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沈涓主编:《国际私法的振扬之路》| 法学所60年学术精品选萃

 

中国社会科学院法学研究所建所60周年 | 法学所60年学术精品选萃

沈涓主编:《国际私法的振扬之路》

社会科学文献出版社2018年11月版

 

【内容简介】

2018年是法学研究所成立60周年之际,本文集收集了60年间所有在法学研究所和国际法研究所从事国际私法专业研究的学者的代表性成果。这些成果涉及了国际私法学科的基本问题、法律选择和法律适用、争议解决程序等多个方面,较全面地反映了学者们对国际私法学科研究的全面性和深刻性,展示了学者们对国际私法专业研究的热情和认真的态度,体现了成果所具有的较高学术质量和学者们在国际私法学界较大的学术影响。60年间,国际私法学科经历了法学研究所和国际法研究所两个历史时期,得到了从无到有、从人员凋零到实力日增的发展。这60年,也是中国国际私法学科得到长足发展的时期,法学研究所和国际法研究所两个时段国际私法学科的发展成为这个历史时期中国国际私法学科发展的缩影。

 

【主编简介】

沈涓,中国社会科学院国际法研究所国际私法研究室研究员博士生导师兼任中国国际私法学会副会长、中华司法研究会理事、中国国际法学会理事。2007年获国务院“政府特殊津贴” 2012年获中国社会科学院“长城学者项目资助”。主要研究领域国际私法,区际冲突法,国际民事诉讼法。

 

【导  论】

1958年,中国科学院哲学社会科学学部成立法学研究所。1959年,法学研究所成立第四研究组即国际法研究组。在相当长一段时间内国际法研究组虽有十多位研究人员但没有专门从事国际私法研究的人员。1977年5以中国科学院哲学社会科学学部为主体成立中国社会科学院法学研究所成为中国社会科学院的一个研究所。1978国际法研究组改建为国际法研究室包括国际公法、国际私法和国际经济法三个国际法专业。此后姚壮、任继圣和林欣先后调入法学研究所国际法研究室才有了从事国际私法专业研究的人员。1999年底沈涓进入国际法研究室从事国际私法专业研究。此时姚壮、任继圣已调离法学研究所林欣已退休。2002刘欣燕进入国际法研究室。同年中国社会科学院成立国际法研究中心法学研究所国际法研究室全体人员进入国际法研究中心。经过一段时间的筹备,2004国际法研究中心成立了国际公法研究室、国际私法研究室和国际经济法研究室。自此国际私法专业研究室成为一个独立的研究室当时成员有沈涓和刘欣燕。2005刘欣燕调离国际法研究中心国际私法研究室仅有沈涓一位研究人员。2007谢新胜进入国际私法研究室。2009李庆明进入国际私法研究室。同年国际法研究中心更名为国际法研究所。2012谢新胜调离国际法研究所。2017傅攀峰进入国际私法研究室。至20186中国社会科学院国际法研究所国际私法研究室有沈涓研究员、李庆明副研究员和傅攀峰助理研究员三人。

60年来中国社会科学院的国际私法研究室和国际私法专业的研究人员都经历了从无到有的发展历程几代国际私法研究者的先后加入使国际私法研究室得以创立和延续他们取得的丰富的研究成果奠定了国际私法研究室在国内外具有影响的学术地位。

中华人民共和国成立之初虽有大学开设国际私法课程但授课内容援用当时苏联的国际私法体系学习和研究国际私法时参考的也是苏联国际私法学者的著作还没有中国学者自己编写的教材。20世纪80年代初期是中国现代国际私法复兴时期当时的研究重点是探讨国际私法的基本问题如国际私法的调整对象、性质、规范的构成及其与相邻学科的关系等。这是中国现代国际私法此前没有深入探讨的问题在复兴之初对这些问题的探讨关系中国国际私法理论基础的建立。1980年,姚壮和任继圣共同编写了新中国第一本国际私法教材并发表多篇学术论文他们不仅是法学研究所和国际法研究所国际私法研究的先驱也是新中国国际私法研究的先驱。

