引言

在三十多年前，电子游戏就已经是很大的产业。[1]我国2014年游戏产业营业收入超过千亿元，是同期电影票房的3倍以上。[2]2015年上半年，我国游戏市场实际销售达到605.1亿元人民币，同比增长达21.9%。我国客户端游戏用户达到1.34亿人、网页游戏用户达到3.05亿、移动游戏用户达到3.66亿人。[3]这些数据未必准确，但足以让人印象深刻。在游戏产业迅猛发展的同时，游戏开发者、游戏直播平台、游戏玩家等主体在著作权归属与利益分配方面的纷争随之浮上台面。[4]

在这一产业背景下，深入讨论与游戏有关的著作权问题，不仅有实践意义，也具有重要的理论价值。网络游戏作品很特别，对现有著作权法的作品分类、“表达形式”范围的界定、独创性的认定、合理使用分析等基本规则提出了挑战。更具体地说，它提出如下几个值得深入研究的问题：首先，游戏作品在著作权法上如何定性，是否应该在著作权法上单独创设一个作品类别？著作权法在面对电影作品的类似挑战时就这么做了，游戏作品会是例外吗？其次，游戏用户玩游戏的行为应当如何定性？最后，游戏画面的后续利用行为受何种著作权权能约束？它是否构成合理使用？游戏服务商限制用户利用游戏画面的条款是否有效？等等。仔细权衡游戏作品引发的这些问题，我们发现，著作权法上的作品、创作、表演、演绎等基本概念还存在巨大的解释空间。观察著作权法因应技术进步的过程能够加深我们对于著作权法一般原理的认识。接下来，本文围绕上述问题逐一展开，希望获得有益启示，为将来的决策者提供参考。

一、游戏作品的归类

著作权法对不同类型作品赋予的权利和设置的限制有明显差别。深入理解电子游戏背后的著作权问题，需要从游戏作品的归类着手。由于游戏作品的外延和内涵极其宽泛，著作权法需要一种全面和富有弹性的方法来处理它的归类和保护问题。本文认为，明确区分游戏作品本身直接固定的内容和游戏过程中临时呈现的内容，是处理游戏作品归类保护的理想思路。这并非应对游戏作品的独特思路，而是著作权法处理计算机程序、视听作品和其他多媒体作品的一贯思路。在它的指引下，我们可以消除很多无谓的理论争议和现实困惑。

（一）游戏作品直接固定的内容

确定电子游戏的作品属性，应当首先从游戏作品本身所直接固定的内容出发。千变万化的电子游戏作品的核心内容都可以分成两部分，游戏引擎和游戏资源库。[5]所谓游戏引擎是由指令序列组成的单纯的计算机程序。它是“运行某一类游戏的机器设计的能够被机器识别的代码（指令）集合”，“像一个发动机，控制着游戏的运行”。[6]显然，游戏引擎属于《著作权法》第3条意义上的“计算机软件”，更确切地说，是其中的“计算机程序”。[7]关于这一结论几乎没有争议。[8]

游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件。在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或应用户的请求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前。这些素材可能分别落入著作权法上文字、美术、音乐、电影、摄影甚至图形作品等目录中，分门别类地获得保护。资源库本身作为一个整体，也可能被视为汇编作品——“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品”[9]。国内司法实践也大致接受这一分类保护的思路。比如，在暴雪娱乐有限公司诉上海游易网络科技有限公司案中，法院就分别确认暴雪公司的游戏《炉石传说：魔兽英雄传》中的局部内容分别作为美术作品和视听作品加以保护。[10]有知识产权法官也指出：“由于现行著作权法未将网络游戏设定为一类作品，除了可整体主张网络游戏为计算机软件外，不能笼统主张网络游戏享有著作权，而应将其中不同类别的元素进行分解，对应著作权法规定的不同作品进行主张。”[11]在游戏行业中，游戏公司也习惯按照这一思路来理解游戏作品所直接固定的内容。比如，美国暴雪公司在其用户协议中罗列的游戏知识产权就包括计算机代码、游戏主题、游戏物品、角色形象、角色名称、故事、对话、景观设计、动画、声音、音乐、视频等内容。[12]总之，除了计算机程序（游戏引擎）之外，游戏作品还直接固定了其它各种类型的作品内容，远比单纯的程序代码类作品要复杂。

（二）游戏运行时临时呈现的内容

在游戏作品中，游戏开发者除了直接固定计算机程序（游戏引擎）以及游戏资源库中的各种作品外，还会在游戏运行过程中呈现一些并未被预先设定（固定）的用户界面或影音内容。这些内容作为一个整体，是游戏引擎程序调用游戏资源库的素材内容或根据用户设定临时对外呈现的。从提升用户体验或游戏商业价值的角度看，游戏过程中临时呈现的内容的重要性甚至超过游戏资源库本身，因为用户关注的焦点不是游戏资源库中凌乱存在的素材，而是基于这些素材的整体游戏画面。游戏画面的保护对于游戏开发者而言同样重要。

游戏过程中临时呈现的内容并非游戏资源库中素材的简单再现，而是这些素材动态组合后生成的新作品。它同样形态各异，可以被视为文字、美术、音乐或电影类作品等，具体取决于画面内容的细节。游戏画面虽然只是在程序运行过程中临时呈现，但是依然能够获得著作权法的保护。在美国版权法上，临时呈现的内容是否已经符合“固定”要求，的确是个问题。[13]比如，在Lewis Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of America, Inc.案中，游戏开发者任天堂认为，用户玩第三方擅自修改的游戏软件产生的是侵权性演绎作品（derivative work）。但是，法院拒绝接受这一主张，认为该游戏画面从未被固定因而不构成演绎作品。[14]如果用户的确固定了游戏画面，则“固定”要求就不再是障碍。[15]我国著作权法没有美国式的固定要求，在符合其他条件的情况下，作品只要“能以有形形式复制”，就能获得保护。[16]游戏程序临时呈现的内容可以通过拷屏或其他方式被复制，自然就满足了“能以有形形式复制”的要求。

在早期的游戏作品中，游戏按照开发者既定的程序进行，玩家的干预或选择非常有限，比如各种弹跳或击打过关、按既定程序射击物体之类的游戏。这时候，用户对于游戏呈现画面内容的影响几乎可以被忽略。比如，在1983年，美国法院如此描述当时的视频游戏：“玩视频游戏（video game）更像切换电视的频道，而不像写小说或画画。游戏用户不能控制屏幕上呈现的画面顺序。他也不能利用已经存储在电路模块图片中创造出他自己想要的画面顺序来。他最多只能从游戏许可的有限的顺序排列中选择一个顺序。他并不像一个作者或画家，因为游戏本身已经为他写好句子或画好画面，他只是从存储装置中选取一个句子或一幅画。”[17]在忽略用户干预之后，游戏运行过程中临时呈现的画面，与按照既定顺序播放的视听作品没有太大的差别。因此，美国法院从一开始就将很多游戏作品认定为视听作品（motion picture or other audiovisual works）。[18]其他国家也不乏将游戏作品作为视听或电影类作品保护的先例。比如，日本、[19]德国和澳大利亚等。[20]

现代游戏则日益复杂，游戏运行时所临时呈现的内容中通常含有游戏设计者创作的复杂的人物形象、故事情节等，这使得游戏临时呈现的画面更接近普通意义上的视听作品（电影作品）。如我们所知，很多游戏原本就是基于流行的小说或剧本的复杂情节开发的。我国司法实践已有案例确认，游戏作品抄袭小说或剧本中的人物或情节，构成著作权侵权。[21]沿着这一逻辑，我们可以推断，如果游戏作品一开始就含有独立创作的人物形象和故事情节，那这些人物形象和故事情节自然也应获得著作权法保护。此类人物形象或情节相对游戏所呈现的视听作品而言，类似人物形象或故事情节之于剧本或电影作品。正因为如此，有意见认为，不论游戏作品如何归类，它大致能获得类似于戏剧作品的保护。这里的程序代码相当于戏剧的剧本。[22]

现代游戏的另一特征是互动性日益增强，游戏过程中临时呈现的内容中越来越多地含有游戏用户添加的内容，比如用户对于游戏背景或界面的设置或选择，用户对于游戏进程的操纵，用户添加的表达性内容（文字、图片、声音）等。用户选择或添加的内容与游戏程序自动选择的内容组合在一起，最终成为用户端临时呈现的内容。有研究指出，游戏的互动性增强，按照既定程序播放游戏画面的情形越来越少，这导致主张游戏为视听作品的意见几乎消失。[23]不过，本文认为，用户在游戏过程中添加的内容并不妨最终呈现的内容成为视听作品或其他类型作品（美术、音乐等）。只不过，法院在确定这些临时呈现的作品的著作权归属时，需要额外考虑用户参与的因素。对此，下一节有专门讨论。

