性法理学的道德中立性（morally neutral）立场，因为评价本身也可以描述，“即使所描述的是一个评价，描述仍然可以是描述”。[79]

拉兹进一步认为，道德中立性并不排斥这一描述本身（即对法性质的说明）可以包含着道德术语，[80]因为它只是去描述在人们对法律实践的理解中法律所呈现出来的性质，而不是致力于法律一定要追求这样的正当性目标。评价性判断可以不是道德判断，他甚至以无政府主义者的视角来说明法理论建构是可以独立于好/坏的道德判断的：“主张这些法律的特征是重要的并非是要赞同它们是好的。无政府主义者也能够同意其重要性，而无政府主义者会拒绝此类制度之合法性的任何可能性。所主张的全部的东西就在于对我们关于制度的社会实践的这种核心重要性（the centrality to our social experience of institutions），这些制度表达了他们主张什么能够成为他们社会关于人们应当怎样行为的集体的且有约束力的判断。”[81]

结语

在《法律的概念》的序言中，哈特指出他的这本书可以视为一个描述社会学的尝试（an essay in descriptive sociology）；并指出，这是因为就语词而探究其意义的做法是错误的，诸多类型的社会情形或社会关系之间的重要区分，通过检视相关表述的标准用法和这些表述依赖于通常未言明的一个社会语境的方式，就能得以澄清。[82]这段表述带有明显的语言哲学色彩，提出了一个引起很大争议的主张，即他的研究既是描述社会学的，又是概念分析的。[83]

至此，关于这两种方法我们可以总结道：第一，描述社会学和概念分析是紧密联系在一起的，可以说正是概念分析构成了描述社会学的重要内容；第二，描述社会学并非对法律经验的定量研究，而是对人们的法律实践之重要面向的抽象判断；第三，描述社会学并非单纯的社会科学式判断，而是一个诠释的过程；第四，描述社会学是道德评价中立、而非价值中立的。描述社会学和概念分析的基础在于怎样认识法律实践，从本文关于法律实践之基础性作用的论述我们可以总结认为：第一，实践包括司法审判以及相关的法律经验，但法理论的建构并不以它们为出发点；第二，认识法律实践的关键在于注意到规则具有内在面向，持内在观点的实践参与者会做出关于规则的内在陈述；第三，法理论家所做的工作是对上述参与者之理解的二阶理解，他所采取的论述视角会引发描述性与规范性法理学的争议，描述性理论家会采取诠释的观点，而规范性理论家会和参与者一样采取内在观点；第四，二阶理解的本旨就是法理论家对法律实践的重要性方面做出本质性判断。

由此，我们可以从法律理论与法律实践的关系这个角度总结出概念分析的一些关键点，也是对法律性质之判断在方法论上的一些说明。法实证主义的概念分析就是展示关于我们法律实践的某些本质的、重要的、令人感兴趣的方面，它指向的对象是法律（law in general），而非对“law”的语词分析。因此，法实证主义关于法律的概念分析：第一，涉及到语言用法的分析，但要旨并不在这里；第二，揭示法律实践的某些实质性的方面；第三，它是关于法性质的判断，呈现出关于法律的概念性定义；第四，它也许是具有普遍性的，但主要是地方性的，是关于我们法律实践的某些重要性面向的判断。

[责任编辑：乔楠]

【注释】基金项目：教育部重点研究基地重大项目“民生政治时代的人权保障研究”（14JJD820006）;“法治中国的理论与实践研究”（14JJd820002）阶段性成果

作者简介：朱振（1977-），男，江苏徐州人，国家“2011计划”•司法文明协同创新中心、吉林大学理论法学研究中心、法学院副教授，法学博士。

[1]正如Brian Bix 指出的，我们不能确定John Austin 是提出了一个概念性的主张，还是一个经验性的主张。See Brian Bix，“Joseph Raz and Conceptual Analysis”，APA Newsletters on Philosophy and Law，Vol.6，No.2（Spring，2007），p.1.但确定无疑的是，哈特是在进行概念分析，参见The Concept of Law，尤其是导言、第一章和后记。以哈特的用法来说，此处的law 指的就是law in general，See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，p.245.其中关于law 的多种提问方式的区分，下文会做详细介绍。