姚壮和任继圣合写的论文《论国际私法的调整对象和规范》在20世纪80年代初发表开启了中国国际私法研究的复兴之门也开启了国际私法学科基本理论问题研究之路。论文明确主张从不同方面或以不同方法调整涉外民事关系的规范都应属于国际私法规范即国际私法规范不仅包括冲突规范、国际民事诉讼规范也应包括19世纪末开始产生并发展的统一民事实体规范。因为冲突规范和统一实体规范都以涉外民事关系为调整对象而且从国际社会民事关系发展趋势看各国国内冲突规范对这种关系的调整力将日益受到局限统一实体规范必将成为另一种对国际民事关系有不同调整力的规范。这篇论文在国内国际私法学界关于国际私法调整对象、性质和规范组成等基本问题的讨论中奠定了“大国际私法” 说的理论基础。

20世纪80年代初也是国际经济法作为一门新的国际法学科在我国兴起的时期一时间国际经济法与国际私法甚至与国际公法的关系成为三个国际法领域的学科共同探讨的问题。姚壮于1985年发表的论文《试论国际私法与国际经济法调整对象的区分问题》又一次站在了国际法领域的研究前沿。论文针对当时国际私法和国际经济法两个学科具有争议的问题展开论述如国家之间的某些财产关系及国家作为主体的法律关系是由国际私法和国际经济法共同调整还是国际私法和国际经济法都不调整。论文表明国际经济法是在国家对一国的涉外经济活动直接进行干预的情况下产生的国际经济法调整的对象是以国家为主体的国家之间的法律关系国际私法调整的对象主要是以自然人和法人为主体的具有涉外或国际因素的财产关系和人身非财产关系。这篇论文在当时对国际私法和国际经济法各自的学科研究范围和教学中的课程讲授范围的厘清有重要贡献。

20世纪80年代是我国实行改革开放的初期我国对外民事关系和经济关系迅猛发展同时国际社会中国际民事和经济关系也在不断发展,这些发展也推动了调整涉外法律关系的国际私法的发展。任继圣的论文《论国际私法的发展趋势》发表于1981年,在国际私法刚刚呈现若干新的发展状况时这篇论文便敏感地捕捉到这些发展的信息对它们进行了观察和分析。论文指出国际私法发展的几个表现第一涉外民事法律关系范围的不断扩大推动了国际私法适用范围的扩大第二国际私法规范的种类逐步增加国际私法条约和惯例的作用不断增长第三国际私法规范在发展的进程中逐渐形成一些新的法律部门。论文通过这几方面的分析为当时的国内国际私法研究指明了方向和路径。而且论文所指出的国际私法发展的若干表现在37年后的今天一一得到印证足见论文具有广阔的专业视野和高远的前瞻意识。

20世纪80年代末关于国际私法的基本问题的讨论趋于减少国际私法学界开始更多关注法律选择和法律适用问题。特别是1986年《民法通则》颁布后其中第八章“涉外民事关系的法律适用” 中的九条规定成为我国早期的国际私法立法并在此后24年间与最高人民法院对《民法通则》的司法解释一起得到实施因此法律选择和法律适用问题成为学界研究的重点。2010年,《涉外民事关系法律适用法》颁布针对新的国际私法法规的条文及新的法规的实施国际私法学界更是进入前所未有的讨论法律选择和法律适用的高潮时期。

林欣的论文《论国际私法中法律适用问题的新发展与我国的实践》正是基于这样的背景论述了国际私法中具体法律关系领域中的法律适用的发展在我国立法和司法实践中的体现。论文选取侵权、合同和婚姻家庭三种重要的民事关系论述我国立法和司法实践中在侵权领域除了采用传统的侵权行为地法还采用当事人共同属人法而且侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律都可以被视为侵权行为地法在合同领域确定当事人没有选择法律的情况下应适用与合同有最密切联系的国家的法律并将最密切联系体现为特征性履行以确保法律适用的稳定性但在婚姻家庭领域却未能体现国际社会出现的保护儿童合法利益和防止跛足婚姻的新发展。论文丰富了国内国际私法学界关于立法和司法不足的讨论成果为后来完善我国立法和司法实践作出了重要贡献。