用户的参与和互动导致游戏最终呈现的内容千变万化，鲜有重复。不过，这并不意味着游戏开发者创作的内容无法确定。实际上，虽然用户的互动参与导致不同用户游戏过程的画面有一些差别，但是这些画面之间总是有实质部分的画面、音乐、人物形象或故事情节等是相同的，且重复出现。如美国法院所言，无论用户如何操作，不同用户操作的游戏画面之间依然有实质不变的部分，[24]而这也正是所有用户必然要共同体验的游戏核心内容。这部分内容本身是否具有独创性与是否有用户干预毫无关系。当然，不同用户操作所得的游戏画面内容存在的差异，会使得法院在侵权纠纷中区分哪一部分是游戏作品本身受保护的内容，哪些是玩家自己的贡献时，稍稍有些难度。[25]不过，万变不离其宗，游戏迷在哪里都能一眼看出自己喜欢的某款游戏的特征性内容。

最后，有必要应用上述分析思路，对上海法院在著名的斗鱼案中关于游戏画面（电脑屏幕拷屏结果）的定性提出质疑。在该案中，法院指出：“由于涉案（游戏）赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品。”[26]如果法院这样的表述仅仅意味着游戏玩家的玩法本身并非著作权法意义上的独创性表达，如下文所说有一定道理；如果法院真地认为，游戏过程中所临时呈现的画面本身无法成为著作权法意义下的作品，则值得商榷。

如前所述，游戏画面（比赛画面）呈现了源自游戏开发者的游戏素材，以及游戏程序对这些素材进行组合的结果，几乎肯定是著作权法意义上的作品。上述法院笼统地宣布游戏比赛呈现的画面并非著作权法意义上的作品，等于宣布众多作品的集合可能并不是著作权法意义上的作品，逻辑上明显存在漏洞。[27]当然，游戏比赛画面本身相对它所呈现的游戏素材是否具有额外的独创性，游戏画面本身究竟是美术作品、音乐作品还是电影作品，游戏画面的著作权归属等，这些问题的确有讨论的空间。但这些问题与比赛画面中所体现的游戏资源库素材是否是著作权法意义上的作品无关。只有在游戏素材本身、临时呈现的内容组合、画面录制过程均不具有独创性时，最终录制下来的比赛画面才可能不是著作权法意义上的作品。在这种情况下，该录制画面应该只能被视为我国著作权法意义上的录像制品（或者德国法意义上的不具备独创性的移动画面[28]）。斗鱼案涉及的是具有非常复杂的人物形象和故事情节的DOTA2游戏，几乎不可能出现游戏画面中不含有独创性内容的情况。[29]

（三）游戏作品统一归类的必要性

游戏作品是一种多媒体作品，以上分析表明，游戏作品本身固定的内容以及游戏过程中呈现的内容（局部或整体）可能分别落入计算机程序、文字、美术、音乐、电影等众多作品类别。著作权法在保护游戏作品时，究竟是在现有作品类型的框架下分门别类地保护，还是要在著作权法上创设一种新的作品类别，提供一揽子的保护？在立法者没有做出明确规定之前，根据实际需要，将游戏作品视为各种独立作品及其集合物或汇编作品，是再自然不过的结论了。游戏引擎（计算机程序）和游戏资源库中的各种类型的素材在游戏软件中都独立存在，界限分明，如果仅仅因为它们放在一张光盘或一个文件目录下组成游戏作品，就导致它们各自不再被视为独立的文字、美术、音乐或电影作品，明显不符合逻辑。如果游戏素材由第三方许可游戏开发者使用，道理就更明显了。

在立法论上，国内的确有意见主张将游戏作品当做一个整体对待，直接在著作权法上确认其特殊的客体地位，理由是它与电影作品类似，社会对游戏作品的整体性认同已经存在，等等。[30]从立法技术上，将游戏作品当作专门类别对待，并没有什么障碍，过去，著作权法在处理电影作品时，的确就采用类似的策略——电影作品实际上集合了文字、音乐、摄影、美术等作品类型，[31]但著作权法将它整体作为一种新的作品类型对待，并规定了特殊的权利归属规则。[32]不过，在游戏作品所涉及的各种内容均有作品类别与之对应的情况下，再继续创设一种新的单独的作品类别，没有太大意义。这除了从形式上宣告游戏作品可以获得著作权保护之外，对于解决游戏行业实际问题没有实质性的帮助。

首先，游戏作品本身充满多样性，内部差别巨大。有的游戏作品文件主体就是程序代码，游戏资源库的内容非常有限，它与单纯的计算机程序作品的差别很小；另外一些强调视觉效果的游戏，则可能刚好相反——游戏资源库在整个游戏文件中所占比重很大，游戏含有大量的人物角色和丰富的故事情节，屏幕呈现效果与视听作品很接近。将游戏作品视为统一的作品类型，显然无法顾及它本身的巨大差异性。过去，在集合多种传统作品形态于一身的计算机多媒体作品刚刚出现时，也有很多人研究它的作品归类问题。[33]人们发现多媒体作品本身丰富多彩，难以使用统一的标签。[34]几十年后，将多媒体作品当作一种特殊类型进行讨论的意见已经绝迹了。

其次，著作权法在基本的作品类型之外创设特殊的作品类别标签的重要目的就是方便创设特殊的产权归属规则。比如，电影作品，它的创作过程涉及诸多独立主体，容易因为合同约定不明而发生产权纠纷，[35]因此，著作权法将电影作品单列，[36]规定了对制片人有利的默认产权规则。[37]游戏作品与电影作品在这一方面有明显差别。游戏作品通常由单个游戏公司的雇员组成长期稳定的团队持续开发，必要时从第三方获得作品使用许可，不需要著作权法提供特殊的产权规则以避免纠纷。游戏公司长期稳定运作，通过职务作品或合同机制就能有效地消除产权的不确定性，因此对类似电影作品的产权规则的需求不是十分明显。

最后，游戏作品的实际著作权纠纷也没有表明游戏行业存在将游戏作品独立归类的迫切需求。游戏作品著作权争议主要表现在如下几个方面：游戏程序代码的复制或修改（比如架设私服[38]、提供外挂[39]），游戏画面、界面或情节的抄袭[40]，游戏素材或画面的不当利用等。在处理这些纠纷时，法院不可避免地要分析该游戏作品的诉争局部或诉争方面是否为著作权法意义上的表达、是否具有独创性，然后决定是否给予保护。从整体上给游戏作品贴个特殊的分类标签，对于这些具体问题的解决，没有实际意义。

二、游戏用户行为的定性

游戏过程中临时呈现的游戏画面，在玩家参与之前，并不存在，通常也无法自动呈现，因此，游戏画面并非游戏开发者直接创作的成果，多少融入了游戏用户的贡献。随着现代数字技术的发展，电子游戏画面的复制、利用和传播变得非常容易，随之而来的商业利用成为可能，比如，时下很火爆的游戏直播。[41]在我国，游戏直播的受众规模逐年增长，数量增长迅猛：有研究报告指出，我国的游戏直播用户数量由2013年的0.12亿增长到2015年的0.48亿，人数翻了三倍。[42]2016年预计会达到1亿，2017年达到1.48亿。[43]现在，虎牙直播、斗鱼TV、战旗TV之类的网络游戏直播平台也成为投资人的追逐对象。[44]在游戏直播激发商业预期之后，游戏开发者与游戏用户等主体之间的利益争夺随之浮上台面，游戏用户是否有权控制该游戏画面的复制和传播，就成为需要认真对待的问题。游戏用户的贡献可能有两方面：其一，他可能对游戏临时呈现的画面内容本身有独创性贡献；其二，他可以固定或录制游戏画面。以下分别讨论用户这两类贡献对用户控制权的影响。此类游戏用户贡献的法律性质，尚未被学术界和实务界明确界定，[45]因此有专门讨论的必要。

（一）游戏用户的独创性贡献

游戏用户在玩游戏的过程中，是否对电脑临时呈现的内容作出独创性贡献，并不能一概而论。在不同的游戏中，游戏用户的行为差异很大，大致在“单纯玩玩没有内容贡献”和“重新定义游戏内容”这两极之间连续分布。[46]

对于那些用户选择很有限的简单游戏，游戏所呈现的画面内容中，开发者的预设起到主要作用。正如前面提到的美国法院所说，游戏用户只能从游戏许可的有限方案中选择一个，没有什么独创性可言。[47]不过，更多的游戏互动性强，情节复杂，游戏玩家有巨大的发挥空间。游戏用户在玩游戏过程中作出独创性贡献的可能性增加。当然，并不是游戏越复杂，游戏用户作出独创性贡献的可能性就越大。具体判断时，需要考虑游戏过程中用户操作或选择的目的。