[2]可以说法律哲学家一直在以各种方式讨论“法律是什么？”。Plato 对法律的讨论采取的是一种形而上学的二元论，各种法律是“法律”这个理念或理型（Idea or Form）的不完美的表现形式。“法律”的含义本身独立于各种有形的法律，因此是永恒的。See Mark Balaguer，“Platonism in Metaphysics”，in Edward N. Zalta （ed.），The Stanford Encyclopedia of Philosophy （Spring 2014 Edition），http://plato.stanford.edu/entries/platonism/. Thomas Aquinas 是西方古典自然法思想的集大成者，他关于“What is Law?”的讨论虽然在形式上采取了普通逻辑的定义方式，但他的进路是形而上学的，“What is Law?”中的what、is、law 都有特定的形而上学含义。Aquinas 所主张的法概念与法律的本质特征是：法乃旨在实现共同善，由关心共同体之权威制定并颁布的（理性内蕴之）良知。参见陈庆：《法之存在、本质及其概念构造——托马斯•阿奎那法本体学说》，吉林大学法学院2010年博士学位论文。边沁、奥斯丁反对自然法，主张讨论实在法（positive law）；哈特的The Concept of Law 的第一章就着重处理了“What is Law?”这个“法理论中的标准问题（the standard question of legal theory）”（See Brian Bix，Jurisprudence: Theory and Context，Fifth Edition，Carolina Academic Press，2009，p.5.）。

[3]Jules L. Coleman and Ori Simchen，“law”，Legal Theory，Vol.9，（2003），p.5.

[4]哈特似乎认为“the meaning of a concept”也指向概念分析，See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，p.246.

[5] Joseph Raz，“Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison”，in Joseph Raz，Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason，Oxford University Press，2009，pp.53-58.在这篇论文第二部分的标题（即“Is the Question of the Nature of Law a Question of the Meaning of‘law’?”）上，拉兹明确使用了the Meaning of“Law”的用法，在law 这个单词上加了双引号；而同一篇论文出现在Hart’s Postscript 中时，却没有引号。See Joseph Raz，“Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison”，in Jules Coleman （ed.），Hart’s Postscript: Essays on Postscript to The Concept of Law，Oxford University Press，2001，p.6.所以Jules L. Coleman and Ori Simchen 在“Law”的注释中指出，the meaning of law 是拉兹本人的一个独特用法。See Jules L. Coleman and Ori Simchen，“law”，Legal Theory，Vol.9，（2003），p.5.

[6]Shapiro 的这个用词（metaphysical）很有意思。从法律实证主义的观点中我们能够了解到，概念分析既非语言用法的分析，又不是自然主义（Naturalism）意义上的经验分析，也许说“基于对实践之诠释的形而上学分析”是比较恰当的。独立于语词分析与经验分析的也许就是Shapiro 所说的形而上学分析，也就是概念分析。我认为，此处的“形而上学”有着特定的含义，不能把它理解为哲学意义上的形而上学，无论是“旧”形而上学（the“Old”Metaphysics）还是“新”形而上学（the“New”Metaphysics）。相关的区分参见Peter van Inwagen and Meghan Sullivan，“Metaphysics”，The Stanford Encyclopedia of Philosophy （Spring 2015 Edition），Edward N. Zalta （ed.），http://plato.stanford.edu/archives/spr2015/entries/metaphysics/.

[7]Scott J. Shapiro，Legality，The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.2-3.

[8]同注⑦，pp.4，8.

[9]同注⑦，p.7.

[10]同注⑦，pp.8-13.

[11]同注⑦，p.405. Note.9. Scott J. Shapiro 并引证说，正如拉兹所指出的，哈特的《法律的概念》最好被理解为关于法律性质的分析，而非关于那个概念的分析。See Joseph Raz，“Can There Be a Theory of Law?”，in Martin Golding and William Edmundson （ed.），The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory，Malden，MA: Blackwell Publishing，2004，pp.324-325.下文会详细地分析拉兹的主张，即概念分析主要从事法性质的分析，而非对“法”这个概念的分析。

[12]Brian Bix，Jurisprudence: Theory and Context，Fifth Edition，Carolina Academic Press，2009，p.6.