虽然20世纪80年代以来我国国际私法理论和实践得到了极大发展,有些领域如合同领域的立法更是趋于完善但在立法和司法实践中仍然存在法院地法即我国内国法被不适当适用的情况。多年跟踪调研获得的数据显示我国法院审理涉外民商案件时适用内国法的比例为94%,适用外国法的比例仅为6%。由于法院地国与案件通常有较为密切的联系故一国审理涉外民商案件时适用内国法有较强合理性但如果适用内国法的比例高达94%,则很难说这些对内国法的适用都具有合理性。沈涓的论文《法院地法的纵与限———兼论中国国际私法的态度》分析了我国立法和司法中选择适用法院地法的各种情形提出法院地国家强制性规则具有对外国法的绝对排他性最需要克制的是对适用这类规则的范围的不当宽纵在立法中限制指向内国法的单边冲突规范的数量即限制法院地法的适用目的是避免对法律适用的属地主义的回归和法律选择普遍性的破坏选择法院地法仅为不当扩大内国法的适用范围时当限选择法院地法若为尽可能使法律适用结果有利于当事人时可纵司法的便利不是选择适用法院地法的理性的理由法院地法和法律关系之间的密切联系和当事人利益的特殊需要才应是考量法院地法是否应该被选择适用的标准。这篇论文遵循了法律选择和法律适用从属地主义到普遍主义的必然规律和发展趋势以理性的态度来看待法院地法的作用对法院地法的适用作出了独特的和有意义的解读。

20世纪50年代以前在继承准据法确定问题上一直存在两大法系的分歧英美法系国家采用区别制主张动产继承适用被继承人属人法不动产继承适用不动产所在地法大陆法系国家采用同一制不区分动产和不动产同样都适用被继承人属人法。后来区别制的弊害逐渐为更多国家所认识一些原来采用区别制的国家便转而采用同一制。但中国国际私法立法自20世纪80年代中期到2010年新的国际私法法规颁布都采用了区别制。沈涓的论文《继承准据法确定中区别制与同一制的理性抉择——兼评〈涉外民事关系法律适用法〉第31条》对此问题进行了专门论述。论文指出采用同一制确定继承准据法已是当今国际社会最新发展趋势,我国立法采用区别制缺乏英美法系国家采用区别制所依据的封建制我国法律体系也并非渊源于英美法系而恰恰渊源于采用同一制的大陆法系,因此我国立法在继承准据法确定上采用区别制在制度基础和法系渊源上都找不到令人信服的解释。论文通过进一步分析得出结论我国立法采用区别制确定继承准据法应该主要是为了追求司法的便利性。碍于外国法查明的困难和不动产案件执行的困难我国立法在确立对不动产案件实行专属管辖的同时确定不动产继承适用不动产所在地法这样既避免了适用外国法也不会有判决执行困难的情况。论文认为对外国法的排斥特别是追求法律适用的便利是司法者常有的心态理性地看立法对这种心态和司法有效性的追求应该适当关照但不应过分迁就。立法的功用不仅是给司法提供依据和标准更应该提升司法的理性和境界。在我国国际私法学界绝大多数成果都顺应我国立法中的区别制时这篇论文却发出不同声音为继承准据法的立法提供了一个新的思路。

意思自治原则下当事人选择法律的合意是否有效直接关系意思自治的实现因此当事人选择法律协议效力的准据法的确定就成为重要的前提问题。目前国际私法学界对当事人选法协议效力应适用什么法存在两种主张绝大多数成果认为应该适用当事人所选之法极少成果认为应适用法院地法。沈涓的论文《法律选择协议效力的法律适用辩释》是极少数专门探讨这一问题的成果中的一个。论文指出适用当事人所选之法确定选法协议效力的主张和规定存在逻辑矛盾等诸多弱点特别是存在合同之外领域无法采行的重大缺陷。选法协议的内容是法律选择规则确定选法协议效力是法律选择规则的适用过程。意思自治原则体系既包括赋予当事人选择法律的权利也包括限制当事人意思自治的条件。合同领域之外的法律关系适用当事人选择的法律确定选法协议效力存在更多不合理性。因此适用法院地法确定选法协议效力才是更合理、更可行的方法。论文没有人云亦云而是通过严谨论证和细致解析得出具有较强说服力的结论为丰富这一论题的成果作出了贡献。

