一、问题的提出

时值全球经济下行、艰难复苏之际，企业往往通过结构调整、裁员、变更劳动合同条款等方式以求降低成本、渡过难关，但结构调整是说易行难，而裁员又须受制于劳动法规定的诸多限制，不仅程序繁琐，成本高昂，如我国就要求征求工会意见、与相关员工沟通、向主管部门报告、优先留用相关人员、支付经济补偿金1]等。2014年12月31日，我国人力资源和社会保障部公布《企业裁减人员规定（征求意见稿）》，似有通过行政干预进一步收紧裁员之意，而且裁员结果的不确定性亦让员工倍感压力，对员工士气有负面影响，进而可能影响其工作表现。故在大多数情况下，雇主[2]为确保企业能得以生存，往往基于经营必要性（economic/business necessity）[3]变更劳动合同条款来削减劳动力成本以整合其人力资源配置。但亦有一些雇主，利用经济必要性之名来行改变雇佣条款之实。

雇主变更劳动合同条款，尤其是工作内容或工作地点、工时或工资等劳动合同要素条款，常使劳工遭遇不利之劳动条件，诸如工资削减、工作地点过远、工作内容与劳工所学专业或技能不对口等，此时劳工是否必须绝对服从，法律并未明定，遂生诸多劳动争议。自2008年金融危机以降，我国经济亦呈下行趋势，社会经济变动加剧，随着2008年《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》相继实施，劳动争议急增，2008年全国法院新收一审劳动争议案件29.55万件，2009年新收31.86万件，此后，2010年至2012年每年新收均在30万件，[4]其中不乏因雇主行使劳动合同条款变更权所生之争议。

部分省市为解决此类争议判决结果之差异而制订了地方性指导意见以统一所在地方的司法裁判标准，以此指导地方的审判。而为了统一全国的司法裁判规则，最高人民法院于2013年颁布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释（四）》），其中第11条[5]针对劳动合同变更进行解释用以指导全国法院的审判实践。这些颁布于2009年至2013年间的地方性规定与司法解释（参见表1），成为目前我国各地针对雇主行使劳动合同条款变更权进行司法控制之主要规则。但从表中不难看出，我国针对雇主行使劳动合同条款变更权之司法裁判规则，尚处于哈特所描述的对初级规则加以确定、引进、废止及变动次级规则历程的阶段—从承认规则至裁判规则再到变更规则，从而满足法律规则因应社会经济之需要，[6]并未形成较为清晰而统一的判断基准乃至裁判规则，裁判标准不一使得司法的可预见性和稳定性难以预期。

表1　部分地方性及司法解释裁决规则

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│　│条文│内容　│笔者评注　│

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│《浙江省高级人民　│第　│用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动　│变更劳动合同主要内容　│

│法院关于审理劳动　│42　│者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变　│要有合意，非主要内容或生产│

│争议案件若干问题　│条　│更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的　│经营需要，且劳动报酬及其他│

│的意见（试行）》　││报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服　│劳动条件未作不利变更的，雇│

│（2009年4月）││从安排的义务。│主有权单方变更劳动合同。　│

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│《广东省高级人民　│第　│用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下　│基于生产经营需要、工资│

│法院、广东省劳动　│22　│情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者│未作不利变更、不具人格侮辱│

│人事争议仲裁院关　│条　│以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动　│性和惩戒性目的、符合法律法│

│于审理劳动人事争　││合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：　│规规定，且变更后超过一年未│

│议案件若干问题的　││（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需│明确提出异议的，则雇主有权│

│座谈会纪要》（2012││要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗│单方变更劳动合同。│

│年6月）　││位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其│　│

│　││他违反法律法规之情形。用人单位调整劳动者的工　│　│

│　││作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年　│　│

│　││未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条│　│

│　││第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人│　│

│　││单位支付经济补偿的，不予支持。│　│

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│《中华人民共和国　│第35│用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合　│变更劳动合同要有合意，│

│劳动合同法》（2008│条第│同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。│且合意之形式为书面而非口　│

│年1月）　│1款│　│头形式。　│

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│《上海市高级人民　│第│劳动合同变更的形式要求：《劳动合同法》第35　│劳动合同变更之内容并│

│法院关于适用劳动　│3 │条规定，劳动合同变更的，应当采取书面形式。这里　│不限于主要内容，例如，对于　│

│合同法的若干意│条│的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变　│工资奖金与休息休假标准等│

│见》（2009年3月）│　│化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动│作宽泛的认定。对书面形式│

│　│　│合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随│加以扩大解释，工资单、岗位　│

│　│　│着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的　│变更通知等有文字记载或非│

│　│　│自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于　│文字记载但能证明之其他形│

│　│　│依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者│式，皆可视为“书面变更”。　│

│　│　│其他形式证明的，可以视为“书面变更”。　││

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│《江苏省高级人民　│第│用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而│基于经营需要等客观原│

│法院、江苏省劳动　│14│采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施，且与　│因且以文字或实际履行方式│

│争议仲裁委员会关　│条│劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合│达成变更合意的雇主行使变│

│于审理劳动争议案　│　│意后，劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书│更劳动合同权限有效。│

│件的指导意见》│　│面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予　││

│（2009年12月）│　│支持。　││

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│《江苏省劳动合同　│第│变更劳动合同应当经当事人双方协商一致。变│雇主变更劳动合同须要│

│条例》（2013年5　│29│更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期，但提　│双方当事人达成合意，合意之　│

│月）　│条│高劳动报酬等有利于劳动者的情形除外。当事人一│形式为书面形式（利于劳工之　│

│　│　│方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交│变更情形例外），当事人收到　│

│　│　│另一方，另一方在收到之日起15日内未作出书面答│书面变更请求在15日内未作│

│　│　│复的，视为不同意变更劳动合同。　│出书面答复的，推定为不同意　│

│　│　││变更。　│

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│《最高人民法院关　│第│变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行│对《劳动合同法》第35条　│

│于审理劳动争议案　│11│了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳│要求的变更劳动合同合意之│

│件适用法律若干问　│条│动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公　│书面形式进行松绑，口头变更　│

│题的解释（四）》　│　│序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合│在实际履行一个月后且不违│

│（2013年2月）│　│同变更无效的，人民法院不予支持。│反法律法规、国家政策及公序　│

│　│　││良俗的，此种情况下雇主行使　│

│　│　││的变更劳动合同条款之权限│

│　│　││有效。　│

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雇主行使劳动合同条款变更权的权利基础何在？尽管两大法系的国家或地区皆从生产经营权（managerial prerogative）视角来阐述其理由，但大陆法系相关国家和地区常将其视为调职问题，调动权的法理何在、如何防范调动权之滥用、调职是否应征得劳雇双方合意方可改变、合意的表现形式有哪些等为其研究重点；而英美法系相关国家和地区则将其视为雇主行使劳动合同条款变更权问题加以研究，雇主单方变更劳动合同条款权限的法理何在、要否征得劳工之同意、如何界定雇主行使劳动合同条款变更权的合法性与合理性、如果劳动合同之相关条款吸收了集体合同之规定，雇主能否弃之不顾而径直依赖所谓的“有权变更劳动合同条款”之规定等。其用语虽异，但问题实质相同，此类问题在当前全球经济下行背景下日显突出。

如何将雇主劳动合同条款变更权控制在一个合理公平的边界内，如何在雇主的生产经营权与劳工的权益保护之间进行衡平成为各国司法部门之难题，无论是我国《司法解释（四）》第11条之规定，还是在英国引起较大影响的Bateman案[7]和Malone案[8]之判决，抑或是我国台湾地区“最高法院”有关雇主调职权之诸多判决，无不彰显了雇主行使劳动合同条款变更权所造成的紧张状态，本文将基于比较法视野，探究雇主劳动合同条款变更权之法理、域外针对此类权限行使司法控制的理论与实践，并反思我国现有之相关规则。

二、雇主劳动合同条款变更权之法理

劳动合同本为传统民法上雇佣合同之一种，若无劳动法律法规之特别规定外，仍有民法雇佣合同之适用。[9]后来人们虑及因劳资之间并无对等的博弈能力而造成劳资地位并不平等，遂基于从属性标准，将从属性较高之弱势劳工纳入劳动合同范畴以加强保护力度，而一些从属性较低的劳务提供者如自营作业者、独立承包人等仍归属民法上雇佣合同之适用。在人们认识到劳动关系的社会因素和人身属性之后，劳动力之给付已从“物的交换”概念转移至以“人为本位”之概念，劳动关系亦由一开始的全面债化到从民法之纯私法调整中分离出来，同时注入国家干预的公法调整方式，成为独立的公私法规范兼而适用之劳动合同法体系，从而决定了劳动合同条款变更之考量在一定程度上应有别于传统民法上的合同变更。

在传统民法上，合同的变更分为债的要素变更与非要素变更。所谓债的要素变更，是指给付发生重要部分的变更，导致合同关系失去同一性。债的要素变更，不再属于合同之变更，而为合同之更改。反之，非要素的变更未使合同关系失去同一性，当然为合同之变更。何为重要部分，应当依当事人的意思和一般交易观念加以确定。[10]债之非要素变更亦称为债之变更合同，其在继续性合同关系中表现尤为突出，当事人的资历能力、个人的需要均可能发生变化，为配合情事的改变，为使合同关系能顺利发展，实现合同目的，当事人使用债之变更合同的手段，实为司空见惯之事。债之变更合同仅改变当事人欲变更的部分，债之关系同一性不受影响，符合当事人的目的及利益状态。[11]

劳动合同条款之变更，我国劳动法上常称之为劳动合同变更，是指劳动合同在成立之后、尚未履行完毕之前，当事人双方依法对合同条款进行修改、补充等法律行为，其仅限于合同内容之变更，不包括合同当事人之变更。[12]雇主变更劳动合同条款，尤其是工作内容或工作地点等劳动合同要素条款攸关劳工利益之保护，如我国《劳动合同法》第17条之规定，此类劳动合同要素条款被称为劳动合同的法定必备条款，其中工作内容是指工作岗位和工作任务或职责，它是用人单位使用劳动者之目的；工作地点是劳动合同的履行地，其关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择。[13]此类劳动合同要素条款，英国法官史密斯勋爵（ Smith LJ）将其称为“必要条款”（essential terms），意指劳工和雇主间的相互义务对劳动关系来说至为重要。[14]欧盟相关指令中亦将其称为“劳动合同或雇佣关系的必要方面”（the essential aspects of the contract or employment relationship），并要求成员国通过国内法明确雇主有义务书面告知此类主要信息。[15]

但在劳动合同中，纵然前述要素条款之变更，亦非必然产生合同更改之效，究其原因，劳动合同作为一种继续性合同关系，其债权的主要效力在于履行状态之维持，实为一种“状态债权”。[16]时间因素在继续性合同债的履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长度，[17]从而决定继续性合同倾向于签订长期合同，但受提前规划能力之限制常导致合同义务履行缺乏具体的指向性，故如英国判例Creswell案[18]所云，继续性合同关系需要有灵活性，早先缔结之义务可能不再满足至少一方当事人之需求，对继续性合同来说适应义务尤为重要。因此作为继续性合同之劳动合同对合同变更之强调远胜于合同更改。