[13]See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，p.13.

[14]同注[13]，1994，p.16.

[15]See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，p.13. Dennis Patterson，“After Conceptual Analysis: The Rise of Practice Theory”，in Jaap C. Hage and Dietmar Von Der Pfordten （ed.），Concepts in Law，Springer，2009，pp.117-119.

[16]这三个方面的判断依据在于：阿奎那对“What is Law?”的讨论虽然不能说有定义偏好（definitional obsessions），但有着根深蒂固的形而上学偏好；而且在哈特的那个时代，法学研究还流行着定义偏好，即对于比如“公司是什么？”、“权利是什么？”等等这样的问题采取定义的研究方式。哈特扭转了这两个偏好，而转向讨论一些在实践上可以感知和支配的问题。正如Brian Bix 所概括的，“哈特对‘法律是什么？’这个问题的回应基本上是在反问‘你为什么问？（why do you ask?）’。这样做是试图通过努力把这个问题转换为或化约为关涉到对我们的实践之合宜描述的一些问题（questions relating to the proper descriptions of our practices）来简化或消解一个看上去困难的或形而上学的问题。正如Ludwig Wittgenstein 在一般意义上描述哲学的那样，哈特式进路的法律哲学把其基本目的视为一种治疗（therapy）：消除形而上学问题（“法律是什么？”或“规则存在吗？”）之诱惑的一种方式，以及把此类问题转换成对我们实际行动之方式的（再）描述的一种方法（（re） descriptions of the way we actually act）。”See Brian Bix，Jurisprudence: Theory and Context，Fifth Edition，Carolina Academic Press，2009，p.6. See also Brian Bix，“Questions in Legal Interpretation”，in A. Marmor （ed.），Law and Interpretation，Oxford: Clarendon Press，1995，pp.137-141. Ludwig Wittgenstein，Philosophical Investigations，4th Edition，Translated by G. E. M. Anscombe，P. M. S. Hacker and Joachim Schulte，Wiley-Blackwell，2009，§§.109，133，255.

[17]Joseph Raz，“Theory and Concepts: Responding to Alexy and Bulygin”，http://sites.google.com/site/josephnraz/theory%26concepts，p.2. Also In Una Discusión Sobre Teoría del Derecho （translated into Spanish），Madrid: Marcial Pons，2007.

[18]Joseph Raz，“Can There be a Theory of Law?”in Joseph Raz，Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason，Oxford University Press，2009，p.17.

[19]许多学者反对这一看法，认为分析法概念与分析法性质基本是同一个问题，或法理论的任务就是去解释我们的法概念。本文在这里不可能详细地讨论这个问题，相关文献See Robert Alexy，“On Two Juxtapositions: Concept and Nature，Law and Philosophy. Some Comments on Joseph Raz’s‘Can There Be a Theory of Law?’”，Ratio Juris.，Vol.20，No.2（June，2007），pp.163-166.Paula Gaido，“The Purpose of Legal Theory: Some Problems with Joseph Raz’s View”，Law and Philosophy，Vol.30，Issue 6（Nov.，2011），pp.685-698.

[20]同注[18]，p.24.

[21]同注[18]，p.24.

[22]一个详细的论证参见Joseph Raz，“Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison”，in Joseph Raz，Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason，Oxford University Press，2009，Section I，pp.49-53.

[23]同注[18]，p.30.

[24]同注[18]，p.31.

