《债法总则：历史、体系与功能》

谢鸿飞 等著

社会科学文献出版社2021年出版

【内容简介】

关于民法典是否应单独设债法总则的问题，曾引发中国民法学界甚至整个法学界长期热议。随着《民法典》的出台，这一问题终于尘埃落定。但是无论如何，没有债法总则的民法典，依然不得不使用“债”“债权”“债务”这类债法术语，更重要的是，司法实践中，如何妥当适用民法典中的实质债法总则规范，是所有法律人面临的挑战。谢鸿飞研究员等著的《债法总则：历史、体系与功能》一书，对此做了系统阐释——“学界在民法典编纂中最大的贡献莫过于提供规范共识，真切为民法典提供智力资源。本研究的实践目的亦在于寻求债法总则最大可能的共识。”本书入选2020年《国家哲学社会科学成果文库》。

债法为我国《民法典》数量最多、调整领域最广的规范，但其总则部分的内容却未通过单独成编的方式得以体现。诠释债法总则的意义脉络和体系功能，是整合合同编、侵权编规范，发挥法典体系效益的关键。本书从债法总则的历史、体系与功能三个维度，全面分析了债法总则的立法史与学术史、内部体系与外部体系、价值融贯功能与规范整合功能。通过梳理大量德文材料，本书辨析了债与给付、债与责任的概念区分；同时，论证了内部体系融贯价值的方式、外部体系效益最大化的方式，并阐明了动态体系理论对二者冲突的协调。另外，本书从宏观视角，阐释了债法总则的体系统合功能；从微观视角，研究了债法总则体系功能在统一返还请求权、连带责任、责任竞合等制度中的体现。本书尝试提出了未来债法总则规范的应然发展方向，或对立法和司法均有所助益。

【作者简介】

谢鸿飞，四川金堂人。中国社会科学院法学研究所研究员，民法室主任、私法研究中心主任，中国社会科学院大学教授，博士生导师。第八届全国十大杰出中青年法学家，“百千万人才工程”国家级人选，同时被授予“有突出贡献中青年专家”荣誉称号。兼任中国法学会民法学研究会副会长、最高人民法院特邀执行专家、最高人民检察院民事行政案件咨询专家、北京市法学会物权法学会副会长、北京市法学会涉台法律事务研究会副会长等。中国社会科学院民法典编纂小组副组长、秘书长，全程参与《民法典》起草与制定，并获得全国人大常委会法制工作委员会点名表彰。在《中国社会科学》《法学研究》《人民日报》等重要刊物发表文章近百篇，出版专著《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》获第七届胡绳青年学术奖。

【导言】

没有债法总则的《民法典》

谢鸿飞

1884年1月21日，潘德克顿学派集大成者、德国民法典第一编纂委员会灵魂人物温德沙伊德（Windscheid）在离开德国民法典第一编纂委员会后，给彼时编纂委员会负责人普朗克（Planck）就德国民法典编纂的问题写了一封信。信中提到债法总则，温氏言辞激烈地说：“如果完全放弃债法总则——而你居然认为还有此可能性，那我非常遗憾！”在德国民法典之前，正式出台的民事立法并不存在债法总则的内容，故对民法典是否设置总则，德国民法典编纂时期确实存在不小的争议。

无独有偶，新中国第四次民法典编纂之际，对是否单独设置债法总则存在激烈争议。2002年审议的《中华人民共和国民法（草案）》没有设置“债法总则”，而以合同法总则取而代之。该草案的第三编“合同编”是在《合同法》基础上增加保证合同作为第二十四章编成。此后，债法总则规范在法典中的配置问题就颇受国内学界关注与重视。学者围绕应否设立债法总则、债法总则与合同法总则的关系、法定之债与单方允诺之债在债法总则中的位置等一系列问题展开了讨论。

