《商法界论集（第4卷）：资本市场法制的新发展》

主编：陈洁

副主编：夏小雄、钟维

法律出版社2019年12月出版

《商法界论集》由陈洁主编，夏小雄、钟维副主编，中国社会科学院法学研究所商法研究室主办，旨在繁荣商法学理论研究、促进商事法治发展。本书设专题研讨、论文、案例评论、学位论文、研究报告、书评等栏目，每年出版两卷。

【编者简介】

主编：

陈洁，中国社会科学院法学研究所商法研究室主任，研究员、博士研究生导师。兼任中国商业法研究会副会长、中国法学会商法学研究会常务理事、中国法学会证券法学研究会常务理事，主要研究领域为公司法、证券法和信托法。出版专著《证券欺诈侵权损害赔偿研究》《证券民事赔偿制度的法律经济分析》《证券法》《证券法的变革与走向》，主编《商法规范的解释与适用》《公司资本制度的现代化》《商事指导性案例的司法适用》等。在《法学研究》《环球法律评论》《法学》《法学评论》等期刊发表学术论文数十篇。

副主编：

夏小雄，中国社会科学院法学研究所副研究员。兼任中国法学会证券法学研究会理事、北京市互联网金融法学研究会理事，主要研究领域为商法基础理论、公司法和信托法。出版专著《集合资金信托计划法律属性研究》、La garanziacostituzionaledellaProprietà in Cina（意大利文版）。在《中国法学》《法学》《环球法律评论》等期刊发表学术论文十余篇。

钟维，中国社会科学院法学研究所助理研究员。兼任中国法学会证券法学研究会理事，主要研究领域为公司法、证券法和期货法。在《法学家》《清华法学》等期刊发表学术论文十余篇，出版专著《期货期权市场法律制度研究》。

【内容简介】

深化金融体制改革，增强金融服务实体经济能力，提高直接融资比重，促进多层次资本市场健康发展是党的十九大提出的新任务和新课题。我国资本市场的改革与发展离不开法律制度的引领和保障。《商法界论集》第4卷以“资本市场法制的新发展”为主题，聚焦新股份回购制度、公开要约收购制度、上市公司分拆上市制度、双层股权结构制度、证券虚假信息规制制度、证券市场停复牌制度、REITs的法律和税收制度等展开研析探讨，力求在创新与规范、借鉴与移植、内察与自省中发现问题寻求方案，以期对我国资本市场法制的理论研究和实践发展有所助益。

【目录与摘要】

01专题：“资本市场法制的新发展”

新股份回购制度的立法逻辑与问题研判

摘  要：本次《公司法》第142条修改，增加了公司回购股份事由，简化回购“决定”程序，扩展回购资金，提高库存股份额上限，延长持股期限，对上市公司回购股份制度进行了重大调整，以期达到特定政策目的。本文从修法主要内容和目标出发，基于法律文本、立法解读，对从中透露出的立法者的事实判断、价值取向、立法技术三个面向进行了分析，并沿着“立法目标-价值导向-模式选择”的路线，就公司回购股份制度与法定资本制度、股东平等原则、控制权交易等的协调和冲突，在现有公司法体系下进行了探讨。并对回购股份程序简化安排中决定权归属、资金来源限制、库存股地位等实务问题阐明了观点。同时还就第142条未涉及的超越或规避法定事由公司回购股份行为的效力认定、违反程序安排的公司回购股份行为的效力、公司回购股份的程序安排、公司回购股份过程中的主体责任规制、库存股等问题进行阐述。

关键词：公司法第142条；公司回购股份；库存股；法定资本制；股东平等 ；控制权

作  者：陈克（上海市高级人民法院）

证券虚假信息规制的原理分析与实证评价

摘  要：非法定信息披露主体在非法定披露渠道编造或传播证券虚假信息所能引发的后果，应当与法定披露主体在法定披露渠道做出的虚假陈述所能引发的后果相区别。投资者只应对后一类言论产生合理信赖。我国《证券法》规定的积极和消极披露义务主体均为对市场有影响力的特定人，但证监会在事前规则和事后执法中将之做了扩张理解，值得检讨。对虚假信息责任的追究，应在主体上坚守有市场影响力的特殊主体标准，同时在客体上坚守具有重大性的事实类虚假信息，方符合《证券法》的本意，也与对法定信息披露义务人的虚假陈述责任制度相匹配。否则这意味着推定投资者对普通主体随意做出的不实言论也能有合理信赖，有碍于证券信息规制的正面建设。对证券虚假信息的治理，不应依靠公法责任的强化，而应依靠社会化的综合治理，包括加强投资者教育，凸显法定信息披露渠道的权威性。