如果游戏用户出于单纯竞技目的玩游戏，则游戏过程中作出独创性表达的可能性较低。比如，很多用户在玩“反恐精英”（CS）式的枪战游戏、[48]“魔兽争霸”式的实时战略游戏时，[49]主要目的是要赢得比赛。如果游戏用户的操作主要出于效率或实用性考虑，则最终产生的游戏画面中没有游戏用户的独创性贡献。虽然该游戏画面体现了玩家的个人独特的技艺，但并非著作权法意义上的表达。玩家电脑自动而机械地记录的游戏画面（通常如此），记录过程也没有类似摄影师摄影之类的个性选择的空间。因此，电脑自动记录的游戏画面与原始的游戏素材相比，并没有体现用户的独创性贡献。

有反对意见认为，游戏用户虽然受到游戏规则的约束，单纯以赢得比赛为目标，但是，在游戏过程中依然能够展现足够的独创性，这就像很多艺术家也同样要受到艺术本身的规则约束，依然能够展现著作权法意义上的独创性一样。[50]花样滑冰、舞蹈比赛、钢琴比赛中的选手均以追求胜出为目标，表演也受固定不变的艺术规则的束缚，但是这并不妨碍我们认为他们的表演为著作权法意义上的表达。[51]没有两个体育比赛是以完全相同的方式进行的，也没有人试图一模一样地复制先前的比赛过程，因此比赛具有著作权法的独创性。[52]

上述意见忽略了游戏用户基于技术考虑所作出的选择与基于美学或表达性目的所作出的个性化选择之间的差别。在游戏过程中，即便用户在游戏开发者预设的空间中，基于实用或技术目的的考虑有无数种选择，每一种选择依然不是著作权法意义上的个性表达。体育选手参加一些文艺性质的比赛，虽然同样以比赛胜利为目标，但是选手在比赛过程中会努力呈现个性化的艺术表达。比如，花样滑冰节目的评分标准中也包含了选手对节目内容的诠释，[53]这与单纯的竞技体育比赛有巨大差别。否认这一点，实际上等于否定著作权法现有客体仅仅限于艺术表达而不延伸到实用领域的合理性。当然，这一合理性的确有探讨和质疑的空间，但超出本文的范围。[54]

单纯以竞技目的玩游戏时，游戏用户实际上很像篮球比赛中的运动员。正如美国法院在著名的NBA v. Motorola案中所说的那样，运动员依据篮球比赛规则运动，努力追求赢球的结果而不是在追求艺术美感（或者说创作作品）。[55]尽管每个运动员在球场上的运动轨迹各自不同，无穷无尽，也不可能重复，但是，运动员的临场选择并没有独创性的表达。[56]对于体育比赛，欧洲法院也有类似意见：体育赛事不能被视为版权指令意义下的智力成果。足球比赛尤其如此。它受到比赛规则的约束，没有版权法意义上的自由创作的空间。[57]过去美国，有个别法院认为，棒球球员的比赛行为可以获得版权保护。[58]不过，权威学者对此提出激烈批评，认为体育比赛本身并没有落入版权保护的客体范围；运动员可以基于版权独占某种比赛动作是不可思议的。[59]

需要特别说明一点，体育比赛本身与摄像机或电脑最终记录的比赛画面是两回事。完全有可能，摄像机或电脑等记录下来的足球比赛画面没有足球选手们的独创性贡献，但是该画面的拍摄手法或内容编排等方面体现了摄像师的独创性贡献。[60]在单纯的竞技类电子游戏比赛中，游戏用户控制的不是实在的自我，而是一个个身处虚拟场景中的角色形象（化身）。这些角色形象来自游戏资源库，如前所述，游戏开发者可能对之享有著作权。游戏用户出于比赛的实际需要对这些角色形象的操控，并非具有独创性的演绎。在斗鱼案中，法院就认为游戏用户的行为并非创作，[61]值得肯定。电子游戏画面的记录远比足球赛之类的比赛画面记录容易。如果用户只是简单按一下录制软件的按钮就可以记录存储屏幕上呈现的整个比赛画面，则在这一录制过程中，作为“摄像师”的用户，没有独创性贡献。

对于一些在表达意义上给予用户定义自由的竞技类游戏而言，上述分析结论要作适当修正。在此类竞技游戏中，游戏用户可能从多个方面自由定义游戏的表达特征，比如，个性化定制富有美感的游戏地图（背景）、游戏化身的图像、富有美感的游戏道具或物品、自由决定游戏中的人物对话内容，等等。此类玩家的自由定义导致游戏画面有明显的个性表达成分。另外，有些玩家对外直播或传播游戏画面时，还会在游戏画面中植入与游戏本身无关的个性化内容（比如，玩家间互动、主播解说游戏或观众点评等）。这些新增的个性化内容与游戏本身画面结合在一起形成的最终对外传播的游戏画面，很可能体现了游戏用户的独创性贡献，因而成为著作权法意义上的演绎作品。[62]比如，在Micro Star v. Formgen, Inc.案中，游戏开发者鼓励用户自己为游戏“Duke Nukem 3D”创作新的过关级别（“add- on levels”，或地图文件Map files）。法院认定，此类用户创作的作品为演绎作品。[63]以上分析表明，下列关于“游戏用户行为不构成创作”的意见并不总是可靠：“玩家在操作过程中，将游戏以画面的形式在计算机屏幕上再现。但是这并不意味着打游戏的行为具有独创性，游戏玩家并不给作品的内容增添任何新东西??无论游戏玩家出于自我娱乐，还是参加职业赛事，抑或提供直播平台播放，游戏玩家打游戏行为均不是一种创作。”[64]

最后，在一些完全不以竞技为目的的游戏中，用户的游戏行为可能并非出于实用目的，而是出于明显的美学考虑。比如，在“第二人生”（Second Life）之类的角色扮演类游戏[65]或者其他简单的拼图绘画类的游戏中，玩家在游戏过程中可能努力创作一些富有美感的美术作品、虚拟空间立体雕塑、建筑作品、音乐等，以表达一定的思想情感。在呈现游戏画面时，有些游戏还鼓励用户选择富有美感的观察角度。[66]这样，当游戏过程以游戏画面的形式被记录下来后，用户的独创性表达也因此被固定。这时，用户的“玩”实际上就是著作权法意义上的“创作”行为。在没有相反约定的情况下，玩家应该对游戏画面享有著作权。因此，并不奇怪，此类游戏的开发者（比如“第二人生”）甚至在其许可政策中许可用户对自己上传的内容享有知识产权。[67]

（二）游戏过程的相关性

支持单纯竞技目的的游戏行为构成创作的意见可能会认为，单纯看玩家形成的游戏画面就可以判断该画面是否为独创性的表达，而不需考虑游戏用户的创作或准备该内容的过程中是出于何种目的或考虑（是在寻求一种美学表达还是追求效率或实用结果）。这一意见强调，著作权法关注的是表达，而非作者的意图。[68]的确，游戏用户的游戏画面的独创性与用户主观上是否意识到自己在创作作品并没有关系。分析独创性时，在大多数情形下的确不需要关注创作的过程，不过，原因并非创作过程不重要，而是作品中的表达性特征过于明显，我们通过游戏画面本身就能够得知游戏用户是否在追求一种表达效果，而无需直接去探究用户作出选择的动机或原因。比如，唯美的画面、舞蹈、小说、音乐等，“文本”本身就足以令人相信创作者是在追求表达效果。

不过，上述事实并不意味着创作过程或创作目的就真的与争议“作品”是否为著作权保护客体这一问题无关。在一些特殊情形下，判断独创性的确要关注创作的过程，而不能仅仅看最终的结果。比如，面对大众点评网随机收集的用户评论数据库，如果你不看收集的过程，有可能会认为该点评数据的选择结果具有独创性；[69]面对收藏者发现的奇石，如果你不关注创作过程，你很有可能会认为它是人工的雕塑作品；面对街头随机移动的巡逻车监控摄像头所自动记录的某些画面，如果你不知道创作过程，则很可能会认为它是摄影师刻意拍摄的结果因而具有独创性；摄影师通过大猩猩拍摄的照片，也会有类似的问题（有些人可能会认为这只是创作主体的问题，实际上这也是一个借助于大猩猩创作的过程）。[70]

回到游戏画面，同样如此。面对用户通过操作电脑键盘或其他设备的方式产生的游戏画面，在判断游戏用户是否出于表达目的而作出操作选择时，就必须关注游戏过程。如果是游戏用户基于实用或效率原因而做出操作选择，则不应该确认该选择的结果会产生著作权法意义上的表达。比如，有些对战类的游戏，仅仅从游戏比赛画面本身看，我们有时候很难判断该画面所呈现的完整的对战过程是双方按照事先设定的富有戏剧效果的脚本在演戏给观众看，还是双方各自认真对战的真实结果。如果是前者，则有可能说是选手们创作了游戏画面；如果是后者，则游戏用户并没有追求表达效果。因此，具体到游戏作品，在判断一些边缘地带的游戏画面是否具有独创性时，关注游戏用户的游戏过程或行为原因，还是必要的。