2014年，中央在十八届四中全会上决定编纂民法典。就民法典分则各编的设置，立法机关并未将债法总则纳入立法计划。2018年，全国人大法制工作委员会民法室的《中华人民共和国民法合同编（草案）》（室内稿）、《中华人民共和国民法合同编（草案）》（征求意见稿），以及2018年8月底全国人大常委会审议的民法典分则草案，亦未纳入债法总则的内容。从草案涉及的债法实质内容看，立法机构并未打算设置债法总则，而是希望以合同法总则取而代之。潘德克顿体系下对于各种之债的通用规则被安置在合同编之中，不当得利、无因管理也被纳入合同编。在债法体系上，它将债法体系拆分为两编：合同编和侵权编。这种拆分回应了现代合同法和侵权法规范群扩张，并使得债法规范逐渐壮大的现实。但是，无论采“合同编+侵权编”的二分结构，还是“债总编+合同编+侵权编”三分结构，都必须保有债法的一般规范内容。从立法技术看，三分法的难度远低于二分法。三分法无非将传统债法编内在的“总则—分则”结构按照条文数量的多寡分别设编，即将传统债法分则中具体条文数量众多的各种之债——合同和侵权单独成编，将条文数量较少的无因管理、不当得利、单方允诺等纳入总则。二分法将债最重要的两种类型——合同和侵权并列，留下了两个不得不面临的难题：第一，如何将所有类型的债务纳入民法典；第二，如何安排适用于各种之债的共同规则。尽管债法总则的内容未必全部能适用于所有债的种类，但至少有很多规范可以适用于各种之债。例如，多数人的债务规范，债权转让和保全。这些规范若置于合同编中，是否能简单地通过准用方式适用于其他种类之债，亦值得思考。

2020年5月28日，《民法典》通过。《民法典》并未增设债法总则，依然采取了以合同编通则代替债法总则的方案，这体现为其第468条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”这种立法例在学界引发了不小的争议。苏永钦教授认为，《民法典》第468条勉强整合了合同之债和非合同之债，合同编向来以合同的“八部曲”为底，现在实际上从第四章的“履行”开始就延伸到所有债之关系，而且这五章也只能从其条文使用的“当事人”或“债权人”、“债务人”来判断，何者只适用于合同，何者及于各种债的关系。就民法典体例而言，总则在前，各分编在后，到了合同编，又是性质上为分则的合同在前，较抽象的债反而在后。比如第四章规定合同的履行，从第509条到第513条都是有关合同的规定，第514条到第521条处理的是债的标的及主体的多数，明显不以合同为限，但第522条和第523条有关向第三人或由第三人给付的规定又是以合同之债为限；接下来，有关第三人代位清偿的第524条又扩大到所有债之关系；到了第525条至第528条再回到双务合同，第529条到第531条延伸到所有债的关系，第532条到第534条又回到合同关系。“普通和特别关系以如此诘屈聱牙的文字和混乱的逻辑去处理，法条像麻花一样绞成一团，未来在找法、传法上都将滋生无穷困扰，法教义学更将毫无必要的变得复杂几倍。”

苏永钦教授指出的这一问题，确实是《民法典》体例遭遇到的最大问题，具体而言，它又包括如下问题。

第一，债法总则是否可以建构为一个有机的体系。建构债法总则至少要满足两个条件：一是各种具体之债有共同的规则，这些规则可以通过提取公因式（Ausklammern oder Vor-die-Klammer-Ziehen或Ausklammerungstechnik）的方式获得；二是这些共同规则达到一定数量。“一定”的标准应当是：若在合同总则中规定这些规则，并通过准用规范适用于其他种类的债务，将导致合同编出现大量的准用规范，使得债编共同规范和特殊规范数量乖离。

第二，债法总则编的独立对民法理论和民事立法有何意义，有无债法总则的立法在法律适用方面的核心差异到底是什么。具体而言又分以下内容。

其一，在理论上，债法总则涉及债法理论的基本问题，如债的概念是如何形成的，其内核是什么；传统债法总则的哪些内容是真正的共同规则，哪些并非共同规则；债法总则乃至整个债编的外部体系是什么；内部体系的脉络又如何。

其二，在立法上，《民法典》的体例安排是否存在问题。依据不同种类的债的规范数量，将一个本来由“债”的概念统一的各种之债，分为合同和侵权两编，是否与物权编等协调？比如物权编中担保物权规范数量众多，能否因此独立成编？若设定债法总则编，《民法典》将在分则内部形成更为复杂的结构，即债法编分为“总则编—分则编（合同编和侵权编）”共三编，而它们又与物权编、婚姻家庭编一道作为民法典的分编。《民法典》将整体呈现“总则—分则（分则+部分分则的总则+部分分则总则的分则+分则……）”的结构，这显然既与以优士丁尼三分法为基础的法国民法典迥异，也与以学说汇纂-潘德克顿学派民法体系为基础的德国民法典有别。因此，其正当性并非不言自明。反之，若不设债法总则，以合同编、侵权编本属于债权范畴的内容与物权编并列，在体系建构的层次上亦并非没有问题。此外，前述债法总则的实质内容若置于合同编，不仅会使合同编出现大量的准用条款，甚或使合同编实质上成为债编总则，使其与侵权编并列的体例名存实亡，另外还必然使合同编与侵权编的条文数量悬殊。