[25]Conceptual definitions 似乎可以与哈特在《法律的概念》第一章（第三节的小标题就是“Definition”）的用法相比较而理解。实际上也就是指对法律概念的界定，把哈特所提出的那三个问题放入一个概念的要求之下，并概括出一组核心要素的特征以构成回答那三个问题的共同部分。哈特在那一小节的论述实际上就是要致力于总结出法律的性质以使得各种（中心的与边缘的）“法律”情形纳入到这个概念之下。See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，pp.13-17.于是Brian Bix关于法律理论的任务作了这样一种界定：“拥有一种法律（性质）的理论就是要认定存在‘法律’这样一个对象或范畴去理论化，并且对于那一范畴（或那一范畴的所有对象）来说，有着令人感兴趣的事情要说。法律理论将会告诉人们，是什么东西使得某种规则（规范）、规则（规范）体系、实践或制度成为‘法律的’或‘非法律的’、‘法律’或‘非法律’（‘legal’or‘not legal’，‘law’or‘not law’）。”See Brian Bix，Jurisprudence: Theory and Context，Fifth Edition，Carolina Academic Press，2009，p.9. Bix 还提出“法律理论是概念分析的诸形式（theories of law are forms of conceptual analysis）”。See Brian Bix，Jurisprudence: Theory and Context，Fifth Edition，Carolina Academic Press，2009，p.12.

[26]同注[12]，p.20.

[27]其实语义学之刺的论证并不是德沃金对法律实证主义提出的主要挑战，即使这一论证不成立，他提出的关于法律案件的理论争议依然构成对实证主义的挑战。Shapiro 认为，德沃金在《认真对待权利》中提出的规则与原则的问题已经得到实证主义的有效回应，而在《法律帝国》第一章中提出的理论分歧的论证并没有得到实证主义的充分回应，因此实证主义仍然受制于《法律帝国》的批评。本文主要探讨概念分析与语词分析的关系问题，因此无法详细地分析这个问题，相关文献参见Scott J. Shapiro，“The‘Hart-Dworkin’Debate: A Short Guide for the Perplexed”，in Arthur Ripstein （ed.），Ronald Dworkin，Cambridge University Press，2007，pp.22-55.而Brian Leiter 认为这是一个挑战，但已经解决了。See Brian Leiter，“Explaining Theoretical Disagreement”，The University of Chicago Law Review，Vol.76，（2009），pp.1215-1250.

[28]Ronald Dworkin，Law’s Empire，The Belknap Press of Harvard University Press，1986，p.31.

[29]Namely Elmer’s Case，The Snail Darter Case，Mcloughlin，Brown，See Ronald Dworkin，Law’s Empire，The Belknap Press of Harvard University Press，1986，pp.15-30.

[30]同注[28]。

[31]这个新的概念解释框架是由法律的命题、法律的根据、理论分歧、经验分歧等一些术语构成的。

[32]同注[28]p.32.

[33]同注[28]pp.33，37.

[34]就是根据德沃金的概括，哈特的理论似乎还不能算是他所说的语义学理论。因为在哈特看来，关于法律是什么并不依赖于关于使用法律的一套共享的语言标准。哈特似乎只能被视为赞同一种单纯事实的观点，因为承认规则的存在是一种实践。Ronald Dworkin，Law’s Empire，The Belknap Press of Harvard University Press，1986，pp.34-35.

[35]同注[28]，p.40.

[36]同注[28]，p.419，note 34.而且哈特在《法律的概念》与《实证主义和法律与道德的分离》中确实也有类似的论述。See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，pp.132-154. H. L. A. Hart，“Positivism and the Separation of Law and Morals”，in H. L. A. Hart，Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford University Press，1983，pp.49-87.

[37]本文重点介绍关于第一点的回应，关于第二点的回应具体参见H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，pp.247-248.实际上哈特的回应是在间接阐述其柔性实证主义的观点，关于这一点另参见The Concept of Law，pp.250-254.

[38]同注[13]，p.246.