关系合同论学者将劳动合同视为关系合同，如在英国判例Johnson案中，斯泰恩勋爵（ Lord Steyn）认为劳动合同属于关系合同，[19]而关系合同有利于促进合同变更，[20]事实上在劳动合同中，变更亦如家常便饭，合同双方当事人为因应情势变化需要以各种方式来调整其各自义务。虽然在传统民法上认为合同关系之变更，无论合同主体之变更或合同内容之变更，除法律另有规定外，均需要合同双方当事人的同意，此为合同变更自由的实质内涵。[21]但在关系合同论学者看来，同意在复杂、持续性的契约关系中充其量只能发挥一种触发性作用，大量通过拟制而达致最大效果之实施，[22]因此，一旦劳动合同发生变更，对价之概念在某种程度上成为一种拟制之物，雇员往往通过继续工作而不反对的默示承诺方式作为变更之对价，如在英国判例Lee案中，雇主宣布提高雇员之相关劳动条件条款时，雇员并未要求在更高程度上或更大范围内提升其劳动条件，而是基于目前提升之劳动条款继续工作来表达其对价。[23]

英国普通法传统上对雇员施加了服从、相互合作与谨慎从事之义务（duties of obedience, co-operationand care）， [24]可能不太利于雇员对劳动条款变更之拒绝，但随着相互合作义务逐渐演变为相互信任义务（the obligation of trust and confidence），该义务使得劳动合同双方当事人的合法期望获得法律认可之效力。尽管相互信任义务的默示条款范围相当宽泛，但对于急剧变化之情形，亦不至于要求改变当事人之既定义务，因此，即使施加于一方当事人之义务在商业上已无实际履行之可能，另一方当事人亦无同意变更之义务。如在Fish案中，[25]原告们要求补发其奖金和资遣费而提起诉讼，被告银行由于受到2008年金融危机之不利影响而试图减少奖金支出，其理由是“原告与其他人一起应对遭受灾难性打击之业务管理负责，不应再行要求当初同意之大笔奖金和资遣费，因为这起灾难之规模实在出乎意料之外”，法院拒绝采信此种辩解。

正如有学者所云，麦克尼尔（Macneil）之关系合同论倾向于将关系合同视为一个单一类别，同时囊括民商事合同和劳动合同，并未太多顾及交换之性质和特定类型合同之特质，其对劳动合同之规范指导作用有限，劳动合同其实有别于传统的民商事合同关系，当事人双方不对等的谈判能力和高度的人身属性实为劳动关系之本质属性。[26]因此，从这个意义上说，相互信任义务彰显了这种特质，因其对劳动合同中雇主自由裁量权条款之行使施加了限制。

在英国成文法上，凡是属于劳动合同核心事项，常被称之为重要条款（the material terms），英国《雇佣权利法》（Employment Rights Act, ERA）要求雇主以书面说明（written statement）的形式发放并告知雇员。[27]重要条款之达成须要双方当事人之合意（consensus），从而创设有拘束力的法律义务，故而对此类重要（核心）条款之改变需要双方当事人之同意，才能继续满足合意之要求。一般而言，雇主对此类条款不能单方改变，若执意而为可能构成违约，雇员则有权辞职而提起推定解雇之诉。[28]

而英国普通法认为，正如雇员对雇主负有一种宽泛的服从义务一般，[29]在劳动合同的明示条款之外，雇主对企业经营拥有经营管理权（managerial prerogative），雇主对雇员工作之履行有制定相关规范之默示权力，这类规范不必采取劳动合同条款之形式，亦不需要获取雇员个别或集体之事先同意，雇主能够对其进行单方修改。[30]有时候此类规范常松散地被称为经营管理权条款而被纳人劳动条件之范畴。因而在英国法上，特定条款究竟是属于劳动合同的重要条款，还是属于企业经营管理权范畴内的劳动条件条款，其对变更的合意要求不同。

与英国法有异曲同工之妙的法国法亦有类似之规定。20世纪80年代中期，法国最高法院社会庭的司法判例区分劳动合同的主要变更（modification substantielle）和次要变更（modification non substan-tielle），认为劳动合同的主要变更就是对劳动合同最基本要素（element essential）的变更，要得到双方的同意；不属于劳动合同最基本要素的变更就属于次要变更，不需要得到双方的同意，但对如何界定一项变更属于劳动合同之主要变更还是次要变更，最高法院只能具体案件具体分析。而自1996年起，法国最高法院社会庭采用了新标准，区分劳动合同之变更和劳动条件之变更，前者需要征得雇员之同意，而后者属于雇主行使指挥管理权范围内之事项，不需要征得雇员之同意。劳动合同变更之事项一般涵盖劳动报酬、职务变更、工作时间和工时之变更、一定情况下的工作地点变更以及合同期限变更等。[31]

雇主行使劳动合同条款变更权，在大陆法系国家和地区常立论于企业的“经营权说”，其以“企业一组织”论为理论基础，认为作为一个组织的企业拥有共同的利益，共同利益的实现高于个人利益，因而企业自然地、事实地获得了对雇员之指挥管理权。[32]而经营权说之外在表征之一，即为大陆法系相关国家和地区常出现的调职问题。[33]所谓调职乃是雇主变更员工之配置，通常伴随着职务内容或工作场所之变更，而且此变更需为相当长一段时间，以与企业内基于临时性或特定性需要，雇主命令劳工暂时支援其他单位或出差者有别。而调职传统上被认为是雇主人事权的自由裁量运用，为雇主之固有权限，属于事实行为之一种；而既然调职是事实行为，故除非雇主所为之调职命令系明显不合理之裁量权滥用行为，否则没有评断调职命令法律效力之余地。[34]

而对于调职合法性之探讨，我国台湾地区多援引日本法上的四种学说：[35]一是概括合意说，认为雇主对劳工的劳动力有概括处分权限（指示权，Direktionsrecht），若劳雇双方基于明示或默示之合意，或基于企业习惯，对于工作场所与内容已有特定，则调职命令应视为变更劳动合同之要约，仍需得劳工之同意，否则并无拘束力。此外，雇主之指示权益并非漫无限制，仍须受到权利滥用禁止之限制。雇主之调职若无业务上充分合理性与必要性，或对劳工生活带来严重不利益者，仍有可能被认定为无效。二是劳动契约说（或称限定的合意说），认为如果调职是在劳动契约的预定范围内，应认为只是契约的履行过程，调职命令只是劳务指挥之一种事实行为，劳工当然必须服从；反之，若调职超越劳动契约的预定范围，则调职构成变更契约内容之要约，未得劳工同意时，调职对劳工不生拘束力。三是特约说（或称特定的合意说），认为工作场所与工作内容在性质上是劳动契约之要素，必须由劳资双方合意始能特定，不得由雇主单方面予以变更，因此雇主发调职命令时，即为契约内容之要素变更，必须每次征得劳工之同意，或于劳动契约中有将变更工作场所或工作内容之权限委由雇主行使的明确特约时，雇主始得对劳工行使调职之权限。四是调职命令权否认说，认为雇主对工作地点与工作内容之变更，皆属变更契约内容之要约，须得劳工明示或默示之同意，方能生效。至于劳动契约订定时，未特别约定工作场所与工作内容，仍不能因此认为劳雇双方就调职存在默示合意。

对于上述针对调职法理之学说，我国台湾地区有关法院的司法判决中曾有总结，认为以上诸说，无论采取何种性质之见解在台湾的劳动实务现况下，其结果并无甚大差别，亦即均须先探讨雇主与劳工订定劳动契约之内容，对于调职是否有明示或默示的合意。台湾地区“劳动基准法”施行细则第7条第1款与“内政部”1985年9月5日台内劳字第328433号函释可为参照。[36]易言之，工作场所与工作内容既为劳动契约之重要要素，不得容许雇主擅以己意变更，具有约束力之调职命令必须得到劳工之同意，因此于调职纠纷中首先在订立劳动契约阶段，对于调职已有默示之合意时，于合理范围内雇主固得行使调职命令之权限。但考量台湾劳动关系习惯上，一般在劳动契约订定时，甚少就工作场所与工作内容为限定之合意，且劳工为得到工作机会，几乎毫无选择自由地必须提出遵守雇主人事变动命令与工作规则规定之保证书等实态，判断劳资双方就调职是否已有默示之合意时，必须采取审慎之态度。[37]

我国劳动法针对雇主变更劳动合同要素条款之权限，其法理基础实质上亦是采“经营权说”，其在表述上常用“企业经营管理自主权”、“用人单位自主权”等术语。无论是原劳动保障部在《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（1996年5月30日劳办发[1996]100号）的第1条规定，[38]还是2008年通过的《劳动合同法》第4条，[39]都彰显了“经营权说”之影响。该条对事涉劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、工作内容与工作场所等重大事项的决定与修改以及规章制度制定的最终决定权给予用人单位。亦即在制订劳动规章制度和决定重大事项时应“先民主，后集中”，实质上是采纳了“企业经营管理自主权”之观点，工会和职工对劳动规章制度重大事项的制订仅有参与权而无决定权，劳动规章制度及重大事项经民主程序后最终由用人单位确定。[40]

此外，我国针对劳动合同变更是否要征得劳工之同意，既不似德、日、我国台湾地区等着眼于基于经营权说的调职法理探讨，亦不似英、法区分劳动合同重要条款之变更和劳动条件条款之变更，其主要是从法定变更和协商变更之角度进行规定。若是法定变更，则雇主依法有权进行变更而无需征得劳工同意，其突出表现在《劳动合同法》第40条第1款之规定中，亦即如果劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作或劳动者不能胜任工作的，用人单位可以单方调整其工作。但基于对劳动者的特殊保护，我国某些法律亦对雇主施加调职之法定义务，如依据《妇女权益保障法》第26条及《女职工劳动保护特殊规定》第6条，女职工在孕期不能适应原工作的，用人单位应当根据医疗机构之证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的工作。而《职业病防治法》（2011年修订）第36条规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。

若是协商变更之情形，则雇主必须先与劳工协商征得其同意方可变更，协商不成方可解除劳动合同。其主要表现在两种情形之下：一是在任何情形之下，即使属于法定变更之情形，雇主亦可经由协商变更去实现劳动合同之变更；二是在情势变更的情形，这一情形在《劳动合同法》第40条第3款中有所规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者可以协商变更劳动合同内容。对于协商变更，劳动合同法要求劳资双方达成合意，且合意的表现形式规定为书面形式，这一点《劳动合同法》第35条可为参照。[41]对于无书面形式之劳动合同变更之效力认定，《司法解释（四）》第11条规定在满足一定条件下认可其效力。[42]

不难发现，雇主劳动合同条款变更权之法理，实为企业因应经济变化行使其经营管理权之内在需要，其关键在于对劳工影响至为重要之劳动条款变更要否征得劳工之同意。各种学说从不同角度对其作出了不同诠释：继续性合同论者强调适应义务而淡化同意之存在，关系合同论者拟制同意来促进劳动合同变更，劳动合同论者强调劳动合同特质而强化同意之要求，主张对雇主变更劳动合同条款的权限加以限制。无论是区分劳动合同重要条款变更和劳动条件条款变更，还是基于调职法理之探讨，抑或是区分法定变更和协商变更，都不过是对同意要素之要求与否及其强度大小之不同区分而已。但无论怎样，劳动合同条款之变更，因其常对劳工遭致不利之劳动条件，虑及劳资双方缔约之实际样态，劳方多处于劣势状态，大多欠缺个别商议劳动条件之可能，故对劳动合同条款之缔结与变更，法院有必要对其合法性、合理性与必要性加以审查与控制，如何将雇主劳动合同条款变更权控制在一个合理公平的边界内，从而衡平雇主的生产经营权与劳工的权益保护随即成为各国司法部门之难题。