其三，在司法上，虽然我国并无以“债法总则”为名称的法律，但在《民法典》之前，《民法通则》等法律和大量的司法解释为司法提供了直接裁判依据。此外，我国《合同法》在很大程度上规定了债法总则的内容，法院可以通过类推甚至直接适用“合同法”妥善解决争议。然而，恰好是法官的能动司法说明了我国司法中出现了债法的规范需求。在实践中，法官运用债法原理填补法律漏洞的情形多有，司法解释续造法律的情形更不鲜见，如对第三人的“惊吓损害”（Schockschaden）或精神损害赔偿请求权的确认。此类案件虽系侵权，但第三人因侵权行为遭受的损害何以成立法定之债，不能说与债编内部体系或价值理念毫无关联。同样，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第9条在解释《合同法》第44条第2款时，专设“未生效”这一合同效力形态，并剥夺了未按照法律规定或者合同约定申请批准登记的报批义务人实质上的反悔权，使缔约过失责任包括使合同实际成立的义务，亦可谓与债编的内在价值有千丝万缕的联系。而债法总则必然是债编内在价值取向和理念抉择最为集中的体系，因此，研究法官在债法总则规范出现真空时如何司法，发现裁判问题并总结我国司法实践急需的债法总则规范，应是立法和学理的重要任务。

《民法典》尽可能纳入了有关债法的司法解释，它虽然没设置债法总则，但依然无法不使用“债”“债权”“债务”这类债法术语，甚至《民法典》大量使用了这些术语。若不采用这些术语，是难以想象它何以能整合社会经济领域的各种债权债务关系并建构体系的。

本书的直接任务是阐释债法总则的价值，进而阐释我国《民法典》不设置债法总则时，《民法典》的实质债法总则规范应如何适用，对《民法典》没有规定的债法总则规范，应如何进行法律漏洞的填补。要完成这一任务，必然要深入研究与债法总则本身相关的问题，如债法总则学术史和立法史，还必须结合债法总则概念、理论、制度和规则产生的社会土壤，从债法总则的实质内容契合社会的实际需求角度，细化我国债法总则的理论建构。兹事体大，下文仅择其要者述之。

1.回应债法总则对民法典体系的双重挑战

与民法的一般原则一样，债法的一般原则可适用于各个领域的具体规则。我国学者也指出，“大陆法系许多国家民法典中，一般将普遍适用于各类债之关系的一般规则抽象出来，在债法总则中予以统一规定，称为‘通则’或‘总则’，并成为统率债法的一般规则”。“债法总则，是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系或共同规范体系。”这些定义的共同点在于揭示了债法总则作为“总则”的最重要的法技术特征：最高的抽象性和最广泛的适用性。抽象性决定了法律规范内容的弹性和空疏，因此法律规范的适用性和对社会的覆盖性最强。

概念法学的创始人普赫塔（Puchta）认为，法律的系统化包括两个行为：第一个是对规范进行分类、排列和安排，第二个是理解各部分规范的内在关联。据此，各部分不再是单一的部分，而是一个鲜活的、有机整体之成分。是否对债法总则、债编所涉及的法律规则进行体系化以及如何体系化，在法制史和比较法上有三种做法。