[39]这就是哈特关于概念与观念（Concept and Conception）的区分，John Rawls 采纳了这一区分，而且德沃金也采纳了这一区分。See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，note 26，p.246. The Concept of Law 指的是对法律之性质的揭示，具体的结论应当是The Conceptions of Law，比如拉兹的“法律必然主张合法性权威”、哈特的“法律是初级规则与次级规则的结合”等则应当是法律的观念。John Rawls 明确地指出，他关于正义的概念与观念的区分来自于哈特的The Concept of Law （John Rawls，A Theory of Justice，Revised Edition，The Belknap Press of Harvard University Press，1999，p.5.）; Christine M.Korsgaard 则表述为形式与质料的区分。她指出，“遵循John Rawls，我们可以区分关于X 的概念（形式上或功能上的界定）与关于X 的观念（质料上或实质上的界定）（Following John Rawls，we may distinguish the concept of X，formally or functionally defined，from a conception of X，materially and substantively defined.）。”Christine M. Korsgaard，Creating the Kingdom of Ends，Cambridge University Press，1996，p.162. See also Christine M. Korsgaard，The Sources of Normativity，Cambridge University Press，1996，pp.113-115.

[40]H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，p.245.关于一系列术语的用法，Shapiro 与哈特是基本一致的，尽管在形式上还有所区分。哈特的用法是the word‘law’（“law”）;‘the law’of a particular system （the law）; what ‘law’is （law）（括号中为Shapiro 相对应的用法）。

[41]同注[13]，p.247.

[42]同注[13]，p.245.

[43]德沃金在《法律帝国》Chapter 1的note 29中参照Ruth Gavison 等论者的看法后概括指出，“the goal of the theories I call semantic is not，as that name suggests，to develop theories about what the word‘law’means，but rather to lay bare the characteristic and distinctive features of law as a social phenomenon.”（Ruth Gavison，“Comments on Dworkin”）（Ronald Dworkin，Law’s Empire，The Belknap Press of Harvard University Press，1986，p.418.）（这句话的含义显然是关于the meaning of the word‘law’与the concept of law 之间的区分，在这里，德沃金明确地使用the word‘law’指他所说的语义学理论；而哈特在转述这句话时，在修辞上做了修正：“Lastly， Dworkin also insists that the positivist’s claim that his theory of law is not a semantic theory，but a descriptive account of the distinctive features of law in general as a complex social phenomenon，presents a contrast with semantic theory which is empty and misleading.”See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，p.246.从这里可以看出，哈特直接把德沃金书中的“theories about what the word‘law’means”表述为“一种语义学理论（a semantic theory）”。而且还把德沃金所概述的“features of law as a social phenomenon”更精确地重新表述为“features of law in general as a complex social phenomenon”。）

[44]同注[28]，pp.32-33，418-419.

[45]Timothy A. O. Endicott 针对哈特所遭受的语义学之刺的问题提出了一个有意思的辩护策略。从上面的论述我们可以看出，哈特的辩护策略是立马撇清他的理论和语义学之刺的关系，但Endicott 认为这个解释策略并不能表明哈特主张了什么。他认为，哈特没有主张任何语义学理论，而且他还提出了真正的理论争议，争议的支点就是典范的使用（the use of paradigms）。Endicott 重点考察的就是典范的问题，这在《法律的概念》和《法律帝国》中都出现了。他认为，至少对于某些抽象概念来说，典范的存在是确定无疑的，而德沃金并不认同这一点。See Timothy A. O. Endicott，“Herbert Hart and the Semantic Sting”，Legal Theory （Special Issue: Postscript to H. L. A. Hart’s The Concept of Law），Vol.4，Issue 3，（1998），pp.283-300.

[46]Joseph Raz，“Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison”，in Joseph Raz，Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason，Oxford University Press，2009，Section I，p.49.

[47]同注[46]，p.55.

[48]代表性论文可以参见Joseph Raz，“Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison”，Legal Theory （Special Issue: Postscript to H. L. A. Hart’s The Concept of Law），Vol.4，Issue 3（1998），pp.249-282. Timothy A. O. Endicott，“Herbert Hart and the Semantic Sting”，Legal Theory （Special Issue: Postscript to H. L. A. Hart’s The Concept of Law），Vol.4，Issue 3（1998），pp.283-300. Nicos Stavropoulos，“Hart’s Semantics”，in Jules Coleman （ed.），Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law，Oxford University Press，2001，pp.59-98. Jules L. Coleman and Ori Simchen，“law”，Legal Theory，Vol.9，（2003），pp.1-41.