从立法政策的角度看，关注作者创作的过程能够帮助我们理解“创作行为”的性质，从而能帮助我们进行政策性的权衡。单纯竞技游戏的用户主观上只是在寻求竞技比赛的胜利，而不是在努力创作什么演绎作品。没有著作权保护，他们照样会玩游戏。因此，立法者并没有必要为游戏玩家提供额外的著作权法激励机制。

（三）合作创作、演绎或单纯录制

如果游戏用户在玩游戏的过程中作出独创性的贡献，用户对于最终呈现的临时画面而言，是合作作者还是演绎者呢？

在美国，的确有些学者认为，游戏用户有成为合作作者的可能性。[71]在美国法上，戏剧性的结果是，在没有相反约定的情况下，一旦成为合作作者，合作者就可以自由使用自己完成的合作作品，包括许可第三方使用。[72]这意味着，成为合作作者的游戏用户可以自由使用游戏中临时呈现的游戏画面（合作作品）。[73]本文认为，所谓合作作者的主张经不住推敲。在美国法上，要成为合作作者，双方必须有合作创作作品、成为合作作者的意图。[74]从正常的商业角度看，成为合作作者并不符合开发者的利益，因此几乎没有游戏开发者表达过此类合作意愿。相反，游戏开发者通常都只是授权用户按照游戏目的使用其作品，并禁止用户将游戏内容用于商业目的。[75]因此，在没有明确的合同约定的情况下，主张游戏用户可能成为游戏画面的合作作者的意见，走得太远。美国现在几乎没有案例接受游戏画面是合作作品的可能性。[76]在没有明确约定的情况下，游戏开发者更习惯于将游戏画面视为用户的演绎作品。[77]

在我国著作权法规定，“两人以上合作创作的作品”才是合作作品。[78]至于何谓的“合作创作”，没有进一步的定义。学术界的共识是，认定合作作品需要满足两个前提条件，即合作意图和合作事实。[79]显然，与美国类似，游戏画面在我国著作权法下也不太可能被视为合作作品，最为合理的选择也是演绎作品。补充一点，这里忽略用户将游戏作品当作单纯的创作工具（比如画笔）的情形。在这一情形下，用户的行为不是演绎而是独立创作，对最终的创作成果享有独立的著作权。

用户除了可能对游戏画面内容作出独创性贡献外，在录制游戏临时呈现的画面方面，也有自己的贡献。不过，这一录制行为只是利用游戏程序或第三方程序自动记录游戏画面的功能，没有用户个人的独创性贡献。因此，游戏用户只能依据所谓的“录像制品”录制者的身份主张对自己录制的游戏画面享有一定的控制权，即对录制画面享有禁止他人复制、发行、出租、通过信息网络传播游戏画面等权利。[80]在广州爱拍网络科技有限公司诉酷溜网（北京）信息技术有限公司案中，一审法院就明确指出：“涉案视频仅仅是对游戏画面的机械录制，虽然游戏的过程会体现游戏玩家的思路和技巧，但因所录制的画面、配音内容简单，该等画面和配音的组织、编排本身无须付出独创性的智力活动，难以构成著作权法意义上的作品??虽然涉案视频不构成作品，但该等视频作为录像制品，同样受著作权法的保护。”[81]游戏用户作为录制者所享有的权利不过是邻接权领域的普通类型，这里不再赘述。

三、游戏画面的公开传播

游戏作品画面内容后续利用所引发的争议类型很多。常见的情形有：竞争对手抄袭在先游戏内容；第三方利用游戏作品画面内容制作演绎作品，比如截屏用于制作游戏类比较广告、[82]利用游戏角色和画面制作电影（Machinema）、[83]用户自制游戏地图文件等、[84]修改或再造游戏软件（Mod形式）；[85]用户或第三方对外传播游戏画面等。本文无意对这些争议类型逐一讨论，而是集中关注最后一类争议，即游戏用户或第三方对外传播游戏画面的问题。在我国，此类争议已经现实存在，[86]与前面提到的蓬勃发展的网络游戏直播行业的前途息息相关，值得深入研究。

（一）游戏画面传播行为的定性

游戏用户或第三方公开传播游戏画面的行为，主要是指在公开场合展示游戏画面（通常是通过各类游戏比赛）或者通过网络传播游戏画面。在各种公开的电子游戏竞赛中，展示或播放游戏画面，使得公众得以了解游戏作品的内容，这一行为最有可能落入著作权人的表演权或放映权的控制范围。通过信息网络传播游戏画面，则大致落入了信息网络传播权的控制范围。不过，如果游戏用户或第三方没有存储游戏画面，只是通过网络对外实时直播，则依然落入网络传播权的控制范围，因为游戏直播并非用户能在自己选定的时间和地点获取作品的传播方式。[87]法院很可能会参考过去在网络定时播放作品（网播）案件中做法，认定这种直播行为侵害著作权人所谓“其他权利”。[88]对游戏画面的信息网络传播或直播行为的定性没有什么争议，不再详细讨论。本节仅仅关注比较容易引发争议的游戏作品的表演（机械表演）或放映问题。

在我国著作权下，表演分成现场表演和机械表演两种类型。国内有意见明确用户的游戏行为构成著作权法意义上的表演，但未明确究竟是哪一类表演，但似乎并不排斥它构成现场表演的可能性。[89]其实，游戏用户在公开场合面展示游戏过程或游戏画面，是否算是“现场表演”游戏作品或部分内容，存在疑问。虽然游戏含有文字或音乐作品内容，但是游戏用户并不是自己通过语言、动作、表情、乐器等现场再现作品，与一般意义上的“现场表演”有较大的差距。法院应该尊重“表演”一词的通常含义，避免将它解释为覆盖游戏用户的玩游戏的行为。

用户公开展示游戏作品中音乐或文字作品录音等作品片段，应该属于著作权法意义上的“利用各种手段公开播送作品的表演”。[90]因为该音乐录音或文字录音本质上属于所谓的“作品的表演”。此外，游戏画面本身或它所包含的局部视听内容还含有美术作品和电影作品，用户公开播放画面的行为也落入了放映权的控制范围——“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的权利”。[91]

过去，美国有法院拒绝将玩游戏的行为视为版权法表演或播放行为的先例，比如Allen v. Academic Games League of Am., Inc.案。[92]该案诉争的是一种知识竞赛类的游戏（academic games），其中一款为所谓的“总统先生”（“A Man Called Mr. President”）的游戏。游戏方式大致是有一个主持人阅读一些关于某位美国总统的简要事迹的文字提示，选手们竞猜该总统的姓名等。[93]被告购买了该游戏用具的合法复制件，组织公开的比赛。著作权人对游戏组织者提出著作权侵权指控。这里的焦点是，在公开场合举行游戏比赛，是否是《美国著作权法》第106条意义上的“公开表演”（perform the copyrighted work publicly）。[94]这里的“Perform”的部分内容与我国法意义上的“表演”类似，含有朗诵、演奏（play）、舞蹈等方式。[95]美国第九巡回上诉法院认为，版权法上的演奏（play）通常限于演奏音乐或唱片（playing music or records）之类的情形，而不包含玩游戏（playing games）这种情形。如果将玩游戏解释为版权法上的演奏（“play”），则导致游戏作品的版权人能够控制游戏用户玩游戏的时间和地点，这是对用户的不合理限制（undue restraint on consumers）。[96]

美国法院的上述推理很简单，不够让人满意。如果游戏过程中，游戏用户不可避免地要公开朗诵、演奏或展示游戏作品中所含有的文字、音乐作品或图片等，则很难理解为什么这一行为没有落入表演或放映权的控制范围。法院可能出于政策性的原因不愿意游戏开发者控制用户玩游戏的场合，[97]这可以理解，但是在确认玩游戏的行为是否构成“表演”或“放映”时，版权法的逻辑推理的确没有躲闪的空间。相比之下，美国第四巡回上诉法院在更早的Red Baron- Franklin Park v. Taito案中的判决更符合逻辑。该案法院认为，被告在公开场合运营原告的投币游戏，构成版权法意义上的公开表演（publicperformance）：“当塞入游戏币启动视频游戏后，显示器展示一系列的画面，扬声器播放附带的声音。按顺序展示图片构成对视听作品的表演（performance）。”[98]

