2016年11月10日星期四晚，第六十一届“社科法律人”高级学术论坛暨第一百二十九期“社科法硕”学术沙龙活动在中国社会科学院研究生院教学楼222教室顺利举行。

本次讲座分为两个部分，第一部分的主题是“如何编纂民法典——普通法和大陆法的视角”，第二个主题是“侵权责任法中举证责任的功能分析”。特别邀请到了奥地利国家科学院院士、欧洲侵权法研究院创始院长、欧洲侵权法和保险法研究中心主任、维也纳大学法学教授、著名侵权法专家、《欧洲侵权法原则》编纂项目主席Helmut Koziol教授和奥地利国家科学院欧洲侵权法和保险法研究中心主任、维也纳大学法学教授、著名侵权法专家Ernst Karner教授担任主讲人。中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、研究员、博士生导师、中国民法学会常务副秘书长谢鸿飞教授担任主持人。中国社会科学院法学研究所经济法室主任、法学系副主任兼法硕办主任席月民老师与在校法学博士生、法学硕士生、法律硕士生以及其他兄弟院系同学一百余人参加了此次讲座。

讲座开始之前，谢鸿飞老师对Helmut Koziol教授以及Ernst Karner教授的到来表示热烈欢迎，随后对当下普通法和大陆法之间，对于如何编纂民法典的观点做出简要介绍，并且指出当下侵权责任法中举证责任的功能分析所存在的问题和不足，希望同学们能从Helmut Koziol教授以及Ernst Karner的演讲中，得到启发。

在第一部分的讲座中，Helmut Koziol教授做了“如何编纂民法典——普通法和大陆法的视角（Common Law and Civil Law and the Method to Designing a Code）”的演讲。

普通法系和大陆法系的典型区别之一是成文法和案例法的区别，这也决定了两种法系的思维方式、推理逻辑与系列问题的解决截然不同。Koziol教授通过援引Wells，指出他所理解的大陆法的三个典型特征。第一点特征是重视概念的清晰划分，但清晰的概念划分不宜绝对化，应留有灵活的余地。第二点特征是高度依赖一般原则。普通法学者仍将民法与概念法学相联系，而实际上支持利益法学派的大陆法学者早已将此搁置，同时认为普通法能不断创新并吸收新观点的评价过于不切实际。第三点特征是，普通法学家认为大陆法系在解决具体案例时侧重形式推理，由此会导致法典适用僵化、无法保证个案公正。教授指出这并不完全正确，只有在立法目的极其严格时才会出现此情况，而且英国等普通法的法官在制定法面前会遇到同样的问题。教授还特别举出大陆法系中的侵权法适用有很大的灵活空间。最后，教授简洁总结道，普通法系缺少在体系上一以贯之的推进。

Koziol教授还介绍了编纂法典的方法，他以德国民法典为例，在编纂法典时，要处理好具体细则与抽象原则之间的关系。如果立法者试图通过详尽的法律条文，来限制法院的自由裁量权，往往总是达到相反的效果。为了最大程度上实现法律的科学性，可以通过选择第三种道路来避免这两种立法方式上的弊端，即以一种弹性的方式，在立法的一开始就权衡所有的相关因素，并进行价值排序。一方面，建立全面的规范条款来限制法官的自由裁量权，另一方面，保证法院裁判的灵活性，来实现两种对立间的平衡。

在第二部分的讲座中，Ernst Karner教授作了“侵权责任法中举证责任的功能分析（The Function of the Burden of Proof in Tort Law）”的主题演讲。

首先，Ernst Karner老师介绍了侵权责任法中举证责任的功能分析学说的背景。举证责任分为客观意义上的举证和结果意义上的举证。在司法实践中，案件败诉往往不是因为高度复杂的法律问题，而是因为一方无法说服法官接受其主张的事实。负有举证责任的一方，如果不能证明其主张的事实，则要承担败诉的风险。正如著名法学家Rudolf von Jhering所说，证明责任是诉讼中获得权利的必要条件。Karner教授进而说明了举证责任和证明责任作为两种平行制度之间的区别。

接着，Karner教授简单说明了共同侵权和替代（选择性）因果关系的问题，并介绍了严格责任和过错责任中间的灰色区域的界定问题。教授首先援引Josef Esser观点说明一般的两种划定：过错侵权责任与严格责任。在过错归责原则情况下，只有过错行为被证明时才承担责任，而在严格责任情况下行为人是否有过错并不影响结果认定，因此过错责任和严格责任是一对传统的对立归责原则。但是，事实上这两个归责原则之间有着非常大的中间地带，在中间地带，错误的行为和危险的物品或活动都发挥了作用。严格责任和过错责任不是两种不同的责任类别，而是将所有归因理由串在一起后，根据所造成的危险的程度，将责任分为不同的程度，他对责任进行了五个等级的划分，严格责任和过错责任是两个极端。教授最后总结：随着危险增加，通过举证责任的倒置来加强严格责任可以作为普遍原理加以适用，并分别通过欧洲的侵权法、以色列民法、奥地利侵权法等进行具体说明。

点评人谢鸿飞老师对Helmut Koziol教授以及Ernst Karner教授的演讲作出了积极回应。他提出，普通法是判例法，强调实用主义。但法律规定过于详尽，法官没有自由裁量权，无法适应时代变化。Helmut Koziol教授提出的观点是弹性机制，在具体和抽象之间达到平衡。对于Ernst Karner教授的演讲，他提出，在我国实践中，常常混淆主观意义上的举证和客观意义上的举证，但这两点实际上在产生方式、法律后果上都存在着差异。这对我国来说，具有一定借鉴意义。

在自由提问环节，同学们举手踊跃、发言积极，Helmut Koziol教授和Ernst Karner教授分别就同学们提出的照看义务在欧洲侵权责任法中的体现、利益平衡中需要考虑哪些具体因素、俄罗斯民法如何做到规则与文化相结合、网购过程中的侵权责任问题及一般民法编纂原则等问题做了耐心回应，谢老师也做了相应补充。老师们深入浅出、条理清晰的解答，进一步加深了同学们对民法典编纂和侵权责任法等方面知识的认识和理解。

最后，谢老师号召同学们将法律与语言的学习结合起来，不仅做合格的中国法律人，也要学习如何用英语表达法律观点，学习如何与国际学者交流学术问题，期待同学们把握更多国际交流机会。

本次学术沙龙在大家热烈的掌声中圆满结束。

（撰稿人：宋爽、彭悦；摄影：黄琦、秦璇）