三、雇主劳动合同条款变更权控制之域外实践

针对雇主行使劳动合同条款变更权之合法性、合理性与必要性的司法审查，不同地区、不同国家基于自身的历史传统和法律理念而有着不同的理论与实践，但长期以来其相关实践亦是各具特色，有迹可循，在此将选取德、法、英以及我国台湾地区作为分析样本以作镜鉴。

（一）德、法严格细致的公法干预型判断基准

对于契约控制，德国法上以契约正义为出发点关注缔约实力对等，尤其推崇两种较具代表性理论：正当性担保理论（Die Lehre von der Richtigkeitsgewahr）[43]和自我决定理论（Die Selbstbestimmung-sthese）,[44]德国联邦宪法法院主要基于此两类理论作为判决说理之依据，认为契约自由的限制是不可或缺的，因为私法自治是建立在自我决定的原则之上，亦即其前提乃是：事实上存在着自我决定的自由。若契约之一方拥有强大的契约优势，以致于契约约款实际上是由其单方决定，这对他方当事人将意味着由他人做主（他主）。若当事人间欠缺相接近的缔约实力，则仅仅透过契约，即无法担保在对立的利害关系中，可以获得适当之平衡。在此，若涉及基本权所保障之地位的处分，国家规范即应补偿性地加以干预，以令基本权之保护可以获得确实的保障。[45]德国晚近之劳动法学说，深受包括联邦宪法法院上述见解之影响，对劳动合同条款变更司法控制逐渐演变出社会正当性之判断基准，如《德国劳动契约终止保护法》第2条、第4条第2句以及第8条等都提及变更劳动条件要符合社会正当性之要求。[46]

如前所述，法国法对于劳动合同中之雇主单方变更权，区分劳动合同变更与劳动条件变更而施加不同的合意要求。对于劳动条件变更，雇主有权通过行使指挥管理权来单方变更劳动条件。雇主单方对劳动条件加以改变，如工作任务略有调整但既不增加负担又不会减少工资、工时之微小调整等，因其并不触及合同义务之改变，劳动合同没有任何变更，通常雇员都得接受变更。而针对雇主单方提出的劳动条件改变，雇员可以拒绝接受，可以提出辞职，但辞职的意思表示一定要明确，如雇员在辞职后又起诉雇主，认为雇主有过错，要求认定辞职为解雇。此时法官要审查该辞职是否为雇员之真正意图，是否清楚地表达出来，如果确定雇员明确地提出辞职，则不能认定辞职为解雇，雇员不能得到任何补偿。如果雇员既未提出辞职，也不来上班，则雇员行为构成对劳动义务之违反，因为劳动合同没有任何变更，此时雇主在遵循解雇程序、遵守解雇通知书明确解雇理由的前提下，可合法解雇该雇员，若不遵循解雇程序及方式要求则构成不当解雇。如果雇主依法解雇该雇员，该解雇仅仅是基于雇员拒绝接受劳动条件变更时，拒绝本身不构成重大过错，则雇主解雇还须遵守解雇预告期规定，被解雇雇员有权得到解雇补偿金。如果在变更劳动条件上，雇主有可指责的过错时，即雇主滥用指挥管理权，对于此类变更，雇员亦有权拒绝，而该拒绝本身不构成解雇需要的过错。[47]

而对于劳动合同变更，其合法性判断基准，法国法院通常考量的条件有：[48]一是条款约定必须详细，如针对最为常见的工作地点变更条款（clause de mobilite），就必须详细规定在何种条件下雇主可以单方变更工作地点、在哪个地域范围内变更，否则即为无效。如果工作地点变更涉及到雇员家庭地址变更，则可能触及违反《欧洲人权公约》规定。如在某个案件中，劳动合同条款约定，雇主有权单方面变更雇员工作地点所在区域，并有权要求雇员在工作区域变更后将家庭随迁至该区域。之后雇员被要求从巴黎调动到蒙波利尔，雇员拒绝将其家庭随迁至蒙波利尔，雇主将其解雇，雇员诉至法院认为解雇无合法理由，要求雇主支付各种法定补偿金，凡尔赛上诉法院认定当事人在劳动合同中约定的条款合法，但法国最高法院基于《欧洲人权公约》第8条[49]和《劳动法典》法律卷第1121-1条[50]之规定，认定此等限制雇员家庭住址之条款无效，违反《欧洲人权公约》，撤销凡尔赛上诉法院判决，发回巴黎上诉法院重审。二是此类条款之订立必须遵守善意原则（de bonne foi），不得滥用权利。如在订立工作地点变更条款的情形下，雇主没有为雇员提供交通便利条件，使雇员可按时到达新的工作地点，即属于雇主滥用指挥管理权利，约定条款无效。三是对约定条款必须从严解释，不得扩大雇主权利。如事先约定之工作地点变更条款，对其理解与解释只能是雇员接受在约定当时已有的企业各个机构中工作，不包括当时不存在的企业机构，亦即雇主不得调动雇员到后来新的分支机构工作。四是如果此类条款约定：在雇员违反纪律时作为纪律处罚的措施而实施该约定时，例如劳动合同中约定雇员违反劳动纪律，要接受雇主对其岗位调动条款。法国最高法院认为，任何作为劳动纪律处罚的措施都必须事先经过法定程序，仅当雇员确有过错时，对其实施处罚措施方才有效。

一旦此类变更条款不符合上述合法性条件时，雇员不遵守这些约定条款，不能构成过错，雇主因此而解雇雇员，则该解雇不具合法理由。如果此类变更条款符合上述合法条件而具有效力时，雇员不得拒绝履行，如果拒绝履行则构成合同义务的违反，雇主即可合法地解雇该雇员，但法国最高法院认为，仅仅拒绝本身不能认定为重大过错，此时雇主解雇仍然要遵守预告期并支付补偿金。[51]不难看出，《欧洲人权公约》之要求以及德国基本权之确实保障、法国劳动法要求的书面约定、善意原则及比例原则等适用，使得德、法形成严格细致的公法干预型判断基准。

（二）英国灵活抽象的判例解释型判断基准

英国法上，在普通的合同法领域，合同条款变更要想拘束合同当事人，必须征得双方当事人合意，当事人一方是否有权单方变更合同条款，通常作为合同法一般原则适用问题对待。尽管普通法认为，合同可以授权一方当事人单方变更合同当事人的合同义务，但该项权利并非没有限制，默示条款可能用来控制此项权利之适用。[52]英国法院一般从两方面加以限制：一是要求合同一方当事人不得非理性（irrationally or unreasonably）、武断地（arbitrarily）、变化无常地（capriciously）、不合规范地（perverse-ly）、违反诚实信用地（in bad faith）行使单方变更合同条款权限；二是判例法规定，如果合同一方当事人想单方变更合同条款，其所援引之相关条款措辞必须明白无误地明示其目的。

英国法院在运用合同法一般原则对合同条款变更进行司法控制时，一般要重点关注合同当事人缔约意图，而非拘泥于合同文字规定，而在解读当事人意图时，法院要关注合同事实的来龙去脉。[53]而霍夫曼勋爵（ Lord Hoffmann）在1998年的一个判例中的经典论述，则被奉为英国当代合同解释原则之圭臬，亦即在解释合同文件时，旨在探求合同文本将要传递给理性人之意义，而此理性人了解双方当事人的所有背景知识，但要排除此前主观方面的谈判和声明。[54]法院认识到劳动合同有别于普通的民商事合同：劳雇双方不对等的谈判能力或为双方当事人之间最为显著之特质，雇主对劳动合同条款之拟就有支配权，而劳方别无选择或被迫签字同意或放弃此工作。雇方拥有谈判之优势地位，且劳雇关系的特点之一就是劳雇关系总是对雇主一方持开放态度，一旦不能就重要变更达成一致，雇主即可通知雇员终止原合同，并提供给雇员一个新的劳动合同，而此合同则已包含雇主曾想变更之内容。[55]

上述合同法一般原则亦适用于劳动合同条款变更之司法控制，英国法院在几个有关奖金支付的案件中，对雇主自由裁量权的行使施加了理性（rationality）、诚实信用（good faith）以及不得变化无常或武断行事（lack of capriciousness or arbitrariness）之限制。[56]如在Wandsworth案件中，伍尔夫勋爵（Lord Woolf）在针对劳动合同一方当事人单方变更合同条款效力的附带意见（obiter views）中表示：

一般说来，劳动合同仅在合同双方当事人达成一致的情况下方能变更。但在劳动合同领域雇主（或雇员）可在合同中写明，其可单方保留变更合同特定方面之权利，而事实亦经常如此。但一方当事人保留此类非同寻常权利必须诉诸明确的语言规定。此外，除了使一方当事人能够变更其必须遵行之合同条款之外，法院不会作出其他更为有利之解释。……对雇员基于病假工资规范所享有之权利而适用雇主单方变更权利，可能产生不合理结果，因此法院针对劳动合同条款给予雇主单方变更权限之解释，应该避免采取对雇员造成不合理结果之方式进行。[57]

而早在未纳入判例报告中的Kilburn案件中，雇员收到雇主同时发放的工作手册和受雇书，工作手册中的一个条款规定：“此手册即为劳动合同，雇主保留变更合同条款权利，一旦发生此类变更将会通知你……”雇主则据此表示其有权单方变更合同条款，英国雇佣法庭（Employment Tribunal, ET）支持了雇主观点，此案诉至英国雇佣上诉法庭（Employment Appeal Tribunal, EAT），上诉法庭明确拒绝雇佣法庭的解释—认为此条款效果在于“授予雇主在劳动合同中想怎么变更就怎么变更合同条款的权利”，主审法官韦特（Waite）认为，如果系争条款解释为一方当事人有权单方变更，则该项权限之行使“必须限于次要条款之变更，且不能扩展至未经雇员同意而赋予雇主在合同中引入重大、实质或根本性合同条款之权利”。[58]

而在另一未纳入判例报告中的Bellfield案件中，未获雇员代表同意，雇主引入一个修改过的一揽子薪酬计划，雇佣法庭认定此套计划导致雇员工资非法减少。雇主不服，上诉至英国雇佣上诉法庭，并认为，只要雇员整体薪酬并不减少，其有权援引合同中的“变更”（ amendments）条款规定变更合同，该条规定：“任何变更将以书面告知雇员和／或在公司办公室张贴通知告示。” EAT法官彼得•克拉克（ Peter Clark）裁决雇主无权这样做，其在引用伍尔夫勋爵在Wandsworth案中附带意见和Kilburn案判决之后指出，雇主若要保留单方变更合同条款权利，必须以明确语言在合同中写明，否则“一方当事人不能仅通过在合同中塞进一个条款以达到给予其自身全权（carte blanche）变更合同条款之效果”。[59]而在2001年的Hayes案中，英国上诉法院虽未直接引用但却适用了与Wandsworth案相似之方法，法院经过分析认为，劳动合同中并未明确给予雇主单方降低统一的雇员生活补贴的权利，主审法官彼得•吉布森（Peter Gilson LJ）在裁决中写道，“如果双方当事人意欲合同条款允许一方当事人有单方变更生活补贴标准的权利，在我看来若要达此目的，合同条款必须非常明确地加以规定”。[60]