（1）不体系化

债法体系化的前提是出现极其具有包容性和抽象性的“债”之概念，而且“债”的概念成为立法者用于统合具体债之工具。从法制史上看，罗马法之前也不存在这样的范畴，罗马法学家尽管认同了“债”的概念，但在法律实践中，罗马法并非斯坦普勒顿存在现代意义上的债法体系。相反，古典罗马法具有强烈的就事论事的决疑特征，债的种类是一个几乎封闭的体系，不存在一般性的合同、侵权和不当得利的概念。司法实践中只存在各种具体的诉讼，尽管诉讼类型也会依据社会需求不断扩张。英美法长期也并不存在“债法”这一法域，但在英美法国家尤其是英国，学界一直很关注债法问题。近年来，普通法学多将债法分为合同、侵权和返还（restitution）三大领域，也经常用“债法”（law of obligations）概念，尽管债法概念也存在争议。学者提出的债法体系理论也与大陆法传统理论差异较大。如阿提亚（Atiyah）认为，债法应区分为信赖为基础的责任（reliance-based）和利益为基础的责任（benefit-based），斯坦普勒顿（Stapleton）则认为，应依据损害的来源和赔偿方式进行分类，如合同关注的是双方当事人经由合同取得利益，是一种结果导向的标准（“entitled result” measure），而侵权则是为了保护当事人在社会生活中对他人的“通常期望”，是一种源于社会生活的正常标准（“normal expectancies” measure）。值得一提的是，随着对统一的“返还”（restitution）规则的推进，英美法上的实质债法逐渐在理论上被区分为合同法、侵权法和返还法三大领域。

（2）按照债之发生原因的体系化

债法之所以有可能成为一个有机的整体，是提炼不同种类的债之法律效力的结果，即一方请求对方为特定的给付。这就首先要求依据请求权产生的社会事实做第一层次的分类，即在构成要件上进行抽象化作业。在构成要件层面，滥觞于罗马法的“意定之债—法定之债”是债编体系化迄今为止最重要的思路。这一分类可能受到希腊伦理学尤其是亚里士多德伦理学的影响——至少中世纪以来的阐释多借助亚氏的理论。他认为有两种特定的正义及相应的行为：一类是表现于荣誉、钱、物或其他可析分的共同财富的分配公正；另一类则是在私人互动中起纠正作用的公正性，出于意愿的和违反意愿的。分配的公正性是相称的，不公正则在于违法的比例。不公正或者是过多，或者是过少。在违反意愿的交易中，正义的正当性剥夺了收款人的收益，以便交易双方恢复到交易前的利益状态；而在出于意愿的交易中，矫正的公正允许人们获得，或对这种获得不加干预。法学家在解释何以一方对另一方取得请求权时，自然无须完全运用亚氏融合了自由意志和中道理念的公正观，而是将其简化为合同之债—侵权之债，其依据是义务的来源是否基于义务人的自由意志。但在学说汇纂中，盖尤斯的两分法被改成了四分法，即合同、准合同、侵权和准侵权。合同法继续按照产生的原因分类，侵权法则没有下位范畴。但是以今天的眼光看，准合同和准侵权包含了不能相互协调的要素。

（3）按照功能体系化

按照债的经济功能分类，来源于自然法。如普芬道夫（Pufendorf）就已经将债尤其是合同债务分为无偿债务（freigebige/benifici）、有偿债务和混合债务（gemischte/mixti）。这种分类事实上只是债的分类方式的一种，与将债务分为选择之债和简单之债等并无太大差异，难以为立法采纳。

在传统的债务序列中，合同编和侵权编不是独立成编的，而合同法的内容又过于复杂，因此债总体系化的最大难题是如何将其与合同法的一般规则区分开来。在合同和侵权独立成编后，从合同侵权中提取公因式更为容易，也可以避免与合同编的重复。尽管如此，债编总则应包括哪些规则，我国学界的争议依然很大。目前中国三部著名的民法典学者建议稿都设置了债法总则，但各编和债总的体系构成均有较大差异。

由梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》基本以潘德克顿体系为基础，凡七编，依次是总则、物权、债法总则、合同、侵权行为、亲属、继承。它和潘德克顿体系的重要区别在于它将债编一分为三，即债法总则、合同和侵权。其债法总则编的结构为：通则、债的原因、债的种类、债的履行、债的保全、债的变更与移转、债的消灭。

王利明教授主持编的《中国民法典草案建议稿及说明》也以潘德克顿体系为基础，凡八编：总则、人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为。它与潘德克顿体系的差异有二：一是增设人格权编，并将仅仅与自然人有关的亲属编和继承编整体作为“人法”，置于“物法”之前；二是同样将债编分为三部分——总则、合同、侵权。债法总则编的结构设计为：债的一般规定、债的发生、债的类型、债的保全、债的转让和债的消灭。

徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》以法国-拉美民法典为原型，其整体结构设计为：序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法（包括物权法、知识产权法、债法总则、债法分则）、附编国际私法、尾题。它与潘德克顿体系判然有别，尤其是放弃了民法总则的规定。其思路是按照民法典调整的两大领域——人身关系领域和财产关系领域展开。其债法总则编内容包括债的定义和发生根据、债的类型、债的当事人、债的标的、债的效力、债的履行、非因债的履行消灭债的方式。

我国学者的民法典建议稿表明，中国民法典顺应债编内容日益膨胀的现实，将债编内部进行人为分割。在这种情形下，债编应如何整合为层次分明、前后一致的有机整体，是立法者面临的崭新问题。不仅如此，中国民法典的立法者还不得不面对德国民法典编纂时的一些难题。以下略举两例说明。

其一，物权编与债权编的顺序。

众所周知，关于民法典的物权编和债权编有两种截然不同的立法主张：物权编在前和债权编在前。实际上，德国民法典编纂时，就已经面临两种顺序：一是潘德克顿体系，债法在物权法之前；二是萨克森和拿骚民法规范，物权法在债权法之前。在德国民法典编纂期间，德国民法典第一草案是将物权法放到前面，但其后做了改变。立法材料表明，这种改变并非无关紧要，不过委员会没有说明改变的理由。1861年和1864年巴伐利亚法的立法理由书中提到了债法在物权法之前的理由是，除了法律交往（Rechtsverkehr）的重要性外，还有一个考虑是债法规范基本上无需其他部分作为其前提，而债法对其后各编的规范又有重要影响。在立法上，这种简单的顺序变动映射了深刻的社会变迁，即19世纪物权和债权在经济领域重要性的变迁：在1800年代，所有权是个人权利和自由地位的核心，债法只具有辅助性功能，即作为取得所有权（合同法）和保护所有权（侵权）的手段；然而到了19世纪，物权债权的关系就发生了逆反，物权法反而居于辅助地位。

饶有意味的是，日耳曼法学派也关注物权编和债权编的顺序问题，并在这一细节问题上对抗罗马法学派。另外，日耳曼法学者吉尔贝尔认为，从事物的本质出发，民法的基础应该是家庭，因为唯有家庭对占有者和非占有者一视同仁，而不是对特定的人有利，因此德国民法典将物法放到人法之前是错误的。物权法应放到债权法之前，因为债法的目的是获得所有权，维持所有权和保护所有权，否则会导致商人压倒所有权人。继承法应垫后。基尔克（Gierke）也认为，物权是债权的权源，因此必须放到债法之前。这些争议表明，债编无论是其内部的体系构成，还是债编与其他编的关系甚至顺序编排，都有诸多疑难问题。这些问题也是中国民法典立法者难以回避的。

其二，债权人迟延与债务人迟延。

民法典通常将迟延作为履行障碍的一种形态规定。债权人的受领虽然为一种不真正义务（Obliegenheit），但迟延受领也将对债权人产生不利影响。温德沙伊德认为，债权人迟延与债务人迟延不同，前者属于履行的内容，没有必要作为债之内容规范；但他又认为，读者可能会在同一地方寻找到两种迟延的规定，因此民法典又有必要规定这一问题。德国民法典在立法过程中，对是否规定受领迟延及其内容，存在较大争议，最终并未规定受领迟延，而是将这一问题交由司法裁决和学理判研。从这一小问题足以看出债编内容的确定与编排确系立法上难题。

2.强化债编对社会生活的积极影响

在汉语日常语境中，“债”基本是指欠付金钱，即“欠债还钱”。但民法上的债远远超出这一范围。正如黄立教授指出，“债之关系的规范集中在两大领域，一为保障个人的生活及作为领域，不受他人的侵犯；另一是提供使权利发生变动的合法管道”。可以看出，债编保障了财产与财产变动的自由，也能使无因管理、不当得利等成为债法的成分。在民法中，可以说，民法总则适用于人类整体的生活，既包括经济生活，也包括非经济领域的社会生活，既适用于个人独处，也适用于社会交往；分则适用于具体的生活领域。就此而言，债法总则适用于所有产生请求权的领域。