美国有学者坚持认为，演奏乐谱是对歌曲的表演，但玩游戏不是对游戏的表演（performance）”[99]。他的理由是：“公开播放电影或CD，表演剧本，是一种传播或沟通行为（communication），播放者或表演者旨在向第三方传输作品中的表达。公开发行权、公开表演权和公开展示权（display），旨在控制作品的传输（transmission），而非体验作品这一行为本身。游戏是用来玩的（体验的），因此公开玩游戏并不侵害游戏开发者的上述权利。”[100]“游戏开发者主要目的是向游戏用户（玩家）展示开发者的作品内容，而并不在于向非用户公众展示该内容；游戏用户玩游戏的目的就是为了赢得比赛，并非单纯地向公众展示作品内容。因此，游戏用户的行为不是表达性的（not expressive），并非对游戏作品的公开或私下的表演，超出了著作权的范围。”[101]上述意见似是而非。首先，游戏开发者创作时意图指向的受众范围，与游戏用户的行为是否构成公开展示、表演等，并无必然联系。其次，武断地认为游戏开发者意图展示的对象仅仅限于用户而不包含公众，并没有事实基础。这样的观点也无法解释游戏开发者举办大型电子竞技比赛吸引观众观看的做法。

（二）合理使用分析

玩家或第三方传播游戏画面的行为落入游戏开发者的著作权控制范围后，是否真正构成侵权，还要进一步看是否存在合理使用抗辩。这里以用户通过信息网络传播游戏画面为例，分析它构成合理使用的可能性。在认定合理使用时，本文大致参考美国法上的“四要素”测试法，即使用作品行为的目的与性质、版权作品的性质、使用的数量与实质程度、对作品市场与价值的影响等。[102]我国司法实践中也的确有案件大体是按照该思路处理的。[103]

1.使用作品行为的目的与性质

普通网络用户通过网络平台对外传播自己参与的游戏视频画面、展示游戏技巧，达到张扬个性、自娱自乐和社会交往的目的。这大致是网络时代言论自由的表现方式，也是很流行的网络粉丝文化的一部分。肯定游戏用户的表达自由，有积极的社会价值。当然，传播游戏画面通常并不涉及社会高度关注因而受到重点保护的政治性言论。法院在评估游戏画面传播的正当性时，应该有较大的政策权衡的空间。

普通用户的游戏技能不会受到太多粉丝的追捧，因此传播游戏视频几乎没有商业目的。对于第三方网络平台而言，传播普通游戏用户的游戏视频也没有现实的商业价值。[104]不过，对于极少数高级用户（游戏主播）而言，则另当别论。他们的游戏技能高超，粉丝成千上万。[105]他们直播游戏时，常常有数万人同时在线，[106]能够为第三方直播平台带来一定的商业利益。直播平台也会让此类游戏用户从中分一杯羹。我国现阶段常见的商业模式是，直播平台鼓励粉丝自愿购买虚拟礼物送给游戏主播，然后平台与游戏主播分享收益。另外，直播平台还能够从会员服务和广告服务中获取一部分收益。[107]尽管到目前为止，风险投资支撑的游戏直播平台还处在烧钱阶段，并未实现真正的盈利，但它们还是为争取高级玩家而支付高额酬劳。[108]从著作权法合理使用分析的角度看，这类游戏用户传播游戏画面的行为，具有明确的商业目的。现实中，游戏开发者关心的也正是这一类高级用户的商业性传播行为。依据合理使用判断的一般规则，商业性目的对于认定合理使用有负面影响，但不是决定性的。[109]在具体个案中，法院还应关注游戏用户对游戏画面的商业价值作出巨大贡献这一事实。毕竟，此类商业价值主要源于高级游戏用户个人的吸引力而非游戏本身，否则很难解释为什么普通玩家的游戏画面无人问津。

就作品的使用性质而言，游戏用户传播的游戏画面相对游戏作品本身具有一定的转换性。游戏的设计者虽然对于用户在玩游戏过程中所实时呈现的游戏画面内容有一定的预期——游戏设计者原本就希望并授权用户利用游戏引擎和游戏素材“创作”演绎作品（即临时呈现的游戏画面），但是，用户最终呈现的游戏画面与游戏开发者事先存储在游戏中的资源（素材）差别很大。[110]前者是动态的持续视频，记录了一个完整的比赛过程或“比赛故事”；后者不过是视频中所呈现的碎片化的文字、图片、音频文件等，不具备游戏视频本身直观的表达意义。不仅如此，绝大多数用户在游戏过程中还添加了大量的表达性的内容，比如个人图像画面、个人言语、粉丝点评等，这使得游戏画面以全新的组合方式实现了新的目的，而不是以某种方式替代原作，因而具有转换性质。结合前面提到的大多数用户使用作品没有商业目的这一因素，“作品的目的与使用性质”这一因素的权衡对于认定合理使用有利。

2.版权作品的性质

这一要素主要关注的是版权作品在多大程度上接近版权法所保护客体的核心范围，越接近就越不容易被认定为合理使用。[111]一般而言，独创性很高的虚构作品比事实性、信息类或功能性作品能得到更强的保护。[112]具体到网络游戏，游戏画面所体现的游戏资源素材（包括文字、图片、音乐或视频等）处于版权法保护客体的核心地带，也是游戏开发者当初用心创作以吸引用户的着力点所在。当然，不同类型的游戏在这一方面的用心程度可能有些差别。那些强调竞技因素的游戏，可能不像非竞技游戏那样去追求游戏素材的美学表达功能，而是强调游戏的技术性和操作性。总体而言，这一因素的权衡结果对于认定传播游戏画面的行为构成合理使用相对不利。

3.使用部分占版权作品的数量和实质程度

如前所述，游戏作品（软件）最为核心的内容是程序（游戏引擎）和游戏资源（素材）两大部分。传播游戏画面并不涉及程序，仅仅是针对游戏资源（素材）的利用。游戏资源在游戏作品中的比重、游戏画面调用的素材在整个游戏资源中所占比重，与合理使用的认定应该有反向的对应关系。即，游戏资源占游戏作品比重越低，游戏画面所采用的素材比例越低，对于认定合理使用有利；反之，则不利。另外，通过网络传播的游戏画面的时长也是一个重要的权衡指标。如果传播的只是有限时长的游戏画面，比如精彩片段等，对于游戏作品中素材的利用可能没有达到实质性的程度，有利于认定合理使用。相反，如果游戏画面很长，则会是不利的因素。当然，复制或利用作品的“实质程度”因素也不是决定性的，因为即便完整地复制诉争作品，依然有可能被认定为合理使用。比如，众所周知的谷歌图书馆项目就完整复制图书，但依然被认定为合理使用。[113]

4.使用行为对作品市场或价值的影响

这可能是最重要的因素。[114]这一要素的分析与第一项作品使用性质的分析有一定的交叉。一般认为，转换性使用的程度越高，对于作品市场价值的影响就越小。在分析这一因素时，法院关注的并非仅仅是负面影响的有无，更是负面影响的大小，[115]因为任何一种合理使用都多少会对作品的市场价值有一些影响，只是没有达到实质性程度而已。

分析用户传播游戏画面行为对著作权人现有市场的影响时，应当考虑游戏作品的具体类型。对于那些单纯竞技类游戏而言，网络传播游戏画面对现有市场的负面影响有限。视频游戏的吸引力在于它们的互动性能，玩家着迷于直接参与和控制游戏过程，而不是对被动地看视听作品感兴趣。[116]观看游戏视频的公众通常已经是该游戏的玩家，观看游戏画面是被他人高超的游戏技巧所吸引，[117]而不是对游戏可能的美学表达感兴趣。他们观看他人的游戏画面后，很可能更有兴趣玩该款游戏。这就像看电视转播足球比赛不会影响球迷自己踢足球的兴趣一样。虽然有调查指出，部分年纪较大、工作较忙的游戏用户会选择观看他人游戏视频而不再继续玩游戏。[118]不过，他们原本就不是游戏开发者关注的（逐步退出游戏市场的用户）群体。因此，单纯竞技类游戏画面的传播通常会对游戏的推广起到正面促进作用。[119]这也是很多游戏开发者鼓励、默许或容忍他人直播的原因所在。

对于部分并非竞技类的游戏而言，网络传播游戏画面对游戏作品本身构成替代的可能性要更大一些，从而损害游戏现有市场价值。比如，有些游戏可能靠不断呈现的剧情、画面或关卡吸引用户不断玩该款游戏。如果有用户对于此类游戏画面进行直播，可能会破坏潜在用户的新鲜感，从而损害用户将来玩该游戏的积极性。[120]此类游戏画面的网络传播“势必会对游戏的销量造成打击,其‘危害’不亚于电影在刚刚上映,盗版就已泛滥的情况。”[121]不过，需要强调的是，如果此类非竞技类的游戏具有很强的社交属性或互动属性，则游戏画面直播也未必会损害用户玩游戏的积极性。对很多用户而言，游戏过程中的自我创造和互动参与是游戏的核心价值所在。比如，CNNIC的调查报告表明，客户端网络游戏用户玩游戏的最主原因的是为了和朋友互动，比例为60.2%。排在后面的分别是，消磨时间（53.0%）、完成闯关和挑战（35.9%）、体验竞技乐趣（33.5%）、体验游戏操作乐趣（33.5%）、体验故事情节（25.0%）、其他（3.6%）。[122]排除没有特别意义的“消磨时间”选项，在大多数情况下，似乎没有理由相信观看非竞技类游戏的直播画面一定能够实质性替代用户直接玩互动游戏所带来的体验。