可见，针对雇主行使劳动合同条款变更权，英国判例法上似乎融合了前述日本调职法理学说之概括合意说、劳动契约说与特约说的一些成分，法院一是要求该权利行使要在劳动合同条款中有明确规定；二是要符合合同法一般原则的要求，诸如合乎理性与规范、诚实信用、不得无常或武断行事等，其要求在劳雇双方利益间要合理平衡，不得以不合理的方式侵害劳工依据合同的既有利益，重大、实质性或根本性合同条款变更要征得劳工之同意等，法院基于劳雇双方不对等的谈判能力和高度之人身属性，而对此类“劳动合同条款变更权”（the right to change terms）适当地介入审查，此类契约控制较好地考虑了劳工权益。但此类雇主行使单方变更合同条款权限，至2010年又在Bateman案[61]和Malone案[62]中在英国法院得以重新审视，表明英国法院在经济下行时期偏向于保护雇主经营管理权，[63]成为英国司法实践之新风向标，两案判决结果甫一推出，就引起轩然大波而颇受学界争议。[64]

在Bateman案中，雇主未获得劳工同意，试图对劳工之工作和报酬结构加以改变，在总共18000名雇员中有8700名拒绝同意此项改变。雇员代表向雇佣法庭提起诉讼，诉称因雇主非法扣减工资而遭受损失。此案争点最终落在雇主进行的此项改变是否非法和违约。雇主依据并人雇员个别劳动合同中的公司工作手册之规定，[65]其构成“雇佣之主要条款”。事关这8700名雇员之包含工资、工时、休假等现有条款（其与那些同意接受新方案的人之条款不同）规定在公司工作手册中，而工作手册规定该部分内容纳人“工作手册之修改”项下且为劳动合同主要条款之组成部分。[66]雇主继而指出，“工作手册亦包含诸多有关Asda公司政策方面之信息，而此类信息并不构成劳动合同条款之一部分”。而“工作手册之修改（changes to the Handbook）”项规定：“公司保留评估、修改、改进或更替工作手册内容之权利，并在遵守新法和顾及不断变化之公司业务需要之前提下不时推进新的政策……员工应通过参加会议、小组会议等方式关注此类变化并注意集体交流板上之任何更新……”[67]

雇佣法庭作出了支持雇主的裁决，雇员不服，上诉至英国雇佣上诉法庭。雇员主要在以下三方面提出辩解：其一，适用前述若干合同解释原则可知，合同双方当事人所使用语言之意义，应为对所有可知背景知识有所知晓之理性人所能理解，因此若认为本合同当事人将此条款理解为给予雇主单方变更任何劳动合同条款之权利，这是不可思议的；其二，依据英国上诉法院在Autoclenz案中所采取之解释方法，[68]有必要对雇主所依据之条款规定语言加以考虑，从而判断其是否为劳动合同双方当事人真实意图和期待的表现，而本案中雇主赖以支持的系争条款之意义和效果，不能说代表了合同双方当事人之真实意图和期待；其三，认为本条款之意义缺乏明确性和确定性，“工作手册内容”（content ofthe handbook）之表述与条款篇首部分提到的“主要条款”（main terms and conditions）形成鲜明对照，如果合同一方当事人援引此模糊规定的意义必将不利于合同另一方当事人，此时，法院对任何此类模糊表述在解释时应作出不利于援引方当事人之解释。由西尔伯法官（Silber J）主审此案的英国雇佣上诉法庭拒绝采信此三方面之辩解，认为对条款语言适用客观标准来看，其措辞是清楚而明确的：其授予雇主修改、改进或更新工作手册内容之权利，而该内容被并人劳动合同，成为合同主要条款，则其显然包含变更相关合同条款之权利，且无证据呈堂表明，双方当事人同意该权利行使非为合同当事人之真实意图和期待。[69]

无独有偶，在Bateman案裁决后一周内，英国上诉法院对Malone案作出裁决。此案中心议题亦是围绕雇主保留作出“合理变化”之权利以及业已由集体合同规定之“变更合同条款权限”条款之效力问题展开。此案中英国航空公司（British Airways，下称BA）之伦敦希思罗机场（London Heathrow）在2009年雇佣了约11500名乘务员，而后将其分配在世界航线和欧盟航线工作，此外，在盖特威克（Gatwick）机场还雇有约2000名乘务员。 2009年10月，在与乘务员工会未能达成协议之后，BA单方减少客机之乘务员人数，其理由在于BA在2007-2008财年实现利润8.78亿英镑（年营业额在90亿英镑左右），而在2008-2009财年公司遭受2.2亿英镑经营损失，因而公司决定节约劳动力支出1.4亿英镑，其中包括减少乘务员人数之举措。而乘务员人数在BA与乘务员工会之间的集体合同有所规定，该集体合同规定的内容广泛且期年以来为因应新的形势，工会与BA之间在协商一致的基础上进行调整。尽管集体合同在二者之间并无法律拘束力，但员工手册中表明集体合同规定将并人乘务员的个人劳动合同中。双方对集体合同有关乘务员人数规定条款业已违反这一点并无异议，但大多数乘务员的个人劳动合同中包含一条雇主保留变更合同条款权利之规定：“针对任何劳动合同条款，公司保留随时作出合理变化之权利。”[70]

乘务员代表受5000名乘务员之托提起违约之诉，认为BA单方减少乘务员人数使其低于集体合同中议定之水平，因其已并入个人劳动合同中而构成对乘务员个人劳动合同之违反。该诉求被英国高等法院副院长克里斯托弗•霍兰爵士（Sir Christopher Holland）驳回，其理由有三：一是针对是否给予乘务员个体对集体合同中乘务员人数规定条款之法律执行力提起诉讼之权利，这一点集体合同的双方当事人之间并无足够的客观证据表明是其共同意图；二是在任何情况下，集体合同中的此类条款规定并不适宜并入个人劳动合同；三是即使此类条款被并入个人劳动合同，BA亦有权依据该“合理变化条款”行事。

此后，英国上诉法院对“并入”（ incorporation）问题支持了高等法院法官之裁决，因而认定并无必要再就“合理变化”争点进行裁决。[71]针对BA基于集体合同规定已并入个人劳动合同，故而其有权依据合理变化条款来对集体合同中规定的乘务员人数加以减少，这样做并无不当。乘务员一方并不认同，认为此条款之规定缺乏明确性与确定性：因为对“合理（ reasonableness）”之决定并无客观标准，一旦缺乏明确性时，该条款应对BA作出不利之解释（contra proferentem）。要不既然认为集体合同条款经由工会之同意，已明示并入到个人劳动合同中，为使其产生经营效果，合理之变化只能指雇主与工会业已同意之变化。法院认为，尽管对该条款应适用不利解释原则，但其最终避开双方之主要辩解，基于BA糟糕的财务状况，认为乘务员人数之减少显然就是合理变化而作出支持BA之裁决。[72]

两案判决一出，学者对其多有评论与质疑。对Bateman案，有学者认为至少在两方面有所不妥：[73]一是英国雇佣上诉法庭未能充分领会英国上诉法院Autoclenz案之判决精神，其明确提到劳动合同与普通的民商事合同有显著区分，其突出特点在于双方不对等之谈判能力和雇主拥有拟就劳动合同条款之特权。作为一个明确确定之原则，法庭如果发现劳动合同条款若非当事人双方真实意图和期待之反映，则其有权对合同条款置之不理。Bateman案中，雇主Asda公司与其成千上万工人间的不对等之谈判能力不证自明，如果认为所有这些工人业已明知和心甘情愿同意其雇主有权对雇佣之重要和根本要素进行变更，这种观念显然荒唐至极。而且英国雇佣上诉法庭默示假定，任何原告有必要对相关条款效力非为其期待和意图之表现提供证据证明，亦即，英国雇佣上诉法庭要求原告对雇主单方变更权非为其意图反映承担举证责任实有不妥，且不说主观意图证据是否会被法院采信，如果可以，则诉称单方变更权利是双方当事人共同意图表现的一方当事人应该承担证明责任。假定这些原告事先在雇佣开始前业已阅读过相关条款并已同意亦与事实不符，大多数雇员未受过好的教育，有的几乎是文盲，几乎对合同条款未加片刻思考，其仅靠高工时赚取低工资勉强养家糊口，显然不可能同意其雇主有单方降低其工资而增加其工时的权利。

二是所有上述相关背景对正确适用合同解释规则至为重要，假如英国雇佣法庭按照InvestorsCompensation Scheme案[74]规则和充分领会Autoclenz案判决精神来适用前述合同解释规则，且顾及辩论中提及之Kilburn案与Bellfield案规则，则法庭将会得出结论，本案中单方变更合同条款权利应限于次要条款或事项之变更，而不应适用于事关“重大、实质性或根本性条款”之变更，[75]而值得注意的是，英国雇佣上诉法庭并未在判决中顾及Kilburn案与Bellfield案之判决。此外，对于Bateman案，一旦雇主凭借与雇佣书（the letter of engagement）一道发给雇员的工作手册中的写得“不显眼”或“模糊”之“变更权”条款时，除非雇主采取足够措施提请雇员关注，否则，其试图据此条款对雇员施加限制或责任，法院应类比适用前述Kilburn案与Bellfield案等规则不予认可。如在Interfoto Picture LibraryLimited案中，合同一条款针对顾客超过规定期限持有某材料规定了过高的“持有费用”，而该条文印在发货发票背面一个非常不显眼的地方，法院认为在缔结交易之前卖方并未提请顾客注意，因而判定该条款不可执行。[76]极富对比意义的是，美国劳动法上的诸多案例亦是采取此种方法，其认为雇主在公司工作手册中写明的保留单方变更合同条款之权利，除非雇主明确写明并已提请雇员关注且知晓其相关后果，否则此类条款规定不可执行。[77]

而对于Malone案，有学者认为其对合同双方当事人所争议的“合理变化”条款处理过于粗略，对于合同中明显模糊之规定是否满足确定性要求，法院适用解释原则时要看是否存在澄清意义且符合目的之客观标准，无论是合同本身有所规定，还是基于习俗和惯例推定为双方当事人所明知，一旦缺乏此类客观评价标准，一个模糊义务在法律上是不可执行的。而本案中BA和其乘务员集体之间的雇佣历史表明，并无任何可知和双方同意之标准可用来确定合理变化之意义，因此该短语显然缺乏确定性，而法官在审理中主要探究变化之理由（如BA之动机以及支撑该理由之财务状况等）而非此等变化之性质，如此作为又进一步使得“合理变化”之明确性更加不明朗，事实上，该条款本意在于规定该变更必须是合理的，而非作出变更之决定，其本该如此规定：“BA基于经营需要保留变更合同条款权利须有合理必要性。”反之，假如法官在本案中的方法正确，则BA可在对其财务有利的情形之下，仅受限于劳动力市．场和最低工资法之规定，有权永久性地减少雇员薪水，而对相关乘务员集体来说希望雇主拥有此等权限，则是不可思议的。如同前述Fish案[78]一般，在劳动合同双方当事人不能就变更达成一致的情况下，依据劳动合同之规定，雇主糟糕的财务状况不能默示雇主有权减少雇员之福利，如果双方当事人同意糟糕的财务状况可使得雇主行使单方变更权利变得合理，这个结论难以得出。而本案中财务状况正是法院评估合理性之关键因素，事实证据表明BA之财务状况时有波动，其经营赤字可能不过是暂时的，之后利润即有恢复，但雇主试图变更之性质则是永久性的。不利财务状况之暂时性与乘务员人数减少之永久性之间缺乏关联性，可能应是法院评估此等变化之关键因素。[79]