绝大多数债权（甚至所有债权）在法律上都体现为可以被交换的经济利益。在经济迅猛发展的时期，或者经济活跃的阶段，债权的满足和增进财富的手段性功能就会凸显，甚至这种手段性功能会掩盖债权的实体功能。早在潘德克顿学派创设时期，这一主题就被反复讨论。萨维尼（Savigny）敏锐地察觉到，“在现代的法律交往中，债法的影响日益增强，而且比民法的其他部分更为重要。这主要归于它满足了现代社会的需要和发展方向”。其高足普赫塔则进一步指出：“这是一个所有权处于不断运动中的时代。在交易的洪流中，所有权几乎不再作为目的，而只是作为一种手段。”“日常交往中债是最重要的民法部分。所有权最多是个工具，有时是为了满足暂时的需要，有时是为了获得其他利益的对价（Umsatz）。”这就已经揭示了当时社会逐渐从静态的农业社会转向动态的工商社会的巨大变迁了。

拉德布鲁赫以警语体表达了债权的意义：“过去可为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间。”我妻荣在其名著《债权在近代法中的优越地位》中则进一步描述了债在近代世界的高度流通性以及由此带来的债权在民事权利中的“优越性”，可谓切中近代资本主义飞速发展时期的肯綮。

在资本主义的经济组织中，所有权最重要的作用已经不是利用物质客体，而是将其作为资本，利用资本获得利益。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产之外，还可以增加将来的财产。其作用已不是保障其主体对这些物质的利用者的地位，而是赋予对物质利用者的支配力量，而实现这种支配力的手段实际就是债权。

维亚克尔（Wieacker）更是一言以蔽之，称债权为“财产分配的媒介和客体”。相反，在现代社会中，债权提供的信用机制受到国家强制力的保护，已经内化到经济生活的结构中，脱离了债权的经济，已经变得无法想象。事实上，债法不仅是经济生活不可或缺的手段，它也是非经济领域社会生活无法替代的工具，比如日常的委托、无因管理、侵权等等。

按照德国民法典立法者的想法，债法的一般规则不仅适用于债法，而且相应地也适用于物权法、家庭法和继承法。例如，请求权可以类推于物权关系，特别是归还财产的返还请求权（Vindikationsanspruch），因为它是针对特定人的给付请求，具有与债权类似的特征。由此可见，若将“债”的观念更进一步推广到所有两个人之间的关系，则家庭法、物权法领域均有类推适用债法的空间，债法对人类生活的规范任务也就更为艰巨。

晚近社会的发展趋势是社会分工的细密使社会领域越来越多，因此也越来越复杂化，人与人的关系也高度抽象化。为了回应这种社会情势，国家的治理领域和治理能力日益强化，不断基于各种理由介入社会生活。比较突出的是韦伯、维亚克尔、卡纳里斯等人都提到的“私法实质化”，即充分考量具体情境中的具体当事人，不再漠视当事人的实际阶层、受教育程度、知识领域、经济实力等，而致力于实现中立的旁观者接受的公正。比如在德国，受宪法司法化风潮的影响，德国合同法领域接受了1949年的基本法第20条第1款确定的“社会国原则”（Sozialstaatsprinzip），强调对合同弱势一方的保护。债法如何形塑新的社会秩序，是债法内部体系面临的巨大挑战。在法律上，这体现为民法典立法中的“去法典化”（de-codification）和“再法典化”（re-codification）的复杂关系。而更为根本的还是债编自身内部体系的融洽，比如合同法与侵权法的协同。正如托尼·威尔指出的，合同法是生产性的（productive），而侵权法是保护性的（protective）；合同法的整个制度目的是增进财富和自由，侵权法的目的在于协调行动自由和权益保护。这些不同的价值目标如何协调、容让，无疑是对立法者智慧的重大考验。

3.拓展对债法理论的研究

现代债法源于罗马债法，而它无疑是罗马私法中最高的成就。学者历来不吝对罗马债法的赞美：“古典法理学最有价值和最具有持续创造力的成就”；“人类文明史上最独特的成就”。之所以如此，是因为与同为财产权的物权相比，债权概念的提出需要两个层次的抽象，而物权则只需要一个层次：物权只需要细化各种“人—物”支配关系所涉及的社会领域；而债法不仅需要提炼构成要件，即发现人与人请求权的社会领域，还在法律效果上将这些请求权进一步提炼为债。