关键词：证券虚假信息；消极披露义务；虚假陈述

作  者：缪因知（中央财经大学法学院）

公开要约收购制度的再审视

摘  要：相对于协议收购和间接收购，要约收购是对目标公司所有股东尤其是中小股东最公平的收购方式。全面要约是保护中小股东利益的最佳要约收购方式，却对收购人不利。收购上市公司的方式由收购人决定，以收购方式确定触发不同的要约方式及持股比例，会为收购人规避要约及全面要约留下法律漏隙。股权分置改革虽早已完成，股票完全解禁却有待时日。我国上市公司股权结构复杂，股本大小相差太大，实际流通比例多少不一，保留部分要约更适合我国上市公司的实际。我国要约收购的触发，宜采用以持股比例为依据的各国通行做法，为部分要约和全面要约设定差异化门槛。

关键词：公司已发行股份；公司流通股份；部分要约；全面要约

作  者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）

证券公司停复牌制度研究——以重大信息停牌为视角

摘  要：我国境内的上市公司随意停牌、长期停牌、停牌期间信息披露不充分一直是困扰我国资本市场的一个难题，2018年证监会和沪深交易所出台了一系列监管规则,对上述问题进行回应。本文首先梳理了我国上市公司滥用停复牌制度的现象，指出了境内停复牌制度异化的问题，并通过对重大信息停牌的讨论，明确停复牌制度的主要功能在于以丧失股票流动性为代价减少市场中的信息不对称，因此停复牌制度的设计需要在保护投资者交易权和知情权之间寻求平衡。其次，本文在功能视角下，对比以美国、香港为代表的境外证券市场停复牌制度，对重大信息事由的停牌类型、适用情形及法律程序进行了重新审视，厘清了监管层应将信息披露原则和市场有效性相结合，对停复牌制度进行设计和完善。最后，本文结合停复牌制度的理论和境内证券市场的实践，从停牌类型及适用情形、停牌申请的法律程序、停复牌时点的确定、停牌期间的信息披露、停牌时长的确定等方面对我国停复牌制度的完善提出了可行性建议。

关键词：重大信息停牌；信息披露；流动性；制度建议

作  者：白芸（全国中小企业股份转让系统有限责任公司）

REITs的功能、结构和税收制度保障

——从美国法看中国法的改进

摘  要：REITs功能上被设定为面向中小投资者的持有型不动产的被动投资工具，而税制安排对其功能实现和结构搭建的影响极大。近两年我国类REITs实践表明，缺乏与REITs原理相适应的税收规则一定程度上会导致其结构和功能异化，主要包括：并未承载中小投资者的投资机会、债权性融资倾向愈发明显、结构多层嵌套等。而美国REITs发展经验表明制定与REITs原理相适应的税收规则有利于改善和实现其结构和功能，包括四项测试框定中小投资者参与性和资产收入被动性、资产收入监管导向减少利益冲突、消极属性松绑增强竞争性等。但是我们应当看到美国税制较成熟、“重保有轻交易”税制结构、证券范围较大等差异点，导致美国经验不一定全盘适用我国REITs发展。但是两者基础原理是相通的，REITs功能上兼具投资公平性和被动投资性，分别构成其特别税收待遇合理性的政治基础和学理基础，进而在结构设计上应当注重保护中小投资者权益和被动投资属性，最终在具体税收规则设计上表现为强调实质大于形式、防止寡头垄断和资产收入被动性等。

关键词：REITs税收制度；特别税收待遇合理性；投资公平性；被动投资工具；美国REITs法律移植

作  者：雷昀（中联前源不动产基金管理有限公司）

上市公司分拆上市的法律关系分析

摘  要：如果将上市公司分拆上市作为一个整体加以考量，它实际上包含了两个阶段，即分拆和分拆后子公司上市。这两个阶段所涉及的民事法律关系的主体是不同的，严格区分大致可以分为三类：一是能够成为民事法律关系主体的是母公司、子公司（包括被分拆后的新设公司）；二是母公司分拆或子公司上市的内部关系人；三是分拆上市的利益相关人。分拆上市法律关系的内容因分拆上市两个环节的不同而有所不同，但其权利义务同样丰富复杂，在参与上市公司分拆上市过程中，民事主体、内部关系人、利益相关人等在不同的场合、从不同的角度或多或少的享有民事权利、也不同程度的承担民事义务。从公司法、证券法、合同法的视角均涉及到分拆上市法律关系的内容，相关参与人均有权利义务。对于分拆上市法律关系的客体，不能一概而论，要将分拆上市分成两个阶段即分拆法律关系的客体和分拆后发行上市的客体来进行讨论。前者包括分拆的资产、分拆的业务；后者包括发行股票、上市股票。

关键词：分拆上市；法律关系；主体；客体

作  者：徐聪（浙江民营企业联合投资股份有限公司，中国社会科学院大学）

02论文

论商法的独立性——以商事主体（商人）为中心

摘要：作者从商人（商事主体）的角度，就商人（商事主体）的几个主要问题，运用历史和逻辑的方法对商法的特质进行了剖析。尤其是详细分析了中世纪商人法的形成背景和具体内容构成，并通过和民法的比较，阐明了商法所具有的特质，从而认为商法在中世纪起便是一个独立的法律体系，由此形成的一套独特的商法传统为后世商法所继承并延绵不绝和生生不息，从而雄辩地说明了商法的独立性。而且，现代社会商品经济和商事活动的不断拓展使人们对商事活动的特殊性和规律有了更深的认识，商法也因此而更趋发达，商法的独立性由此表现得更为明显，所谓民商合一的体例及其所负载的功能已难以适应时代的需求。具有独立地位和形式的商法在价值和逻辑上都有其合理性，但在现代私法框架下，商法独立也具有有限性和相对性，即使在其取得了独立的最高形式——即商法典——时也不例外。就我国而言，承认商法的独立性，在立法层面上至少制定以商事主体为中心的商事基本法应是我国商事立法的合理的选择。这既是适应对商事经济活动进行规范、保障和促进的需要，也是完善我国私法体系和促进商法发展的重要条件。