亦有学者基于合同合意（consensus ad idem），认为既然合意构成法律（consensus facitlegem），因此当一方当事人在合同缔结阶段明确保留单方变更合同条款权利，则如何确保法律上的合意要求？如若不能，难道雇员只能接受任何变更，甚至是事关待遇降低方面的合同条款和工作条件变更？一般认为在劳动法领域，针对双方当事人之间不对等的博弈能力，一般有三种反向制衡手段：一是集体合同；二是司法介入；三是雇佣权利之制定法保护，雇员可凭借其中的一种或多种来限制雇主随意行使相关权利。[80]

首先从集体合同角度，前已述及，英国法上的集体合同与个人劳动合同间的法律执行力的差异表明，理论上，雇主若想在集体合同中规定单方变更合同条款，需要征得雇员之同意，然后将其并入个人劳动合同中方具法律拘束力。而Bateman案和Malone案判决似乎表明，雇主行使单方变更合同条款权利将不会构成违约，但雇员试图依据集体合同规定即使其已被并入个人劳动合同可能亦难以成功。Bateman案中，并入问题并未引起多大争议，而法院作出的支持雇主判决反而是基于未遭致异议之并入条款。Malone案，是雇员试图援引集体合同规定，但法院认为此条款“不宜并入”，即使并入，法院亦认为雇主单方变更合同条款权利并非不妥。

这样一来，一旦雇主之单方变更权在集体合同、工作手册或类似文本中明确规定，则集体合同规定的并入问题至为关键。换言之，雇主单方变更合同条款权利的有效性取决于法院对集体合同规定之并入考量。而英国法传统上对集体合同规定是否宜于并入个人劳动合同主要有两大标准：适宜（ aptness）和意图（intention）。对前者而言，言语过于模糊或愿望过于强烈的条款并不宜并入，[81]此等条款在性质上是否属于个别性的还是集体性的，其是否与劳动合同相一致或为其典型条款等，其考量主要基于客观标准，排除任何主观愿望判断，而Malone案中有关乘务员人数之条款规定可被视为是个别性的，但上诉法院却认为不宜并入。

而对后者而言，通常适用霍夫曼勋爵“理性人意图”标准，[82]Bateman案中，英国雇佣上诉法庭裁决认可员工手册中规定的雇主单方变更合同条款权，但原告认为案情对于决定合同双方当事人意图至为关键，而该案中许多受影响之雇员并未受到过良好教育，仅靠低工资勉强养家糊口，难以想象其会同意雇主保留单方降低其工资而提高其工时的权利，如此意图实在难以置信。而Malone案中，集体合同明确规定的承诺却并非认为是合同当事人之结论性意图表达，在集体合同某特定条款看起来与一方当事人利益不一致的情况下，法院能够在集体合同规定之外去探寻该方当事人之“真实意图”，上诉法院推出的“真实意图”标准就意味着集体合同规定不可依赖，此种集体合同在某方面被“玷污”因而其条款不能予以通常解读之观念难以为继。[83]Bateman案和Malone案判决，使人们对劳动法制度之有效运作产生怀疑，如何确保雇主在劳动关系领域遵守集体合同规定，或集体合同规定的并人问题，对集体合同中规定的单方变更条款适用带来不确定性与不可预测性，集体合同未来之地位、目的与功能发挥之法律确定性与安定性亟需关注。[84]

而在司法介入方面，Bateman案和Malone案亦对之前适用的合理性标准有新的注解，Bateman案中，雇佣法庭和英国雇佣上诉法庭基于原告并未提出雇主在推行新政策时“无常或武断地行事，或违反相互信任义务”而认定其合理。而对于相互信任的默示条款，上议院在Malik案中早有界定：“有可能损毁或严重伤害雇员基于相互信任有权合理地期待雇主而为之行为。”[85]后来法院将此类行为具体界定为“武断或无常地”或造成“不合理结果”等行为。所谓“武断”（arbitrary）是指就单方变更合同条款与工人缺乏足够的讨论或协商，或未能评估该等变更给予雇员之影响；“无常”（capricious）是指变更在特定情况下并无正当理由，比如可能导致雇员承担过重的劳动义务。而在Bateman案中，虑及协商期限，行为未被认定为武断；而虑及雇主需要一个统一的相互融通之薪酬规模以及保证既存雇员不受不利经济形势受损的事实，该行为亦不被认为是无常。而在Malone案中，虑及雇主面临严峻的财务状况进行变更亦使其行为避免被认定为武断或无常行为。因此，雇员依靠普通法之司法介入手段，来保障劳动合同中雇主劳动合同条款变更权不被滥用或限制其行使之愿望可能要落空，其使得法律适用变得不确定和难以预测，雇员在法官权衡利弊关系时最易受伤害，雇主之经营需要与总体上的财务状况较之雇员利益之社会保护可能总会占上风。[86]而在制定法保护方面，英国不可能像在消费者权益保护领域那样，直接制定法律（如适用格式条款等）使得雇主单方变更劳动合同条款归于无效，既不合于普通法之灵活应对与钟爱个人主义和缔约自由之特质，[87]亦不合于英国法官在劳资利益间更钟爱保护资方利益之传统。[88]

（三）我国台湾地区具体与抽象并举之多元化判断基准

针对雇主调职权之合法性判断，我国台湾地区“内政部”早在1985年9月5日以台内劳字第328433号函表示要符合“调动五原则（又称调职五原则）”，此观点仍为如今“劳委会”所维持，“劳委会”的劳资关系处于2008年12月2日在“劳委会”官方网站上所发布的意见表示：

按“劳动基准法”施行细则第7条第1款规定，工作场所及应从事之工作有关事项，应于劳动契约中由劳资双方自行约定，故其变更亦应由双方自行协议定之。如雇主确有调动劳工工作之必要者，应依下列原则办理：1．基于企业经营所必要；2．不得违反劳动契约；3．对劳工薪资及其他劳动条件，未作不利之变更；4．调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所可胜任；5．调动工作地点过远，雇主应予必要之协助。此即所谓调动五原则。雇主若基于前述之五原则合理调动劳工职务，为维护事业单位营运及劳资和谐关系，劳工应不得拒绝。[89]

我国台湾地区“最高法院”近年来在相关判决中，仍有直接以此五原则作为判断之依据。如“最高法院”2006年度台上字第377号民事判决就幸○水泥股份有限公司及其工务课长间有关调职之争议中认为：“……上诉人则由原属‘主管’之机务课课长，改调为‘非主管’之厂长室一等专员，职务津贴由七千元减为三千元等情，如非虚妄，被上诉人将上诉人调动，是否与‘调动五原则’中关于对劳工薪资及其他劳动条件未作不利益变更之原则无违？尚非无斟酌之余地。”又如针对国○人寿保险股份有限公司与其请求复职之稽核室主任间就回复原职之争议，“最高法院”2007年度台上字第2807号民事判决中表示：“……如依上诉人之主张，复职为稽核室（九职等）主任，对现阶段被上诉人稽核室之工作并无助益，同时有碍上诉人在职场上之发展。上诉人既曾提出其对于人寿保险业工作经验丰富，并领有各种证书，则其就保险业之核心理赔业务自能胜任有余，被上诉人通知其复职为理赔部九职等专门委员，符合调职所须具备之五大原则。”[90]

可见，台湾地区针对雇主单方变更劳动合同条款也不区分劳动合同要素条款变更与劳动条件变更，一体以调职命令权统一涵摄，20世纪80年代中后期多以“调动五原则”作为司法介入的主要标准，而其“最高法院”在进入21世纪后，亦有采用与英美法系国家相类似之必要性与合理性等灵活性标准作为唯一的审查标准之判决。如就中○航空股份有限公司和其飞航工程师间有关调职争议中，原审法院以“调动五原则”作为判断依据，“最高法院”于2004年度台上字第926号判决中仅提到必要性、正当性、合理性等抽象标准，其表示：“……原审谓上诉人（亦即劳方）于历次庭讯时均称其未作体检，似忽略审认上诉人主张其体检遭拒是否属实。则上诉人于原审一再主张被上诉人办理转训报名及调动上诉人，有不公平、不合理之处，似非全然无据，原审对上开攸关被上诉人调动上诉人任地勤工作，是否具有合理性、正当性、必要性之证据，未详予以审酌……遽为上诉人不利之判断，自属违背法令。”[91]

而在亿○实业股份有限公司和其厂长间有关调职合法性争议案件中，“最高法院”于2007年度台上字第2749号民事判决中，亦是仅以必要性、合理性作为审查标准：

按工作场所及应从事之工作有关事项，应于劳动契约内订定之，“劳基法”施行细则第七条第一款定有明文。嗣后资方如因业务需要而变动劳方之工作场所及工作有关事项时，除劳动契约已有约定，应从其约定外，资方应依诚信原则为之，否则，应得劳方之同意始得为之。查上诉人事前未得被上诉人之同意，将被上诉人由主管之厂长职务调动为非主管之专员职务，已致其受有因此减少职务津贴之不利益，对照被上诉人任职服务部门业绩日益成长之事实，显然欠缺调动职务之必要性及合理性，亦不符合被上诉人之期待，自难认系出于诚实信用之方法，而非被上诉人于任职之初所能预见，并可认其已概括同意上诉人之任何职务调动权，或已同意接受上诉人之调职，殊不合于“劳基法”施行细则上开规定之本旨。[92]

自从台湾地区“最高法院”提出必要性、合理性等颇具普通法特征的审查标准后，其与早先常用之“调动五原则”之间的关系如何协调，颇引人关注。台湾地区“最高法院”曾在2008年度台上字第1459号民事判决中除以必要性、合理性作为审查标准之外，明确地表示不得仅以“调动五原则”作为依据外，并且在结果上是以前者作为修正后者之标准：

……依劳动契约行使权利、履行义务，应依诚实及信用方法，并不得违反公共利益或以损害他人为主要目的。雇主调动劳工工作，应斟酌有无企业经营之必要性及调职之合理性，尚非全以“内政部”所定调职五原则为衡量标准。被上诉人受雇于上诉人，曾任电气及冷气空调技术员，调．职之前担任运转课组长，管理全班人事及机台、电气、空调之修理，上诉人将被上诉人调任为保全课助理专员，负责机器维修，……原审未说明所凭理由，遽谓两者工作性质完全不同，已有判决不备理由之违法，且劳工担任不同之工作，其受领之工资当有所不同，尚不得仅以工资总额减少，即认调职违法。而劳工违反劳动契约（或工作规则），其行为纵该当于应受惩戒处分情节，雇主倘不行使其依劳动契约（或工作规则）之惩戒权，改以调整劳工职务，以利企业团队运作，增进经营效率，是否不符企业经营之必要性及调职合理性，非无进一步推求余地。原审仅以：被上诉人担任运转课组长及保全课助理专员，其职务体给相同，但因工作内容不同而有不同之加给，被上诉人收入因调职而减少，被上诉人不按规定排休及与主管有言语文字之冲突，上诉人应得视情节予以申诫或记大过处分，非得作为调职原因云云，而为不利上诉人之认定，亦嫌率断。[93]