在进行合理使用分析时，不仅要考虑使用行为对著作权人现有市场的影响，还要考虑对于潜在市场的实质性影响，[123]即用户的游戏画面的网络传播是否应该被视为游戏作品权利人的潜在市场？在回答这一问题时，很容易陷入循环论证的陷阱——将发放版权许可收取许可费本身视为作品潜在市场价值的体现，进而只要剥夺版权人发放许可的机会就被认为损害市场价值。美国最高法院的现有案例中多采用演绎作品市场来描述这一潜在市场，[124]现实操作性依然有限，并不能够让人满意。之所以存在这一问题，是因为潜在市场划分本质上是一项政策性的决定，只能依赖于法院的裁量。

法院确定游戏画面传播是否为合理的潜在市场的过程，实际上是在游戏开发者与游戏玩家之间对传播可能带来的商业利益进行分配。如果说游戏画面具有一定的商业利益，游戏开发者和高级游戏用户均有各自的贡献。游戏开发者提供了足够吸引眼球的游戏素材，着力推广该游戏，成功地培养游戏用户基础；在此基础上，高级玩家以自己的技能或个性特质征服粉丝，使得游戏画面的传播具有更高的价值。游戏画面的传播也会进一步增强游戏的号召力和市场价值。因此，在游戏画面的商业价值中，游戏开发者与玩家的贡献难以截然分开。如果法院拒绝承认用户对游戏画面的传播为合理使用，则游戏开发者（基于游戏版权或游戏服务的实际控制）和用户（基于演绎作品版权或游戏过程实际控制）互相阻止对方对画面的后续利用，他们最终将通过谈判分割利益。如果法院宣布该行为为合理使用，则用户将处在相对有利的位置上。

从我国游戏网络直播的历史看，单纯竞技类游戏的画面直播，一开始并非游戏开发者合理预期的市场。2004年前后，我国专门从事游戏直播或广播的有线电视频道“游戏风云”就已经开播，很快成为国内最有影响的游戏频道。[125]在过去十多年的历史里，鲜有游戏开发者对游戏画面的传播提出挑战。现在，部分网络游戏开发者改变态度，是因为第三方平台在游戏直播领域可能的成功引起了游戏开发者的注意，而不是一开始就预期此类衍生市场的存在。在这一历史背景下，如果我国法院认定某些单纯竞技类游戏画面的传播并非游戏开发者的潜在市场，也是可以理解的。当然，潜在市场范围的认定所要考虑的行业习惯，可能随着时间的推移而发生变化。比如，在游戏作品刚刚出现时，法院可能会认为游戏作品对小说人物形象或故事情节的利用可能会是合理使用；随着游戏行业的迅猛发展，借鉴小说开发游戏已经成为普遍做法后，法院认定这种行为为合理使用的可能性会大大降低。在美国，现在的确有第三方平台禁止用户以盈利目的传播游戏画面，将它视为游戏开发者有意控制的市场。[126]因此，不排除将来法院会做出不同的判断。从这一角度看，潜在市场认定与著作权人的合理预期之间的关系，有点互为因果的味道。

上述四要素的综合分析表明，游戏用户传播游戏画面是否构成合理使用，需要在个案中进行综合权衡。不同的游戏类型，不同的使用方式，可能导致不同的判断结果。对于单纯的竞技类游戏作品，用户完成的游戏画面具有一定的转换性。在该游戏画面的传播对该游戏作品市场损害不明显时，法院有认定该传播行为为合理使用的自由裁量空间。

（三）许可合同限制的效力

在具体的个案中，法院是否会认定一项游

戏画面传播行为构成合理使用，有一定的不确定性。如果游戏开发者担心法院认定该行为为合理使用从而损害自己的利益，它会选择利用游戏作品许可合同约束游戏用户，阻止用户公开传播游戏画面。比如，暴雪公司就直接在用户许可协议中禁止用户制作和传播演绎作品、商业目的利用游戏作品等。[127]微软公司用户许可协议许可游戏用户使用和展示（display）游戏内容或基于该内容制作演绎作品，但是，该许可是“个人的（personal）、非独占的、不可转让的”，不能具有商业目的。[128]许可合同中的商业目的的限制基本上消除了高级游戏玩家与第三方平台合作直播游戏的可能性。

游戏开发者控制着游戏软件许可条款的设置和修改，比分散的游戏用户更能有效地应对法院可能的不利的裁判结果。在不十分清楚游戏画面传播行为是否应该构成合理使用的情况下，如果法院认定该传播行为构成合理使用，游戏开发者纠正此类错误的成本较小。相反，如果法院否定合理使用，而该决定事后证明是错误的，则会导致成千上万的网民被迫通过一一谈判的方式获得传播游戏画面的版权许可。对于单个用户而言，该合理使用的价值有限，要求他们为网络传播而寻求版权人的许可，他们很有可能会因为这一交易成本而选择放弃。可以想象，最终只有极少数高级玩家才会选择和服务商谈判以获得直播画面许可。对于大多数游戏玩家而言，法院错误的赋权判决很难通过谈判弥补，会造成社会福利损失。

在合理使用价值不是十分突出的情况下，法院承认游戏许可合同的效力，是合理的选择。游戏毕竟只是游戏，其核心功能在于满足玩家个人的娱乐需求，而非实现政治性的表达自由。游戏用户在决定玩某一款游戏之前，也几乎不受著作权法提供的激励机制的影响。从公共政策的角度看，为游戏用户在游戏过程中表达自由提供严格保护的迫切性不是很明显，因此，著作权法没有必要将用户对游戏画面的自由传播视为一种不可放弃的基本权利。即便游戏开发者在许可合同中限制了用户传播游戏画面的自由，如前所述，游戏开发者与游戏用户（高手）大致还处在相互牵制的平等状态——在用户享有演绎作品著作权的情况下，未经用户许可，游戏开发者并不能单方面对外传播游戏画面；如果用户没有演绎作品著作权，用户依然可以自主决定是否参与游戏。在传播画面行为具有商业价值时，游戏开发者和用户有理由在平等协商后选择合作。因此，即便该传播游戏画面的行为有可能构成合理使用，法院也应当许可用户在合同中放弃该侵权抗辩。换言之，只要游戏著作权人向游戏用户合理提示上述许可条款，法院没有理由否认该条款的约束力。当然，这里并非主张著作权人可以在许可合同中排除许可人所享有的任何合理使用抗辩。[129]关于这一问题的进一步的讨论，已经超出本文的主题范围。

结语

经过几十年的发展，游戏作品的著作权法属性日渐清晰。游戏作品本身以及运行过程中所呈现的内容可能分别构成著作权法上的计算机程序、文字、美术、音乐、电影等类型的作品，也可能被视为这些作品的集合物（汇编作品）。著作权法单独列举游戏作品类型的必要性不是十分明显。

游戏用户行为的定性不能一概而论。对于单纯的竞技类游戏，用户在游戏过程中单纯追求实用目的，对临时呈现的游戏画面没有作出独创性贡献；对于其他类型游戏，用户很有可能作为演绎者对游戏画面作出了独创性贡献。用户或第三方公开播放或通过网络传播游戏画面的行为，落入了游戏开发者表演权、放映权、信息网络传播权或“其他权利”的控制范围。这些行为是否构成合理使用，需要个案分析。游戏开发者为消除法院判决的不确定性，可以在许可合同中限制用户公开传播游戏画面的行为。

【注释】 [1] Thomas M. S. Hemnes, The Adapation of Copyright Law to Video Games,131 U. Penn. L. Rev.171,172(1982).

[2]李治国：《游戏产业市场潜力无限》，载《经济日报》2015年8月10日，第7版。

[3]中国音数协游戏工委、伽马数据（CNG中新游戏研究）、国际数据公司（IDC）等，《中国游戏产业报告》（2015年1－6月）， http://www.199it.com/archives/371607.html?appinstall=1.