[49]H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，p.209. Andrei Marmor，Interpretation and Legal Theory，Revised Second Edition，Hart Publishing，2005，p.5.

[50]Timothy A. O. Endicott，“Herbert Hart and the Semantic Sting”，Legal Theory （Special Issue: Postscript to H. L. A. Hart’s The Concept of Law），Vol.4，Issue 3（1998），pp.283-300.

[51]也许语言用法反映了人们实践的某些重要的方面，所以J. L. Austin 才说，“我们正在通过加深对语词的意识来加深我们对现象的感知，尽管它并非是现象的最终裁决者”（“we are using a sharpened awareness of words to sharpen our perception of，though not as the final arbiter of，the phenomena.”）。J. L. Austin，“A Plea for Excuses”，Proceedings of the Aristotelian Society，New Series，Vol.57，（1956-1957），p.8. See also J. L. Austin，Philosophical Papers，J. O. Urmson ＆ G. J. Warnock （ed.），Oxford Univeristy Press，1961，p.130.另外需注意的是，哈特在《法律的概念》中对这句话的引证并不完整，缺少了其中的“though not as the final arbiter of”这个插入语，See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，p.14.

[52]同注[12]，p.21.

[53]哈特提出了许多理由来论述法律命令论的不足，比如法律的连续性、法律的持续性等等；但是哈特所提出的最重要的那个理由就是，命令论无法说明人们遵循法律的内在的规范性态度。而哈特是从语词的分析开始论述他的理论的，比如被强迫（being obliged）与有义务（having an obligation）是有区分的等等。这表面上是语言用法的问题，实际上哈特所揭示的是人们法律实践的更为重要的面向，亦即人们对法律的规范面向。

[54]同注[13]，p.255.

[55]参见庄世同：《描述性法理论是可能的吗？——一个批判性的反省》，《政治与社会哲学评论》2007年6月总第21期，第9-13页。

[56]哈特对“不极端的外在观点”轻轻带过，未作详细论述。Neil MacCormick 敏锐地注意到了这个区分的重要性，他指出，“不极端的外在观点”才是哈特这样的法律理论家所主张的。由此，“不极端的外在观点”也才可以成为一种诠释的观点。于是在哈特的理论中，就存在“内在的观点”、“诠释的观点”或“非极端的外在观点”以及“极端的外在观点”三分法。MacCormick的论述参见Neil MacCormick，H. L. A. Hart，Second Edition，Stanford University Press，2008，pp.52-54.

[57]当下的行为主义起源于心理学，主张根据可观察到的行为素材解释心理功能，心理学是行为的科学（the science of behavior），而不是心的科学（the science of mind）。哲学上的行为主义主张，我们关于心的状态和过程（mental states and processes）所谈论的一切可通过一系列关于人们的可见行为或行为倾向而得以说明。因此，无需诉诸内在生活或精神现象，诸如欲望、信念、情绪或情感。行为主义全然拒绝人的内在心灵状态（inner mental states），以至于无法解释许多现象。外在相似的行为，内在心灵状态可能完全不同。See Nicholas Bunnin and Jiyuan Yu，The Blackwell Dictionary of Western Philosophy，Blackwell Publishing，2004，p.76.（中译本参见[英]尼古拉斯•布宁、余纪元编著：《西方哲学英汉对照辞典》，人民出版社2001年版，第112页。）George Graham，“Behaviorism”，The Stanford Encyclopedia of Philosophy （Spring 2015 Edition），in Edward N. Zalta （ed.），http://plato.stanford.edu/archives/spr2015/entries/behaviorism/.

[58]同注[13]，p.90.

[59]See Brain Bix，“H. L. A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory”，Southern Methodist University Law Review，Vol.52，（1999），p.176.

[60]同注[13]，p.242.