不难发现，台湾地区“最高法院”将必要性、合理性等灵活性标准置于较“调职五原则”更为重要的地位，其是否意味着“调职五原则”已经过时，如果不过时，二者之间又该如何综合运用。台湾学理意见中认为过时、不宜再用者居多，如认为“调职五原则”只不过是一项行政解释，并不能圆满地、整体地解决所有争议；惟若另再视个案情形，调整或增加判断要素，尚不失为是判断调职是否合法、滥用的有效机制。反之若未有深刻反省，全面援用“调职五原则”作为判决依据，似乎反而是一种司法怠惰。[94]学者邱骏彦亦认为，“调职五原则”无法作为雇主是否取得调职权利的适当判断依据。[95]还有认为，所谓的“调动五原则”既未能展现因调职的法律性质、法源位阶所带来该权利的限制，亦未能明确地说明不同标准间之关系、优先次序，不宜继续援用。[96]

亦有认为，“调动五原则”固然可以作为判断调职合法性的标准。然而由于涉及劳工工作地点或职务内容的变动，影响其生活既深且远，雇主调职权，必须经由劳工自由意思表示及诚信和权利不滥用之原则下始有可能发生。是以除劳动契约已另有约定外，应征得劳工之同意，始予以调动。至于何谓“劳动契约已有约定”，除明文约定外，亦包含默示合意；惟就后者，在认定上宜采较严格之认定，以免对劳工造成不公平或不可期待之结果。另雇主之调动行为仍应受到：一是法令之限制；二是团体协约、劳动契约、工作规则之限制；三是权利滥用禁止及诚信原则之限制。惟企业为避免资遣而以调职之手段作为避免解雇之发生，对于劳工之权益亦应无害，则不应谨守劳动契约中之特约说，以免劳资双方两败俱伤。[97]

还有认为，调职涉及工作地点与劳务内容的变更，基本上是一种雇主的形成权，除另有明确依据或授权（例如团体协约、劳动契约或工作规则）外，原则上可认为是源出于雇主企业经营主导权（Leitungsmacht）所衍生出的指示权（Direktionsrecht），或与之性质相似的形成权。而此种调职权限的法律性质与依据，也常同时界定了调职的范围。[98]从法源的观点而言，作为调职的依据（例如工作规则），自不能抵触其上位阶之法源（如法律、团体协约）。实务上常见雇主调职权限之依据及其限制者，或许就是工作规则。如果雇主个案之调职决定与其自设的工作规则相抵触，应认为无效。鉴于调职权限在性质上为雇主变更契约内容的一种权利，就必须受到契约法一般原则的拘束，这包括诚信原则、权利滥用之禁止等原则（台湾地区“民法”第148条）。在此，基本上应就个案情形，兼顾双方而为利益衡量，并主张引入德国民法上期待可能性规定[99]加以规制。就调职的合法性，首先仍应从其法源依据加以着手，因为这不仅是更明确的判断标准，经常界定调职权的范围，并且无须就个案情事为利益衡量，是以自应优先于须就个案作具体的利益衡量的必要性、合理性标准，加以检验。[100]

不难发现，台湾地区对雇主行使劳动合同条款变更权的司法控制规则，司法界尚未形成统一的适用标准，大体上基于早先较为松散的“调职五原则”，逐渐借鉴英美法系合同法一般原则之灵活标准，诸如必要性、合理性与正当性之个案权衡等，从而给予法官在衡量调职是否合法时一定程度的弹性空间，且似乎被给予了较高程度之重视。但学理界都认可法令、团体协约、劳动契约与工作规则之法源限定作用。

总的来说，其标准兼具具体与抽象两种特性，五原则实为具体的判断标准，着力于经营必要性、劳动契约之遵守、薪资及其他劳动条件之保障、员工体能和技术之胜任以及工作地点之远近等五方面对调职权限进行控制；而必要性、合理性与正当性乃至合同法之一般原则之适用，可纳入抽象性标准，总体上日益呈现出多元化趋势，从单一的“调职五原则”，再到必要性与合理性之考量，并辅以合同法一般原则之适用（诚实信用、禁止权利滥用、期待可能性考量等），后两者在考量时被赋予了更多的权重，以应对经济下滑时期日益增多之调职类案例。

四、我国相关规则之检视

在考察了域外相关实践后，基于我国相关规则（见表1），我们可大体梳理出我国目前针对雇主行使劳动合同条款变更权的裁判规则的概貌与发展脉络：以2008年1月开始实施的《劳动合同法》第35条为起点，其基本上给劳动合同变更厘定了基调—雇主变更劳动合同条款须与劳工达成合意，且合意之表现形式应当采用书面形式。但其终归是基调，诸多细节方面尚不明朗，给司法适用留下了广阔的裁量空间，如：变更内容有无主要内容（或主要条款）与次要内容（或次要条款）之分，还是一体适用，要否区分劳动合同要素条款之变更与劳动条件之变更；变更的理由是否要求具有合理性、必要性或正当性；惩戒性变更或不利变更是否允许；劳动合同订立时合同中规定的“调动条款（mobilitydause）”与宽泛性约款之效力如何；对于变更的形式，口头变更加实际履行是否为该法认可，变更之书面形式要求是仅限定于劳动合同，还是可以扩大适用于任何有文字记载的形式，书面形式要否送达劳工本人，劳工要否书面答复，答复期限如何，不答复之后果如何亦不清楚；劳工反对变更是否要求明确表示出来，是否一定要书面形式，“反对但工作（working under protest）”形式之法律效力又如何；雇主行使劳动合同条款变更权之界限何在，要受到哪些限制，法律法规、集体合同、用人单位规章制度抑或其他（诸如国家政策以及合同法之一般原则等）；集体合同中规定之此类变更条款效力如何；凡此等等都是司法实务中常见的问题，因这些问题的不明朗且无裁判规则可循，从而造成司法适用之混乱，故而倒逼部分省市探寻制订或诠释符合本地实际之裁判规则。

对于变更内容方面司法介入之裁判规则，不似前述之英、法两国，总体上我国并不区分劳动合同变更与劳动条件变更从而需要劳工不同的同意要求，但部分省市却有主要内容与非主要内容之分，如表中浙江省之规定明确表示：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的……”亦即劳动合同主要内容变更一般需要征得劳工同意，显然劳动合同主要内容是涵盖劳动报酬的，但其又将劳动报酬不得作不利变更单独专门指出，似乎不放心但又让人觉得累赘。广东省之规定中亦暗含了此类区分，因其对雇主在行使变更权专门施加了一个并列条件—调岗前后工资水平要基本相当，亦即作为劳动合同主要内容之劳动报酬的体现—工资是不能随意变更的，要征得劳工同意；如果劳工不同意，雇主要变也可以，但变更前后水平要相当。而上海似乎对劳动合同变更采取一体适用的宽泛界定标准。

对于变更理由正当性之裁判规则规定较为一致—基于生产经营之需要，如浙江、江苏及广东等都有此规定，充分体现经营权学说（或者说用工自主权）对我国劳动法之影响，但对“生产经营需要”的深度探究，以防雇主以生产经营需要之名来行改变劳动合同条款之实，对其必要性与合理性之界定因素尚不清楚。而浙江明确规定不允许对劳动报酬及其他劳动条件作不利变更，而广东规定不得对工资作不利变更，亦不允许惩戒性和侮辱性变更。显然前者不利变更之禁止范围要广于后者，但侮辱性调岗之禁止规定似为多余，因其本身就涉及到对人格权之侵害，本为我国相关法律禁止之行为。而对于惩戒性调岗，如在劳动合同已有明定，约定劳工违反纪律要接受雇主对其岗位之调动，只要劳工确有行为过错，且雇主之惩罚措施业已经过法定正当程序，则此种惩戒性调岗未为不可，不能想当然地将其认定为构成权利滥用，但明显以其他目的（如报复或强迫辞职）之惩戒性调岗应不在此列。

实践中，用人单位利用其缔约优势增加其调配内部人力资源的便捷性与灵活性，往往在劳动合同订立时，在劳动合同中规定两类条款，如何认定其效力之规则尚付阙如。

其一，宽泛性约款，亦即用人单位将工作内容和工作地点约定得非常宽泛，如工作内容仅约定管理岗、技术岗或工人岗等，并不详细到具体岗位；工作地点则直接规定为某省或两个地级市以上。一旦劳工签字同意，在此约定范围内，用人单位就可单方调整劳工之工作岗位和工作地点。此类过于宽泛之约定，在给予雇主一方调配人力资源权利极大自由的同时，往往也将劳工置于相当被动与无助之境地，对劳工造成严重不利益状态，此时司法介入的手段至少有二：一是基于合同法的一般解释规则，如普通法上的（contra proferentem）规则—认为对于模糊或不明确之规定产生争议时，应取不利于提交或草拟该文件的一方当事人之解释。可借鉴英、法之经验，对此类变更条款要详细约定，否则雇主可能要承担不利解释之后果；二是法官要进行利益衡量，对其必要性、合理性与正当性作出判断，如《德国民法典》第315条第1款之规定，给付应依当事人一方指定者，在不明时，其指定应依衡平裁量（nachbilligemErmessen）为之。[101]

其二，调动条款（mobility clause），用人单位常在劳动合同中规定未来可变更条款，如“用人单位有权根据生产经营变化以及劳工工作情况调整其工作岗位、工作地点以及工资等”，一旦劳工签字同意，用人单位即可根据生产经营需要来单方变更其工作岗位、工作地点和薪资。调动条款本质上属于用人单位为因应市场变化而及时调整人力配备的经营管理权之表现，理应给予相当之尊重，英国普通法上对此类条款除了要求雇主遵循相互信任之义务（the duty to maintain mutual trust and confidence）之外，一般并不默示要求雇主须达到“合理行事”之程度，[102]但如果此类条款遭致滥用，如先调动后解雇，亦会对劳工造成伤害，正如英国雇佣上诉法庭法官林赛（Lindsay J）在Rutten案[103]中所言，“如此这般，每个调动条款都将成为雇主非法解雇免于补偿之特许状”。[104]

因此对调动条款的司法审查，应主要关注其对劳工家庭带来之不便与负担、劳工之实际能力能否胜任调动后之岗位要求、调动是否存有不当动机与目的等，不宜过度介入而侵害雇主之经营自主权，对雇主基于专业知识作出的决定给予应有尊重，保持一定程度的司法克制。[105]上海市高级人民法院早在2002年即承认了此类调动条款约定之有效性，其在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的第三部分“劳动合同变更与解除”第15条中规定，用人单位和劳动者因劳动合同中约定用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分合理性。用人单位不能举证证明的，双方仍应按原劳动合同履行。

但有法官认为，此种约定实际上违反了变更劳动合同应当由双方协商一致并采用书面形式的规定，同时排除和剥夺了劳动者在与用人单位协商变更劳动合同时的决定权。[106]基于上述分析已不难发现，《劳动合同法》第35条规定本身过于简略与刚性，并未太多顾及劳动雇佣之现实样态，缺乏实际可行之劳动合同变更控制之裁判规则，以至于部分省市不得不制订出标准不一之各种诠释性标准，有的规定甚至已有超越上位法律之嫌，其不仅影响了劳动法在全国统一适用之权威，且易产生裁判不入家门之感。