[4]比如，上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案，上海市杨浦区法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。其他诸多案例参见后面相关注释。

[5]在中国著作权法下，计算机软件包含计算机程序和文档［参见《计算机软件保护条例》（2013）第2条］。电子游戏作品除了游戏引擎和游戏资源库外，也可能包含具有说明性质的“文档”。不过，它与文字作品或图形作品等并无实质差别，后面不再述及。

[6]百度百科：“游戏引擎”词条，http://baike.baidu.com/view/33343.htm，最后访问日期：2015年12月28日。

[7]“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。《计算机软件保护条例》（2013）第3条。

[8]欧修平、孙明飞、吴东亮：《庖解中国网络游戏直播第一案：权利属性及责任归属》，载知产力网站，http://www.zhichanli.com/article/16303.最后访问日期：2015年12月28日。

[9]《著作权法》（2010）第14条。

[10]比如，暴雪娱乐有限公司诉上海游易网络科技有限公司案，上海市一中院（2014）沪一中民五（知）初字第23号。在福州外星电脑科技有限公司诉翁正文案中，游戏软件开发者就主张其游戏作品既属于计算机软件，又属于影音视听作品。最高法院因为程序原因，没有肯定也没有否定这一主张［最高人民法院（2000）知终字第4号］。在北京北大方正电子有限公司诉暴雪娱乐股份有限公司等［最高人民法院（2010）民三终字第6号］案中，最高法院区别对待字库软件与软件运行后呈现的字体（可能构成美术作品）的思路，应该是很明显的。

[11]曹丽萍：《网络游戏著作权案件审理中的四大难题》，载《中国知识产权报》2015年6月5日，第9版。

[12] Blizzard, The Battle.net End User License Agreement (last updated Febrary 28,2015)，http://us.blizzard.com/en-us/company/legal/wow_eula. html (last visited December 23,2015).

[13]17 U.S.C.§102.

[14] Lewis Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of Am., Inc.,964 F.2d 965，969(1992).

[15] Micro Star v. Formgen, Inc.,154 F.3d 1107,1111(n.4)(1998).

[16]《著作权法实施条例》（2013）第2条。

[17] Midway Mfg. v. Artic International,704 F.2d 1009，1011-1012(1983).

[18] Jihan Joo, PUBLIC VIDEO GAMING AS COPYRIGHT INFRINGEMENT 39 AIPLA Q.J.563(2011).典型案例有：Stern Elecs., Inc. v. Kaufman,669 F.2d 852(2d Cir.1982)；Midway Mfg. Co. v. Artic Int'l, Inc.,704 F.2d 1009,1012(7th Cir.1983). Atari Games v. Oman,888 F.2d 878(D.C.Cir.1989)；Atari Games Corp. v. Oman,979 F.2d 242(1992)，等等。

[19]董颖、邹唯宁、高华苓：《视频游戏作品所包含的艺术类著作权》，载《电子知识产权》2004年第11期，第40页。

[20]李宗勇：《网络游戏的法律保护》，载张平主编：《网络法律评论》第6卷，法律出版社2005年版，第207页。

[21]完美世界（北京）软件有限公司诉北京奇游互动网络科技有限公司案，案情介绍参见《人民法院报》2015年8月22日，第3版。

[22]Greg Lastowka, Copyright Law and Video Games: A Brief History of an Interactive Medium (October 2013)， at 11, available at SSRN: http:// ssrn.com/abstract=2321424.

[23] W. Joss Nichols, PAINTING THROUGH PIXELS: THE CASE FOR A COPYRIGHT IN VIDEOGAME PLAY，30 Colum. J.L.& Arts 101，116（2007）.

[24] Williams Elecs., Inc. v. Artic Int'l, Inc.,685 F.2d 870,874(1982).

[25] Greg Lastowka, supra note 22, at 11-12.

[26]上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司，上海市杨浦区法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。

[27]其实，就该案目的而言，游戏开发者并不需要证明该游戏画面整体上构成作品，而只需要证明该游戏画面所呈现的素材或用户界面本身构成著作权法意义上的作品就足够了。

[28]Andy Ramos, Laura López, Anxo Rodríguez, Tim Meng and Stan Abrams, The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, at 41, www.wipo.int/copyright/en/creative_industries/pdf/video_games.pdf.

[29]参考百度百科，“DOTA2”词条，http://baike.baidu.com/view/4516380.htm，最后访问日期：2015年12月28日。

[30]冯晓青、孟雅丹：《手机游戏著作权保护研究》，载《中国版权》2014年第6期，第36页。

[31]同注释[30]。

[32]《著作权法》（2010）第5条。

[33]比如，Pamela Samuelson, Some New Kinds of Authorship Made Possible by Computers and Some Intellectual Property Questions They Raise,53 U. Pitt. L. Rev.685(1992); Jennifer D. Choe, Note, Interactive Multimedia: A New Technology Tests the Limits of Copyright Law,46 Rutgers L. Rev.929(1994).

[34]关于多媒体作品在著作权法上归类的一般介绍，可以参考［德］M•雷炳德著：《著作权法》，法律出版社2005年第1版，第173-176页。

[35]崔国斌著：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年第1版，第332页。

[36]《著作权法》（2010）第3条第（六）项。

[37]同注释[32]。

[38]比如，燕亚航非法架设、运营网络游戏侵犯著作权罪案，深圳中院（2012）深中法知刑终字第35号刑事裁定书。

[39]腾讯诉上海虹连网络公司案，湖北省武汉市中院（2011）武知终字第6号民事判决书。被告发布的软件修改了用户端的腾讯QQ软件的目标程序流程结构顺序，被认定侵犯了计算机程序作品的修改权。

[40]游戏作品背后相对抽象的游戏规则本身作为抽象思想并不能获得版权保护。Bruce E. Boyden, GAMES AND OTHER UNCOPYRIGHTABLE SYSTEMS，18 Geo. Mason L. Rev.439，479(2011).

[41]哈昊天：《电竞直播平台多数巨亏盈利模式依然不明朗》，载《参考消息》2015年12月22日，第6版。

[42]刘青：《网络游戏直播平台现状概述》，载《商（Buisiness）周刊》2015年第29期，第222页。

[43]罗向阳：《电竞直播疯狂烧钱泡沫》，载《电脑报》2015年3月23日，第3版。

[44]同注释[11]。

[45]同注释[8]。

[46] John Baldrica, Mod as Heck: Frameworks for Examining Ownership Rights in User-Contributed Content to Videogames, and a More Principled Evaluation of Expressive Appropriation in User- Modified Videogame Projects,8 MINN. J.L. SCI.&TECH.681，687(2007).

[47] Midway Mfg. v. Artic International,704 F.2d 1009，1011-1012(1983).

[48]百度百科：“反恐精英”词条，http://baike.baidu.com/subview/2620/10276342.htm，最后访问日期：2015年12月28日。

[49]百度百科：“魔兽争霸”词条，http://baike.baidu.com/view/2612.htm，最后访问日期：2015年12月28日。

[50] W. Joss Nichols, supra note 23, at 119.

[51] Dan L. Burk, Owning E-Sports: Proprietary Rights in Professional Computer Gaming,161 U. Pa. L. Rev.1535,1565(2013).

[52] Dan L. Burk, supra note 51, at 1569.

[53]百度百科：“花样滑冰”词条，http://baike.baidu.com/subview/3201/8748990.htm，最后访问日期：2015年1月4日。

[54]关于这一问题的深入理论探讨，可以参考崔国斌：《知识产权确权模式选择理论》，载《中外法学》2014年第2期，第408-430页。

[55] National Basketball Association v. Motorola, Inc.,105 F.3d 841,846(2d Cir.1997).

[56]类似意见参见National Basketball Association v. Motorola, Inc.,105 F.3d 841,847(2d Cir.1997).法院指出，体育赛事并不是所谓创作的结果，因为选手的行为出于实用性而不是表达性的考虑（practical rather than expressive considerations dictate player behavior）。

[57] Joined Cases C-403/08& C-429/08, Football Ass’n Premier League Ltd. v. QC Leisure (Oct.4,2011), para.96-99, http://curia.europa.eu/juris/ document/document.jsf?text=&docid=110361& pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ= rst&part=1&cid=51599.

[58] Baltimore Orioles, Inc. v. Major League Baseball Players Ass'n,805 F.2d 663,667(7th Cir.1986).

[59] Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, vol.1,§2.09[F](2013).

[60]参见北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司案，北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书。

[61]同注释[26。

[62]Dan L. Burk, supra note 51, at 1547.

[63]Micro Star v. Formgen, Inc.,154 F.3d 1107,1113(1998).

[64]同注释[8]。

[65]百度百科：“Second Life”词条，http://baike.baidu.com/view/645650.htm，最后访问日期：2015年12月28日。

[66]W. Joss Nichols, supra note 23, at 120.

[67]Linden Lab’s Terms of Service，updated on December 1,2015，http://www.lindenlab.com/tos.

[68]Dan L. Burk, supra note 51, at 1568.