[61]这三个词都是诠释的意思，除此之外，本文还提到explanation、account 以及understanding 等词。explanation 与account 应当是同义的，都是“说明”的意思。Understanding 在德国学界有特定含义，相当于后来的诠释，这始于狄尔泰区分科学说明与历史理解（historical understanding）。在日常用法中，二者区分不大，但在德国历史哲学、社会科学哲学和诠释学（German philosophy of history，philosophy of social science，and hermeneutics）中有重大区别（对应的德英词汇是Verstehen，understanding and Erklarung，explanation）。“解释（explanation）是把个别情形涵摄于假设的一般性自然规律之下，是自然科学特有的方法。相反，理解（understanding）是社会科学特有的一种认知模式。它通过想象地把自己置身于一个特定主体的位置而移情式地或分享式地理解他的观点。它是对主体之目的、价值以及意义的重构。”（Nicholas Bunnin and Jiyuan Yu，The Blackwell Dictionary of Western Philosophy，Blackwell Publishing，2004，p.712.） Explanation 在这里被视为一种自然科学的方法，而社会科学的方法是“理解”。因此，understanding 与interpretation 意思比较接近，是一种阐释性的理解，带有一种主观意义上的建构的意味。但是，在社会科学中explanation 也经常被使用，相应地也就不能理解为纯自然科学意义上的涵义。在这种情况下，把explanation 翻译成“解释”或“说明”应当都是可以的，它与understanding 或interpretation 的区分基本只是程度上的，explanation 限于字面意义上的、分析式的、陈述共识的说明，它更为强调客观性的意义（“客观”这个词也同样的复杂，如果不是更为复杂的话）；而understanding 或interpretation 则包含着更为评价性的、主观的、深度的、重构性的、意义开掘式的、创造性的“阐释”，也就是诠释，德国哲学诠释学用的是hermeneutics。

[62]Gerald J. Postema，“Jurisprudence as Practical Philosophy”，Legal Theory，Vol.4，（1998），p.332. Joseph Raz，Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics，Oxford University Press，1994，p.221.

[63]Joseph Raz，The Authority of Law: Essays on law and morality，Oxford University Press，1979，pp.140-143.

[64]See Joseph Raz，Practical Reason and Norms，Princeton: Princeton University Press，2nd edn，1990，pp.170-177. Joseph Raz，“Legal Validity”，in Joseph Raz，The Authority of Law: Essays on law and morality，Oxford University Press，1979，pp.153，155-156. Joseph Raz，“Sources，Normativity，and Individuation”，postscript to Joseph Raz，The Concept of a Legal System，Oxford: Clarendon Press，2nd edn，1980，p.236. See also G. P. Baker，“Defeasibility and Meaning”，in P. M. S. Hacker and J. Raz （eds.），Law，Morality，and Society，Oxford: Clarendon Press，1977，pp.41-42. John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Oxford: Clarendon Press，1980，pp.234-236.相关的总结可以参加Kevin Toh，“Raz on Detachment，Acceptance and Describability”，Oxford Journal of Legal Studies，Vol.27，No.3（2007），pp.408-410.

[65]“A detached legal statement is a statement of law，of what legal rights or duties people have，not a statement about people’s beliefs，attitudes or actions，not even about their beliefs，attitudes or actions about the law.”See Joseph Raz，“Legal Validity”，in Joseph Raz，The Authority of Law: Essays on law and morality，Oxford University Press，1979，p.153.

[66]这是他一贯的主张，即试图把拉德布鲁赫公式整合进关于法性质的理解中，既可以保证法律内容的合法性，又可以确保法的安定性。这可以参见Alexy 的许多论述。Robert Alexy，The Argument from Injustice: A Reply to Legal Positivism，Oxford University Press，2002，pp.40-68. Robert Alexy，“On the Concept and the Nature of Law”，Ratio Juris.，Vol.21，No.3（Sept.，2008），pp.281-299.

[67]Ronald Dworkin，Law’s Empire，The Belknap Press of Harvard University Press，1986，p.90. Brian Bix，Jurisprudence: Theory and Context，Fifth Edition，Carolina Academic Press，2009，p.3

[68]“Jurisprudence is the general part of adjudication，silent prologue to any decision at law.”See Ronald Dworkin，Law’ s Empire，The Belknap Press of Harvard University Press，1986，p.90.