对于雇主变更劳动合同条款形式，《劳动合同法》第35条明确规定，变更劳动合同应当采取书面形式。如没有签订书面变更合同，是否构成有效之协议变更？相关立法者观点认为，任何口头形式所达成之变更协议都是无效的。[107]书面形式的证据效力强于口头形式，同时虑及《劳动合同法》对书面形式之极其推崇，[108]此种权威性解读不难理解。因此第35条中书面形式规定在立法者看来是被认定为效力性强制规范的，[109]而强制规范主要功能在于限制契约自由，乃至于当事人的意思自主，其不问当事人的意思如何，一律适用。[110]

但部分省市的相关规则与《司法解释（四）》对第35条中书面形式规定作出了不同解读。如上海认为，应当采取书面形式不能理解为必须采取书面形式，当事人未采取法定形式不能认为其违反了强制性规范，不能因此宣布已经客观形成的合意无效，应当理解为书面变更劳动合同是倡导性条款，提示劳资双方不签订书面劳动合同将来存在之风险，并未因此否定其他形式变更之效力，[111]故上海在其规定中对“书面变更”进行了扩张性解释。

而广东则拟制了以附异议期限（1年）的实际履行方式默示推定变更劳动合同合意之存在，江苏在其2009年指导意见中对“文字记载”或“实际履行”达成变更劳动合同之合意都予以认可，但在其2013年5月实施的《江苏省劳动合同条例》中，似乎又回归到强调书面形式之合意变更要求，如变更之合意须为“书面形式”（但提高劳动报酬等有利于劳动者的情形除外）、一方当事人变更请求须“书面送交”另一方当事人、另一方当事人须“书面答复”变更请求，逾期（15日内）未“书面答复”的，推定为不同意变更。而浙江并未规定变更劳动合同之形式要求，书面抑或口头皆可，但其控制规则是原则上要求该变更应当有利于劳动者。

最高人民法院亦认为，第35条书面形式要求之规定属于纯粹管理性强制性规范，而非效力性强制规范，对前者之违反并不影响实际存在劳动关系的法律效力，以保护作为弱者的劳动者的合法利益，立法和理论并不想否定非书面劳动合同之法律效果，[112]《司法解释（四）》在借鉴广东规定的基础上，推出了以附期限（1个月“变更反悔期”）且附条件（不违反法律、行政法规、国家政策与公序良俗）的实际履行方式来默示推定口头变更劳动合同合意之存在，从而认定雇主单方变更劳动合同条款有效，承认了一定条件下口头变更劳动合同之有效性。

因此在雇主单方口头变更劳动合同的情况下，只要其理由正当（不违反法律、行政法规、国家政策与公序良俗），即使劳工对变更有异议，其是否须要以书面形式提出并不重要，只要有证据证明曾提出异议即可，但若劳工采取“反对但工作（working under protest）”形式来表示异议的话，对其本身并不有利，一是此举易被推定劳工默示同意该变更决定，二是去工作即意味着到新岗位上岗，随即开始实际履行，只要此后实际履行超过一个月，即可被法院认定为变更有效，这种情形之下，劳工之异议都显得不重要，关键是是否实际履行此项变更。

因此有学者认为，最高人民法院确立的口头变更有效之判断标准对劳工保护至为不利，因为《司法解释（四）》第11条对个案进行裁判时易生分歧：（1）在缺乏劳动合同变更证据时，法官依据履行变更后之工作超过一个月之事实来确认用人单位与劳动者之间有口头变更协议事实，并据此认定该口头协议变更之有效性；（2）在缺乏劳动合同变更证据时，劳动者履行变更后工作超过一个月的事实仅是事实，法官不只仅依此事实判定劳动合同变更合意的真实，用人单位举证不能则承担不利后果。采用第一种观点实际上会无限扩大用人单位单方调动权而虚置《劳动合同法》第35条之规定，故《司法解释（四）》有非常明显的偏向用人单位之倾向。[113]

笔者以为，针对雇主劳动合同条款变更权司法控制的关键在于：首先要有一些衡量该权利行使是否符合必要性、合理性以及正当性的具体判断标准或考量因素，进而建立相关的司法裁判规则，最后结合个案具体案情具体分析是否构成权利滥用。只要有了标准和规则，纠结于变更劳动合同之书面形式还是口头变更其实意义不大，毕竟形式只是外在的东西，而标准和规则才是内在的衡量基准。对书面形式的绝对强调有时可能与现实格格不入，毕竟现实中有不少口头形式的劳动合同与口头变更劳动合同之情形，在许多低端劳工身上尤为普遍。此外，书面变更劳动合同是否绝对就是雇主与劳工意图与期待之真实表达，这在劳动合同双方存在不对等之博弈能力实态下亦是存疑。反之，凡事物极必反，如果在司法审查中，衡量雇主行使劳动合同条款变更权是否存在滥用时，不结合诸多判断标准或裁判规则，不结合个案事实综合分析，一味地过分依赖书面形式或仅凭实际履行口头变更超过一个月事实而不探究此项变更是否合法、合理、必要且正当、是否存在权利滥用而径直认为该劳动合同变更合法有效，可能亦是一种司法怠惰。

行文至此，基于上述部分省市和司法解释之规定，我们可大致提炼出我国目前对雇主劳动合同条款变更权合法性的判断标准或考量要素：（1）变更劳动合同是否存在合意（合意之表现形式以书面变更为原则，一定条件下的口头变更亦被认可）；（2）是否基于生产经营必要性；（3）劳动报酬及其他劳动条件是否有不利变更；（4）是否存在违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗之情形。但这些标准间的次序与关系如何，尚无判例加以说明。较之我国台湾地区之“调动五原则”及相关标准，我国大陆并未出现不得违反劳动契约、调动后工作与原有工作性质为其体能和技术所可胜任，调动地点过远，雇主应予以必要之协助同时结合必要性、合理性考量以及合同法一般原则诸如诚实信用、期待可能性、权利滥用禁止等多元化一体判断标准，且对集体合同、规章制度是否可作为雇主行使劳动合同条款变更权之法源限定亦不清楚。

尽管我国亦借助民法一般原则辅助考量，如规定不得违反公序良俗原则，但有学者认为，其在劳动法中并无特别规定之必要，一是因为劳动法诸多规定已蕴含了公共利益保护之机理，二是过于抽象，难以指导个案审判。[114]但笔者以为，公序良俗作为对公共秩序和善良风俗之简称，前者偏重于强调国家和社会本身的秩序，而善良风俗则侧重于强调道德观念，[115]其作为一种一般性条款，应依个案具体认定，特别是如当事人所为之法律行为，依社会上一般认定标准，已有严重滥用权利之嫌疑，而又无法以强行规定作具体限制时，则该行为是否有违反公序良俗，应可作为进一步判断该行为是否有效之重要基准。[116]因此，公序良俗原则可作为对雇主行使劳动合同条款变更权是否构成权利滥用之辅助判断基准，正如台湾学者黄程贯点评“调职五原则”时指出，“‘调职五原则’非可放诸四海而皆准地一体适用于所有调职个案，宜本诸‘企业经营之必要性’与‘劳工之期待可能性’，于个案中对劳资双方进行利益衡量，同一因素在不同个案中会有不同之重要性”。[117]有限之判断标准之于无限复杂的个案现实，需要构建多元化判断标准结合个案综合分析，才能对雇主行使劳动合同条款变更权进行有效的司法控制。

总之，时处当下全球经济下行与艰难复苏之际，雇主更多地行使劳动合同条款变更权来整合人力资源应对危机，其间可能给劳工带来严重不利益状态，如何在雇主之经营必要性与劳工权益保护之间进行权衡从而有效地对雇主的单方变更权进行司法控制成为诸多国家之难题，一如一列经济驱动之社会保护列车如何前行。德、法对雇主行使劳动合同条款变更权之控制较为严格和细致；英国基于普通法灵活标准在Bateman案和Malone案中作出了有利于资方之解读，此类放松规制倾向其实符合英国传统，支持自由主义的市场经济，对雇主决定给予应有尊重和克制；我国台湾地区正在构建基于“调职五原则”以及必要性、合理性等灵活性标准辅之以民法上一些基本原则的多元化判断标准体系。我国大陆尚处于建构相关规则的阶段，零散地出现一些判断要素，需要逐步完善更加明确的判断标准和裁判规则，《司法解释（四）》相关规定与其说是放松规制，不如说是回归现实，随着口头变更劳动合同之认可，大量调职争议之出现在所难免，亦凸显对雇主劳动合同条款变更权控制的研究意义。

【注释】 *苏州大学王健法学院副教授，法学博士。本文系江苏高校区域法治发展协同创新中心成果之一。

[1]参见《中华人民共和国劳动合同法》第41条（裁员）以及第46条（经补金支付）之规定。

[2]我国劳动法上用人主体称之为“用人单位”，用人客体称之为“劳动者”，而国际上一般通用“雇主”、“雇员”。为行文方便，除非特别需要援用“用人单位”与“劳动者”，一般情况下本文援用“雇主”与“雇员”或“劳工”。

[3]我国常使用“（生产）经营必要性”、“用工自主权”、“生产经营权”及“经营管理权”等术语来表达其正当性，如我国《劳动合同法》第41条之规定。

[4]奚晓明主编：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第9页。

[5]该条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

[6]H.L.A. Hart, The Concept of Law 79-117（2d ed., Oxford University Press 1994）．

[7]Bateman ＆Ors. vAsda Stores Ltd [2010] IRLR 370.

[8]Malone v British Airways [2010] EWHC 302.

[9]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第381 -382页。

[10]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第452页。

[11]陈自强：《民法讲义II—契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第291页。

[12]沈同仙：《劳动法学》，北京大学出版社2009年版，第83页。

[13]信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法及实施条例解读》，中国法制出版社2008年版，第40页

[14]ProtectacoatFirthglowLtdvSzilagyi[2009] IRLR 365，at [57]．

[15]Directive 91/533，Art. 2（2）（f）（i）．

[16]参见苏俊雄：《契约原理及其实用》，台湾中华书局1978年版，第57页。

[17]王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第132页。

[18]CreswellvInland Revenue[1984] ICR 508，518-519.

[19]Johnson v Unisys [2003] 1 AC 518

[20]SubhaNarasimhan, Of Expectations，Incomplete Contracting, and the Bargain Principle, 74 Cal. L. Rev. 1123，1185（1986）.

[21]同注11引书，第275-276页。

[22]参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第45页。

[23]LeevGEC[1993] IRLR 383，389.

[24]Simon Deakin＆Gillian S Morris, Labor Law 302-308 （5th ed., Hart Publishing 2009）．

[25]FishvDresdner Bank [2009] IRLR 1035.

[26]Douglas Brodie, How Relational Is the Employment Contract? 40 Ind. L.J. 232，241（2011）．

[27]ERA 1996, s 1（4）．

[28]See, e.g., Marriott，Oxford and District Cooperative Society Ltd （No. 2）[1970] 1 QB 186;[1969] 3 WLR 984;[1969] 3 All E. R.1126.

[29]Alvin W. Gouldner, Wildcat Strike: A Study in Worker-Management Relationship 152 （Antioch Press 1954）．

[30]Deakin＆Morris, supra note 24, at 218-219.