正是对债提炼程度的差异，出现了三编制和五编制的分别。1804年的法国民法典和1812年的奥地利民法典都采用了三编制（Institutionensystem），分为人法（personae/Personenrecht）、物法（res/Sachenrecht）和实现民事权利的各种诉讼（actiones/Klagen）。人法包括自然人和家庭，物法包括物权和继承权，诉讼包括债法和民事程序法。从学术史上看，三编制对每一部现行法律都产生了重要影响，潘德克顿体系不过是对它的完善而已，其实质是将罗马法上的对人诉讼和对物诉讼转化为实体法的规定。

我国学界对合同和侵权的研究已相对深入，但对债法总则的研究尚欠深入，无论从作品的数量还是质量上均可窥豹。这里略以一个根本问题为例予以说明。五编制的基石是区分物权和债权，即潘德克顿学派揭橥的物权为“人—物”关系，有对世效力（gegen jedermann zustunden）或者绝对性（Absolutheit des Sachenrechts），债权则为“人—人”关系，具有相对性（Relativitaet der Forderung）。英美法也区分债权（iura in personam）和物权（iura in rem/iura in re）。然而，我妻荣就曾从经济和社会角度反思过债权与物权的区隔：“债权法的基本理论是，债权关系只是个人间隐蔽的内部关系，所以对第三人无对抗力。这种基本理论在适用时就很值得考虑……提高其被佣者地位，将其从绝对被支配者的地位解救的各种法律制度，以及巩固利用他人不动产的人的地位、巩固对不动产的事实上的利用的法律制度制定后，债权法原则上应为任意法规的原理也不复存在了。如果说债务关系在现代社会中扮演着重要的角色，那么信用关系绝不是一种武断的法律关系……国家对这种债权关系进行统制，与限制所有权的绝对作用一样。应注意，在近代法中，离开了债权关系的统制的所有权的限制，在事实上是无意义的。”债权和物权的区隔不仅受登记技术发展的影响，还受古老问题的影响，如对具体物的债权到底在何种意义上具有排他性。这些问题在我国民法典立法时不得不审慎研判。

中国学界债法研究的最大问题是：即使对最为根本性的法律规则和法律问题，学界也未达成共识，其结果是造成了立法中自说自话、争而不论的情况非常严重。按照中国学界的共识，法律最重要的功能是提供韦伯意义上的形式理性，为当事人提供稳定的行为预期，最为理想的状态是法律如同计算机一样，具有使当事人能预测自己行为的法律效力。按照卢曼的说法，法律作为一种意义系统，最重要的功能是为社会交往创造稳定的规范预期系统，既能使自己信赖自己对他人的期望，也能预测他人对自己的期望以及这些期望的落空。这种预期可以减少社会生活的复杂性和偶在性。学界在民法典编纂中最大的贡献莫过于提供规范共识，真切为民法典提供智力资源。本研究的实践目的亦在于寻求债法总则最大可能的共识。

【目录】

导言 没有债法总则的《民法典》

专题一 债法总则的历史：学术史与立法史

第一章 债法总则的学术史

一 债法总则的一般学术史

二 债法总则的特殊学术史：债与责任的分离

第二章 债法总则的立法史

一 《德国民法典》之前的债法总则立法

二 《德国民法典》之后的债法总则立法

专题二 债法总则的体系

第一章 债法总则的外部体系

一 外部体系的一般理论

二 债法总则的外部体系

第二章 债法总则的内部体系

一 民法典的内部体系

二 债法总则内部体系

三 合同编的内部体系

第三章 债法总则外部体系和内部体系的连接点：动态体系

一 债法总则与动态体系

二 动态体系的影响与评价

第四章 债法总则的存废论与债法总则的体系功能

一 债法总则的存废论

二 债法总则的体系功能

专题三 债法总则规范及其适用

第一章 债法总则中的多数人之债规范

一 不真正连带责任

二 补充责任

第二章 债法总则与代物清偿

一 代物清偿之问题

二 代物清偿问题厘清——基于功能视角

三 小结

第三章 债法总则与无因管理

一 无因管理制度的功能分析

二 无因管理制度的体系考察

三 无因管理制度的应然编排

第四章 债法总则与不当得利返还

一 不当得利制度之功能与体系

二 不当得利制度的类型与构成

三 给付不当得利之返还规则解构

四 代小结：以给付不当得利的构造为样本

第五章 债法总则与统一返还请求权规则的建构

一 统一返还请求权规则的建构前提：淡化债之发生原因

二 统一返还请求权规则的实在法考察

三 统一返还请求权规则的法理论建构

参考文献