关键词：商法；民商合一；中世纪商人法；独立性；商法通则

作  者：张诗伟（北京市中伦律师事务所）

论表决权比例提高型防御性条款之法律效力

摘  要：目前我国有相当部分企业在公司章程中设置提高表决权比例条款用以保障少数股东利益，理论界与实务界在认定该类条款的法律效力上分歧较大。质疑观点认为提高表决权比例条款在外观上违背资本多数决原则，实质上降低公司运营效率。实际上，该类条款因提高决议通过标准更能保障“资本多数决原则”之目的——实现资本民主，且公司运营效率属市场调整范围，立法者与法官应当克制商业判断权力，因此表决权比例提高型防御性条款通常具有法律效力。但当其设定在个案中不具可行性或者与民法诚实信用原则相悖时，法官有权否定其效力。

关键词：表决权比例提高条款；资本多数决；价值取舍；完善建议

作  者：韩璐璐（南京大学法学院）

股东大会决议不成立制度研究

摘  要：股东大会作为公司的最高权力机构，其决议是公司意思的最终体现。公司决议的生效必然要经过一定程序及内容规范，否则决议即存在瑕疵，将瑕疵进行分类就产生了决议瑕疵制度不同的立法模式，股东大会决议不成立是“三分法”立法模式下决议瑕疵的类型之一，是对股东大会决议作出的否定性评价，部分大陆法系国家在立法中确立了决议不成立制度，亦有部分国家和地区通过学说及判例形式认可了该项制度，我国也始在司法实践和法律解释中引入该制度，但学术界对其理论基础和适用条件等问题尚无形成一致定论。本文将通过实证分析法及比较分析法，对股东大会决议不成立的内涵外延、立法模式、适用条件、救济程序等开展探究。

关键词：股东大会；决议瑕疵；意思形成；决议不成立

作  者：任彦锦（北京市炜衡律师事务所）

双层股权结构在中国：市场需求与法律边界

摘  要：对于互联网等具有高成长性的新兴公司而言，公司的持续发展高度依赖于创始人独特的创意以及企业文化的保持。伴随企业规模的扩大，无疑会滋生大规模的融资需求，而我国《公司法》仍固守“同股同权”模式，使得创始人在上市融资过程中面临着旺盛的融资需求与公司控制权保持的矛盾，破解此难题，不得不远渡重洋到允许双层股权结构合法运行的国家“曲线上市”。在互联网经济方兴未艾、工业化和信息化交错并行、经济更加开放的当下，面对股东异质化、公司运行效率不佳的现实，我国有引入双层股权结构的必要性和可行性。因此，我国应借鉴美国的先进经验，立足国内市场，引入双层股权结构，在法律中明确公司拥有的股权架构模式选择权的基础上，通过限制超级投票权、提高股利分配率等途径完善相应配套制度。

关键词：同股同权；双层股权结构；创始人控制

作  者：王真真（中南财经政法大学）

学位论文

企业债转股重整计划强制批准的法律问题研究

摘  要：自本世纪初政策性债转股再到近年来的市场化债转股热潮，债转股作为降低企业负债率的有力工具，在企业重整过程中适用率不断提高。但是，在司法实践中，对债转股特殊性的认识不足造成了法院强制批准债转股式重整计划时存在误区。由于债权股清偿价值的不确定性，法院强制批准仅含债转股清偿形式的重整计划对债权人意思自治、担保物权制度和系统性金融风险存在特殊损害。因此，债转股式重整计划清偿形式上具有多样性和可选择性且其中至少有一种清偿形式的清偿价值具有确定性应成为法院强制批准的形式要求。强制批准的理念是利用惩罚的威慑平衡重整各方的谈判能力，促进合作磋商，破解囚徒困境，而威慑的关键在于明确的规则和规则的正确适用。债权人依照具有确定价值的清偿形式所得清偿率与该债权清算清偿率的确定性比较是适用最大利益规则的关键。公平对待规则要求只有在确认重整计划中为同组债权人提供了完全相同的清偿方案，包括相同的债转股选择权时，法院才可强制批准转股式重整计划。绝对优先规则保障清偿顺序在前的债权人完全清偿的功能要求其应适用于股东；只有在不同意的债权人可通过选择确定价值的清偿形式获得全额清偿时，股东保留股权的重整计划才可通过该规则的检验。

关键词：强制批准；债转股；重整计划

作  者：叶勇攀（华东政法大学，上海市恒信律师事务所）