[31]参见郑爱青：《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2010年版，第117-120页。

[32]同注31。

[33]本文若无特别说明，所言调职乃指企业内调职而非企业外调职（借调）。

[34]参见[日]营野和夫：《劳働法》，弘文堂2007年版，第387 -388页。日本学者桑原昌弘亦将此种见解称之为“经营权说”。转引自台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义一施行二十年之回顾与展望》，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第149页。

[35]台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义一施行二十年之回顾与展望》，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第150 -152页。

[36]我国台湾地区“劳动基准法”施行细则第7条第1款规定：“‘工作场所及应从事之工作有关事项’，应于劳动契约中由劳资双方自行约定。而‘内政部’1985年9月5日台内劳字第328433函释规定：‘劳动基准法’施行细则第7条第1款规定，工作场所及应从事之工作有关事项应于劳动契约中由劳资双方自行约定，故其变更亦应由双方自行商议决定。”

[37]参见台中地院92劳诉101号判决。

[38]原劳动保障部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（1996年5月30日劳办发[1996]100号）第1条规定：“……因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的劳动争议应依据上述规定精神处理。”

[39]《劳动合同法》第4条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……”

[40]同注13引书，第11-12页。

[41]《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

[42]《司法解释（四）》第11条。

[43]德国学者施密特•里姆普乐（Schmidt-Rimpler）认为，契约具有担保其内容正当性之功能，其称之为“契约的机制”（Vertrags-mechanismus）。仅在当事人缔约实力对等时方能实现，而在此情形，法律亦不应加以介入，以免过度减损当事人主动创新以及自我负责的意义。反之，在欠缺磋商实力对等的情形，契约机制无法恰当地担保其内容的正当性，法院即应加以审查，方能弥补与取代契约原先所具有之正当性担保之功能。参见林更盛：《论契约控制》，台湾翰芦图书出版有限公司2009年版，第37-38页。

[44]德国学者弗卢姆（Flume）认为，在承认个人人格自由发展的法秩序之下，私法自治／契约自由原则乃是基于当事人自我决定（Selbstbestmmung）、实现其意思决定的一种手段。契约既为当事人双方自主决定之结果，即可要求当事人对此结果加以负责（自我负责（Selbstverantwortung）），并且在此前提下免于国家（包括法院）干涉。对此，并无须另外附加理由—例如以契约正义—予以正当化。但应注意，契约自由原则之理念，仅在当事人实际上拥有自我决定实力之前提下，才能获得实现。若当事人实际上欠缺自我决定之实力，则契约将从双方自主转变为单方主宰之结果，这对缔约弱势一方，即意味着从“自主”退化为“他主”（Fremdbestimmung），此时契约自由原则即应加以限制。同注43引书，第42-43页。

[45]同注43引书，第50-51页。

[46]该法第2条（变更终止劳动契约）规定：“雇主终止劳动契约，同时向劳工提出变更劳动条件继续劳动关系之要约时，对此要约，劳工可以劳动条件之变更如无违反社会正当性（参照第1条第2款第1至第3句以及第3款第1及第2句）为保留条件而为承诺。劳工应于终止之预告期间内，或至迟于终止之意思表示达到后三周内，对雇主提出该项保留之意思。”第4条第2句（提起诉讼）规定：“依第2条提起为确认劳动条件之变更不符社会正当性，或基于其他原因而为无效之诉。”第8条（先前劳动条件之恢复）规定：“第2条变更终止之情形，如经法院判决确定劳动条件之变更违反社会正当性，雇主之变更终止视为自始无效。”参见吴姿慧：“浅谈德国变更终止劳动契约”，载《月旦法学教室》2009年第79期，第92-97页。

[47]同注31引书，第126页。

[48]同注31引书，第123-124页。

[49]1950年《欧洲人权公约》第8条第1款规定，人人享有私人和家庭生活、住址和通讯权利受到尊重的权利。

[50]该条规定，任何人不得对个人权利和个人性、集体性自由作出不能被工作任务之性质所能证明的限制，该限制也不得和所追求的目标相比不合比例。

[51]同注31引书，第124-125页。

[52]Frederic Reynold QC ＆ John Hendy QC, Reserving the Right to Change Terms and Conditions: How Far Can the Employer Go? 41 Ind.L.J. 79, 80-81 （2012）．

[53]Paragon Finance Plc v Peender[2005]EWCA Civ 760, [2005]1 WLR 3412; Lyminton Marina LtdvMacNamara [2007]EWCA Civ151，[2007]Bus LR D29.

[54]Investors Compensation Scheme LtdvWest Bromwich Building Society Ltd[1998] 1 WLR 896, 912-913.

[55]AutoclenzvBelcher [2010] IRLR 70.

[56]ClarkvNomura International plc [2000] IRLR 766；HorkulakvCantor Fitzgerald International [2005] ICR 402; Commerzbank AGv Keen [2007] ICR 623.

[57]WandsworthLBCvD’ Silva[1998] IRLR 193 at [31].

[58]United Association for the Protection of TradevKilburn（17 September 1985）（EAT）.

[59]Aviation ＆ Airport ServicesvBel4fleld （14 March 2001）（EAT）．

[60]Securities and Facilities DivisionvHayes [ 2001]IRLR 81 at [46]．

[61]Bateman,[2010] IRLR 370.

[62]Malone, [2010] EWHC 302.

[63]Roseanne Russell, Malone and Others v British Airways Plc: Protection of Managerial Prerogative? 40 Ind. L. J. 207，213（2011）．

[64]Reynold＆Hendy, supra note 52. Also see James Murphie, The Employers’ Right to Rewrite the Contract? http://new. murraystablecorn/assets/files/articles/Employers' ％20Right_％20to_Rewrite_the_Contract. pdf, last visited on Mar. 15，2015.

[65]值得注意的是，英国劳动法上实行两分对待，一方面，只有个别劳动合同条款对劳雇双方才具有法律拘束力；绝大多数集体合同对合同双方当事人没有法律拘束力，除非其相关规定明示或默示地并人个别劳动合同中方具效力。Deakin＆Morris, supra note24, at 237.

[66]This content start at page 4 in a section of the Colleague Handbook headed“Your Contract”，it provides: [A] The letter you received of-fenng you your job （ and any subsequent contract change letters），together with the following sections in this handbook, form your main terms and conditions o[ employment: Changes to the Colleague Handbook; Probationary Period; References; My Pay; Sick Pay; My Hours of Work; Breaks; Customary Holidays; Holidays; Notice Periods and Other Employment.［B] They also constitute your statement of em-ployment particulars which you are entitled to under the Employment Rights Act 1996. The handbook also contains lots of information a-bout Asda policies which do not form part of your terms and conditions of employment.（Emphasis Added），http://www. employmentap-peals. gov.uk/Public/Upload/09_221rjfhLBZT. doe, last visited on Mar. 15，2015.

[67]该条的原文为：Changes to the Colleague Handbook: The Company reserves the right to review, revise, amend or replace the content of this handbook, and introduce new policies from time to time to reflect the changing needs of the business and to comply with newlegisla-tion. A copy of the handbook is displayed on the colleague communication board in your store and on Pipeline, and replacement copies are available from your People Manager. You should keep yourself up to date with any changes, by attending meetings, huddles[informal team meetings] and by keeping an eye on the colleague communication board for any updates. Id. at pars [6]．

[68]Autoclenz, [2010] IRLR 70.

[69]Bateman, [2010] IRLR 370, at[19]-[33]．

[70]Malone, [2010]EWHC 302 at[1]-[22]．

[71]Id. at[23]-[29]；also see Malone＆OrsvBritish Airways Plc [2010] EWCA Civ 1225；[2011]IRLR 32 at [63-1．

[72]Id.

[73]Reynold＆Hendy, supra note 52, at 85-86

[74]Investors Compensation Scheme Ltd,[1998] 1 WLR 896,912-913.

[75]ProtectacoatFirthglow Ltd, [2009] IRLR 365 at [57]．

[76]Interfato Picture Library LimitedvStiletto Visual Programmes Limited [1989] QB 433（CA）．

[77]For example in such state court decisions as Jiminez v Colo. Interstate Gas Co., 3 Indiv.Empl. Rights（BNA） 1646（D. Wyo. 1988）；Nettles v Techplan Corp., 3 Indiv.Empl. Rights（ BNA） 1261（D. S. C 1988）；Darlington v General Electric, 2 Indiv. Empi. Rights（BNA） 1666 （Pa. Super. Ct. 1988）．此类免责声明书之后果对那些旨在建立雇佣自由政策的州来说，意义更加重大。

[78]Fish, [2009] IRLR 1035.

[79]Reynold＆ Hendy, supra note 52, at 88-90.

[80]Murphie. supra note 64．at 338.

[81]National Coal BoardvGilley [1958] 1 All ER 91.

[82]Investors Compensation Scheme Ltd,[1998] 1 WLR 896 at [912H]．

[83]Russell, supra note 63，at 210-212.

[84]Murphie, supra note 64, at 340.

[95]Malik v Bank of Credit and Commerce International SA （In Liquidation）[1999] AC 20;[1997] 3 WLR 95；[1997] 3A11 ER 1.

[86]Murohie, supra note 64, at 343-344.

[87]S Anderman, The Interpretation of Protective Employment Statutes and Contracts of Employment, 29 Ind. L. J. 223，241 （2000）．

[88]J. A. G. Griffith, The Politics of the Judiciary 335-336 （5th ed., Fontana 1997）．

[89]林更盛：“雇主调职权限之控制”，载《月旦裁判时报》2013年第4期，第7页。

[90]同注89引文，第7-8页。

[91]同注89引文，第7-8页。

[92]同注89引文，第9页。

[93]同注89引文，第9-10页。

[94]刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，台湾元照出版公司2000年版，第188页以下。

[95]台湾劳动法学会：《劳动基准法释义》，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第150页以下。

[96]同注89引文，第15页。

[97]杨通轩：《个别劳工法：理论与实务》，台湾五南图书出版公司2010年版，第263页以下。

[98]同注89引文，第12页。

[99]参见《德国民法典》第305条第2款第2项、第308条第4款、第313条第3款、第315条第1款等规定。

[100]同注89引文，第13-15页。

[101]参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2010年版，第119页。

[102]Deakin＆Morris, supra note 24, at 311.

[103]Case C-383/95 Rutten v Cross Medical[1997] ECR I-57，at [26].

[104]Louise Merrett, Employment Contracts in Private International Law 118（Oxford University Press 2011）

[105]A. C. L. Davies, Judicial Self - Restraint in Labor Law, 38 Ind. L. J. 278，287-291 （2009）．

[106]王林清：《劳动争议裁诉标准与规范》，人民出版社2011年版，第321页。

[107]同注13引书，第88页。

[108]参见《、劳动合同法》第10条（要求采用书面形式）、第14条（用工之日起1年内不签订书面合同推定签订无固定期限劳动合同）、第82条之规定（对不采取书面形式之惩罚）。

[109]参见耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第85 -86页。

[110]同注11引书，第47页。

[111]同注4引书，第218页。

[112]同注4引书，第223页。

[113]侯玲玲：“论用人单位内工作调动”，载《法学》2013年第5期，第112页。

[114]同注113引文，第114页。

[115]参见[日]安井宏：《基础民法1•民法人门•总则》，日本法律文化社2000年版，第131页。

[116]参见郭玲惠：《劳动契约法论》，台湾三民书局2011年版，第60页。

[117]黄程贯：《劳动法》，台湾国立空中大学1996年版，第458页以下。

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2016年 【期号】 1