调整国际民商关系、解决国际民商纠纷除了要进行法律选择和法律适用还要有程序法的适用因此国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序的相关问题也是国际私法学界研究的重点特别是国际商事仲裁因为具有解决国际商事纠纷的优势而持续成为研究热点。

国际民商案件管辖权一直是各国关注的问题也是不断发展的问题。林欣发表于1993年的论文《论国际私法中管辖权问题的新发展》对20世纪30年代至90年代管辖权的发展状况作了论述。论文分析了管辖权发展的几个方面的表现第一大陆法系国家制定的几个公约表明一些大陆法系国家开始接受以被告住所代替国籍成为管辖根据这成为在管辖根据上两大法系向住所标准趋近的一种表现第二相关的几个国际公约开始主张对管辖根据进行限制提出了若干不得行使管辖权的根据如国籍、被告在境内出现、被告财产或争议财产在境内、被告财产在境内被扣押、原告住所第三美国判例法发展出长臂管辖原则第四西方国家提出有限豁免主张。在论文发表的时期这些管辖权方面的新发展有的只是刚刚显现有的只为几个少数公约所采纳25年后的今天这些管辖权的发展很多已经成为国际社会的共识如一些重要的国际公约已采纳被告住所为管辖根据上述不得行使管辖权的根据也成为重要公约所禁止的管辖依据管辖权有限豁免也已为东方各国的实践所认可可见论文对当时管辖权发展最新动态的论述是敏锐和准确的。

网络的发展导致了国际网络侵权案件的产生这种新型侵权关系的特殊性冲击了传统管辖权依据如被告住所地、侵权行为地等于是国际私法学界兴起了对网络案件管辖权确定的讨论产生了大量成果刘欣燕的论文《试论网络侵权案件管辖权的确定》就是其中之一。论文对网络侵权案件的管辖根据进行了探讨分析了网址和原告所在地在网络侵权案件中的特性和作为管辖依据的相对合理性指出网址和原告所在地在某些情况下都可以成为网络侵权案件的管辖根据但都不必然是网络侵权案件的管辖根据。在难以确定网络侵权案件管辖权的情况下最密切联系原则被引入或许能够有助于确定管辖权即通过原告和法院对案件与管辖权之间最密切联系的判断最终确定管辖权。论文还指出网络全球性的特征常常使网络侵权案件所涉国家众多出现更多多国对同一个案件具有平行管辖权的情况可能造成管辖权的冲突及判决承认和执行的困难因此不方便法院原则在网络侵权案件中有重要意义可以在一定程度上缓解管辖权冲突。论文对网络侵权案件这一类新型侵权案件管辖权的确定所进行的初步研究在当时无疑具有积极的意义。

流失文物海外追索是中国国际私法近年来研究的热点问题之一。谢新胜的论文《国际海底沉船文物打捞争议的解决路径——以美国“奥德赛”案的审理为视角》选取一宗美国法院审理的案件作为研究对象提出“奥德赛” 案对中国追索海外流失文物和应对在美国家及财产豁免诉讼具有借鉴意义。论文指出长臂管辖与推定管辖是美国法院行使国际海底打捞对物诉讼管辖权的依据但由于奥德赛公司打捞的沉船为西班牙军舰美国法院适用《外国主权豁免法》认为不仅军舰本身而且军舰所载私人货物也享有豁免。因此美国法院的对物诉讼管辖权被国家豁免排除未进行实体审理直接驳回奥德赛公司的诉讼请求。如果进行实体审理美国法院不仅不应支持奥德赛公司的财产权请求对其擅自打捞而主张的打捞费用和报偿也不应支持。我国是海底文物被盗捞的受害大国论文对美国法院对“奥德赛” 案审理的研究一方面有助于我国了解美国审理海底文物争议案的态度可以作为我国与美国之间跨国海底文物打捞纠纷解决的前鉴另一方面也可为我国向其他相关国家提起追索已被他国盗捞的海底文物的诉讼提供前鉴。