[69]上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司，北京市一中院（2009）一中民终字第5031号民事判决书。法院认为：“大众点评网对于网友点评文字系按照时间顺序排列，排列方式是常见的排列方式，并不具有独创性。同时，本案现有证据亦无法看出被上诉人对于用户点评的内容进行了选择。故本院认为，本案证据无法证明被上诉人对于餐馆的介绍及网友点评进行了独创性的内容选择或编排，大众点评网中餐馆的介绍及网友点评文字整体上不构成汇编作品。”

[70] The US Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices(3rd ed.), Chapter 300，313.2 Works That Lack Human Authorship， at 22, available at http://copyright.gov/comp3/docs/compendium.pdf.在该手册中，美国版权局明确指出，猴子拍摄的照片不享有版权。

[71] W. Joss Nichols, supra note 23, at 123.

[72]17 U.S.C.§204.

[73] W. Joss Nichols,supra note 23, at 123-124.

[74] Alice Childress v. Clarice Taylor,945 F.2d 500,507(1991).

[75] Xbox.com, Game Content Usage Rules, http://www.xbox.com/en-US/developers/rules (last updated January,2015), last visited January 3,2016.

[76] Rebecca Tushnet, PERFORMANCE ANXIETY: COPYRIGHT EMBODIED AND DISEMBODIED60 J. Copyright Soc'y U.S.A.209，232（footnote 85）作者引述了Big Fights, Inc. v. Ficara,40 U.S.P.Q.2d 1377(S.D.N.Y.1996)案法院的意见。

[77] W. Joss Nichols, supra note 23, at 124.

[78]《著作权法》（2010）第13条第1款。

[79]韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年第1版，第42页。

[80]《著作权法》（2010）第42条。

[81]广州爱拍网络科技有限公司诉酷溜网（北京）信息技术有限公司案，北京市朝阳区法院（2014）朝民（知）初字第30357号民事判决书；二审维持原判，北京知识产权法院（2015）京知民终字第601号民事判决书。

[82] Sony Computer Entertainment America v. Bleem, LLC，214 F.3d 1022(2000).

[83]有很多意见认为，利用游戏角色和内容制作动漫电影的行为应该构成合理使用，比如Christopher Reid， FAIR GAME: THE APPLICATION OF FAIR USE DOCTRINE TO MACHINIMA，19 Fordham Intell. Prop. Media &Ent. L.J.831（2009）; Michael Choe THE PROBLEM OF THE PARODY-SATIRE DISTINCTION: FAIR USE IN MACHINIMA AND OTHER FAN CREATED WORKS 37 Rutgers Computer& Tech. L.J.93（2011）； Matthew Brett Freedman, Note, Machinima and Copyright Law,13 J. INTELL. PROP. L.235(2005)；Michael Choe，THE PROBLEM OF THE PARODY-SATIRE DISTINCTION: FAIR USE IN MACHINIMA AND OTHER FAN CREATED WORKS 37 Rutgers Computer &Tech. L.J.93,93-94（2011）等。本文作者对上述主张持保留态度。

[84] Micro Star v. Formgen, Inc.,154 F.3d 1107,1114(9th Cir.1998).在该案中，法院认为，第三方传播用户经游戏开发者许可为游戏“Duke Nukem 3D”创作新的过关级别文件（演绎作品）的行为，不构成合理使用。

[85] Note, SPARE THE MOD: IN SUPPORT OF TOTAL-CONVERSION MODIFIED VIDEO GAMES 125 Harv. L. Rev.789，789（2012）.该文作者认为，此类彻底修改游戏情节或玩法之类行为，构成合理使用。结论不可靠。相反的更合理的意见认为，修改后的游戏构成演绎作品。未经许可的修改不构成合理使用。参见Ryan Wallace MODDING: AMATEUR AUTHORSHIP AND HOW THE VIDEO GAME INDUSTRY IS ACTUALLY GETTING IT RIGHT 2014 B.Y.U. L. Rev.219，254（2014）.

[86]同注释[26]。

[87]参见《著作权法》（2010）第10条第1款第（十二）项对“信息网络传播权”的定义。

[88]比如，安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司案，北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第10396号民事判决书；上海观视文化传播有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司案，上海市浦东新区法院（2008）浦民三（知）初字第483号民事判决书。

[89]同注释[8]。

[90]《著作权法》（2010）第10条第1款第（九）项。

[91]《著作权法》（2010）第10条第1款第（十）项。

[92] Allen v. Academic Games League of Am., Inc.,89 F.3d 614,616(1996).

[93]关于“A Man Called Mr. President”游戏的介绍，可参考 http://academic-games.org/games/presidents/index.html。最后访问日期：2015年12月28日。

[94]17 U.S.C.§106(4).

[95]17 U.S.C.§101.

[96] Allen v. Academic Games League of Am., Inc.,89 F.3d 614,616(9th Cir.1996).

[97]该案法院宣称，即便用户行为落入表演的范畴，该行为仍构成合理使用。参见：Allen v. Academic Games League of Am., Inc.,89 F.3d

[98] Red Baron-Franklin Park v. Taito,883 F.2d 275(1989).

[99] Bruce E. Boyden, supra note 40, at 472.

[100] Bruce E. Boyden, supra note 40, at 475.

[101] Bruce E. Boyden, supra note 40, at 478.

[102]17 U.S.C.§107.

[103]比如，王莘诉北京谷翔信息技术有限公司案，北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号民事判决书；北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。

[104] Greg Lastowka, supra note 22, at 28.

[105]比如，虎牙直播网站的游戏直播平台上，“西门孔子”的关注粉丝达240多万，参见http://www.huya.com/ximen，最后访问日期：2015年12月28日。

[106]比如，在YY公司的游戏直播平台上，游戏高手吸引三五万人同时在线很常见。参见http://www.yy.com/game，最后访问日期：2015年12月28日。

[107]参见张业军：《YY语音歪打正着》，载《中国经营报》2012年12月3日，第E02版。

[108]有报道称，很多网络服务商重金签约著名的游戏主播：“在去年（2014）下半年，草莓500万签约战旗曾引发业内轰动，但是当年底一份主播的身价表公布时，500万根本不是个事儿，千万已经成为顶级主播的标配。斗鱼TV曾一个月从虎牙直播连挖6人，总费用超过6000万元,作为回击虎牙宣布签下‘Pis、周、宝、龙’等一系列知名游戏主播。”邓超：《游戏直播平台受热捧盈利模式缺失或致虚假繁荣》，载《通信信息报》2015年9月16日，第B15版。“一张电竞主播收入名单广为流传——在2014年，众多游戏主播的年收入高达数百万上千万元，最厉害的‘若风’年收入甚至超过2000万元。”罗向阳：《电竞直播疯狂烧钱泡沫》，载《电脑报》2015年3月23日，第3版。

[109] Campell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S.569,591-592(1994).

[110] Greg Lastowka, supra note 22, at 17.

[111] Campell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S.569,586(1994).

[112].Harper& Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters.,471 U.S.539,563(1985); Leadsinger, Inc. v. BMG Music Publ'g,512 F.3d 522,531(9th Cir.2008).

[113]王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等，北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。

[114] Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters.,47, U.S.539,566(1985).

[115] William W. Fisher III, Reconstructing the Fair Use Doctrine,101 Harv. L. Rev.1661，1672(1988).

[116] Christopher Reid，supra note 83, at 852.

[117]毕颜彬：《游戏直播，下一个百亿市场？》，载《出版人》2015年第5期，第66页。

[118]刘青，同注释[12]，第222页。毕颜彬，同注释[117]，第65-66页。

[119] Christina J. Hayes, CHANGING THE RULES OF THE GAME: HOW VIDEO GAME PUBLISHERS ARE EMBRACING USER-GENERATED DERIVATIVE WORKS,21 Harv. J.L.& Tech.567,578-579(2008).

[120]“没有时间通关，从头到尾看一遍通关视频可减轻遗憾。”王贺：《美国评论家抨击游戏直播看别人玩无聊又无奈》，载《计算机与网络》2014年第19期，第22页。

[121]同注释[117]。

[122]中国互联网络信息中心：《2013年度中国网民游戏行为调查研究报告》，第30页。http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/wybg/201402/ P020140228346868241995.pdf，最后访问日期2016年1月15日。

[123] Campell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S.569，590(1994).

[124] Campell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S.569，590-594(1994)；Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters.,471 U.S.539,568(1985).

[125]毕颜彬，同注释[117]，第64-65页。

[126]比如，Youtube发布通知告诉用户，认为游戏画面的盈利利用（monitizaiton of video gameplay）需要获得版权许可。https://plus.google. com/+YouTubeCreators/posts/SULUVfi3K2T，最后访问日期：2015年12月28日。

[127] Blizzard, supra note 12.

[128] Xbox.com, supra note 75；Blizzard, supra note 12.

[129]国内有学者倾向于认为，知识产权法上的权利限制体现了公共政策，大多不能通过合同排除。参见梁志文：《论知识产权法的合同限制》，载《国家检察官学院学报》2008年第5期，第142-143页。本文对此持保留意见。

【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2016年【期号】 2