[69]See Joseph Raz，Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics，Oxford University Press，1994，pp.186-187.这也是许多法律实证主义论者的看法，Bix 就持有此说。Brian Bix，Jurisprudence: Theory and Context，Fifth Edition，Carolina Academic Press，2009，p.97.

[70]See Brian Leiter，“Naturalism and Naturalized Jurisprudence”，in Brian Bix （ed.），Analyzing Law: New Essays in Legal Theory，Oxford: Clarendon Press，1998. Alvin I. Goldman，“Naturalistic Epistemology and Reliabilism”，Midwest Studies in Philosophy，Vol.19，Issue 1（1994），pp.301-320.

[71]See Brain Leiter，“Naturalism in Legal Philosophy”，in Edward N. Zalta （ed.），The Stanford Encyclopedia of Philosophy （Fall 2014 Edition），plato.stanford.edu/archives/fall2014/entries/lawphil-naturalism/.

[72]See Jules L. Coleman，“Methodology”，in Jules L. Coleman and Scott Shapiro （ed.），The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxford University Press，2002，p.350.

[73]H. L. A. Hart，Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford University Press，1983，“introduction”，p.13.

[74]John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Oxford: Clarendon Press，1980，p.3. See also Lon L. Fuller，“Human Purpose and Natural Law”，Journal of Philosophy，Vol.53，No.22（Oct.25，1956），pp.697-705.

[75]同注[28]，p.93.

[76]同注[13]，p.249.这一看法是哈特在后记中的判断，我们无法从《法律的概念》中直接得出。这也意味着哈特后期的一个转变，即哈特的后期理论致力于把法律表述为某种性质的理由理论。H. L. A. Hart，“Commands and Authoritative Reasons”，in H. L. A. Hart，Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory，Oxford University Press，1982.而Shapiro 从这一判断中得出了论证排他性实证主义的实践差异命题。

[77]H. L. A. Hart，“Comment on Legal Theory and the Problem of Sense （Ronald Dworkin）”，Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H. L. A. Hart，Edited by Ruth Gavison，Oxford: Clarendon Press，1987，p.39.

[78]Joseph Raz，Ethics in the Public Domain:Essays in the Morality of Law and Politics，Oxford University Press，1994，pp.193，220，221. W. J. Waluchow，Inclusive Legal Positivism，Oxford University Press，1994，p.21.

[79]“Description may still be description，even when what isdescribed is an evaluation.”See H. L. A. Hart，The Concept of Law，Second Edition，Oxford University Press，1994，p.244.

[80]比如拉兹证成排他性法律实证主义之来源命题的著名的权威命题——法律必然主张合法性权威——就包含有道德术语，但实际上这是拉兹的一个描述性看法，无政府主义者也能够认同这一看法，它并不意味着法律必然以具有合法性权威为目的。如果以是否包含道德术语来判断法律实证主义，则拉兹认为他的这个看法不属于法律实证主义传统。“By this thesis my writings on the nature of law do not belong to the legal positivist tradition，since they ascribe to the law as an essential feature that it claims legitimate authority，and the concept of legitimate authority is a moral one.”See Jesoph Raz，“The Argument from Justice，or How Not to Reply to Legal Positivism”，in George Pavlakos （ed.），Law，Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy，Hart Publishing，2007，p.20.

[81]Joseph Raz，Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics，Oxford University Press，1994，p.220.哈特与拉兹的表述方式还是不一样的，拉兹之命题的关键在于“主张”这个词，它决定了建构法理论是描述性的。当然也存在不同的看法，see Gerald J. Postema，“Jurisprudence as Practical Philosophy”，Legal Theory，Vol.4，（1998），pp.333-335.德沃金与菲尼斯的理论似乎也是在提出一种概念分析，只是他们关于法性质的判断为法律的识别设置了必然的道德检测标准，因此是规范性的，而哈特与拉兹的法理论是描述的。

[82]同注[13]，“Preface”，p. v.

[83]Neil MacCormick，H. L. A. Hart，Second Edition，Stanford University Press，2008，p.54.

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2016年【期号】 1