在国际民事诉讼中判决的相互承认和执行情况关系国际民事纠纷能否最终解决及当事人合法利益能否实现但在整个国际社会判决相互承认和执行的情况都不乐观我国与其他国家相互承认和执行判决的情况也极少因此2009824日美国加州地区法院执行中国湖北省高级人民法院作出的美方当事人败诉的判决即成为美国执行中国判决的第一案,对两国都具有重要意义。谢新胜的论文《条约与互惠缺失时中国判决的域外执行———以美国法院执行中国民商事判决第一案为视角》对这一判决相互执行案进行了专门研究。论文指出对于中国湖北省高级人民法院所作判决在没有条约和互惠关系的情况下美国联邦地区法院以不方便法院原则论证了中国法院管辖权的合理性适用判决作出地国即中国的法律确认了判决的终局效力并以开放的司法心态否定了互惠原则在执行外国判决中的前提地位最终执行了中国法院的判决。论文通过考察美国法院执行中国法院判决的全部过程提出多项有益的结论中国法院对案件具有正当管辖权是判决获得他国执行的重要依据中国法院也应以更开放的态度对待外国法院判决的承认和执行中国法院在面对外国民商事判决时也应秉持积极、灵活的态度尽快填补外国判决在中国执行的空白。

国家豁免是国际民事诉讼中一直受到各国关注的问题在各国相关案例中对国家豁免问题也呈现多种态度。中国是一个以公有制经济为主体的国家国有企业在经济体制中占据极其重要的地位在涉及我国和其他国家的争议解决中常常会有一些国家企图将中国政府和中国国有企业在法律人格上混同企图通过起诉中国政府而获得对中国国有企业的管辖权以迫使其相互承担连带责任。李庆明的两篇论文即通过分析不同案例对国家豁免问题进行了研究。

李庆明的论文《中国国家财产在美国的执行豁免———以沃尔斯特夫妇诉中国工商银行为例》选取一个案例研究美国对待中国国家财产执行豁免的态度。论文指出美国《外国主权豁免法》规定外国国家及其财产的管辖豁免和执行豁免虽然美国法院对沃尔斯特夫妇以中国政府为被告提起的诉讼作出了缺席判决但并不意味着中国国家财产不能享有执行豁免。在沃尔特斯夫妇要求扣留中国工商银行、中国银行、中国建设银行等三家银行纽约分行中相应的中国政府财产用以执行之前针对中国政府的缺席判决时美国法院认为沃尔特斯夫妇的请求不符合美国《外国主权豁免法》及联邦法院的司法先例故拒绝了他们的请求。论文认为与管辖豁免一样在涉及扣押或执行外国主权者的财产时美国法院可以依职权主动适用《外国主权豁免法》上的执行豁免条款而不论外国主权者是否出庭《外国主权豁免法》对管辖豁免和执行豁免进行区别对待放弃诉讼豁免并不意味着放弃财产的扣押或执行豁免反之亦然中国在本案中不出庭这更不能说明中国默示放弃了执行豁免在实践中只有证明该机构或媒介是外国国家的“另一自我”才能否定其豁免中国政府一直主张绝对豁免但是强调把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来把国家本身的财产和国有公司或企业的财产区别开来认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体。论文通过研究这一案例提示我国在美国有数量较大的国有企业和国家财产因此一方面应该加强了解美国相关法律和对待国家豁免的态度另一方面也要坚持国家豁免原则,涉诉机构应积极进行豁免抗辩。论文认为没有必要担心国外法院可能根据揭开公司面纱的规则最终要求国家为国有企业承担债务责任更没有必要担心国有企业为国家或者其他国有企业承担债务责任。论文的研究对中国政府在美国涉诉提供了有益的对策。

李庆明的另一篇论文《美国联邦法院确认外国仲裁裁决的管辖权问题——以涉及中国政府的两个案件为例》重点研究了科温顿案和福船集团