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管育鹰主编:《守正创新的知识产权研究之路》| 法学所60年学术精品选萃

作者:管育鹰

 

 

 

中国社会科学院法学研究所建所60周年 | 法学所60年学术精品选萃

管育鹰主编:《守正创新的知识产权研究之路》

社会科学文献出版社2018年11月版

【内容简介】

读史以明智,温故而知新。中国社会科学院法学研究所的知识产权学科由中国知识产权第一人——郑成思教授一手创建,这支知识产权研究的“国家队”到底走过怎样的历程翻开这本汇编学科初创以来若干有代表性的集体和个人研究成果的文集顺着娓娓道来的导论回顾学科的发展史,重温那些影响中国知识产权事业的经典篇章审视新近以来学者们对国家知识产权战略实施中若干具体问题的思索,我们会再次感受到中国社科院知识产权学科的魅力。文集题名的“守正”意指坚守学术研究正道也指法学所“正直精”所训的“正”,当然也顺代指郑成思教授的“郑”;“创新意指知识产权研究要服务于创新型国家建设,要面向新时代、迎接新挑战、解决新问题

【主编简介】

管育鹰,法学博士,中国社会科学院法学研究所知识产权室主任研究员博士生导师。中国知识产权法学研究会常务理事,中国知识产权研究会常务理事。从事知识产权法学研究二十余年,研究领域包括著作权法、工业品外观设计保护法、知识产权司法保护制度等。

【导  论】

改革开放以来,为适应社会主义市场经济发展的需要,促进中国与全球知识经济的接轨,我国迅速建立并不断完善知识产权法律制度,明确了知识产权是基本民事权利体系的一部分,基于发明创造、产品外观设计、科学和文艺作品、商业标识、商业或技术秘密等无形智力创造和经营成果之合法权益依法受到保护。相应地,中国的知识产权研究始终围绕知识产权制度的基本理论和促进科技文化创新的运用对策,知识产权法学作为一门学科,自改革开放以来从无到有、发展迅速。党的十八大以来,创新驱动发展战略全面展开,创新型国家建设提速,知识产权保护的重要性和相关制度的完善也得到高度重视。201710月,党的十九大报告作出了“加快创新型国家建设”这一基于我国发展新的历史方位作出的重大战略部署,并指出应当“倡导创新文化,强化知识产权创造、保护、运用”。这一决策不仅为新时代党和国家制定一系列知识产权领域的重大政策和法律提供了基本依据,也为我国的知识产权研究指明了方向。像所有的哲学社会科学一样,新时代知识产权学科的发展既面临着千载难逢的机遇,也肩负着历史赋予的责任。

2018年是贯彻党的十九大精神、全面进入新时代的开局之年,也是改革开放的第40年,又逢中国社会科学院法学研究所(以下简称中国社科院法学所)成立60周年。借此机会,本文集摘选中国社科院法学所知识产权学科创建以来老中青几代学者在不同阶段发表的学术论文和研究报告作为纪念,意在彰显本学科对中国知识产权制度建立和完善作出的理论贡献、展现本学科学者的学术传统和精神风貌。梳理本学科的历史脉络,须将本学科的发展进程融入中国的知识产权事业、置于40年来中国大地上发生的翻天覆地的巨变中。中国社科院法学所的知识产权学科发展可划分为奠基、创建、壮大和平稳发展几个阶段。

 

学科奠基阶段19791990

在改革开放之初,为了适应社会主义市场经济发展的需要,促进中国与全球知识经济的接轨,我国迅速建立了知识产权法律制度,并借鉴国外公私法划分的理论,明确了知识产权是民事权利,权利人对发明创造、产品外观设计、科学和文艺作品、商业标识、商业或技术秘密等体现为无形信息的智力创造和经营成果之合法权益依法受到保护。鉴于知识产权作为基本民事权利的定位,知识产权制度首先引起了中国社科院法学所民法学者的关注。他们在20世纪80年代发表了一些关于知识产权的基础性研究成果,比如王家福先生、夏叔华教授出版的关于专利法的著作,以及作为我国版权法起草小组顾问的谢怀栻先生关于著作权和知识产权的论述。与此同时,基于知识产权法作为国际经济贸易体系配套法律机制的特殊性和重要性,法学所的国际法学者也开展了知识产权研究。比如,早在1979年,郑成思先生即通过翻译《各国商标法概要》把国际上的知识产权制度首次引入中国,此书成为1982年制定我国第一部商标法的第一块“基石”。

本文集挑选的郑成思先生于1980年发表的《试论我国建立专利制度的必要性》一文即已指出:“我国已开始成为国际经济生活中的重要一员,我们的正确途径应当是使我们保护发明与实用技术的法律制度适应已经变化了的现实,让国际上通行的专利制度为我所用,而不是躲开它。”面对我国目前在全球创新指数排名上稳步攀升的成就,回顾我国专利制度的建立和完善及其在激励科技创新方面所起到的作用,我们不难感受到以上论断所体现出的远见卓识。19811983年,郑成思先生走出国门专门研习知识产权法,并基于孜孜不倦的耕耘,对国外知识产权制度和相关国际公约进行了研究、对如何建立中国的知识产权制度进行了思考,陆续发表了大量关于知识产权制度的宏观认识和具体规则阐释的开拓性论著。也是在这一阶段,郑成思先生通过日益深入的研究发现知识产权法作为创新成果保护制度不同于民法的特殊性,其于1984年出版的国内第一部知识产权专著《知识产权的若干问题》,成为我国知识产权领域的“奠基之作”。这些首创性研究成果不仅对我国知识产权制度的建立作出了杰出贡献,也使得知识产权法研究逐渐显示出独立于民法、国际法研究视野的专业性,使得郑成思先生不仅成为中国社科院法学所知识产权学科的奠基人,也当之无愧地成为整个中国知识产权研究的引路人。

如果说郑成思先生关于专利、商标、版权等具体知识产权制度的研究成果为我国的相关制度建设和完善提供了丰富的参考资料的话,在我国开始迈入“信息社会”的20世纪80年代中期,郑成思先生率先提出的“信息产权”理论更是对整个知识产权学科的发展作出了无可取代的理论贡献。1985年郑成思先生通过《信息、新技术与知识产权》一书系统阐述了知识产权客体的“信息”本质,《欧洲知识产权评论》等国际学术刊物纷纷专文推介这一重大理论创新成果。本书摘选的郑成思先生于1988年发表的《知识产权与信息产权》一文即指出:“在20世纪80年代后,许多发达国家的法学者发现:对于保护个人数据,一些大公司远比被收集人更加关心。主要原因在于许多关于顾客的个人数据为大公司的生产及销售方向提供了可靠的依据,有些个人数据甚至构成大公司‘商誉’的重要因素。显然掌握可靠的顾客数据有助于增加公司的利润,因此也被看作某种无形产权。不过,把‘个人数据’直接看作知识产权的人并不多,但笔者认为至少可以把它看作一种特殊的‘工商经营信息源’……这样,我们可以认为传统知识产权本身,就是信息产权的一项内容;当然,我们也可以认为信息产权是传统知识产权扩大后的内容。”在21世纪信息网络技术已经全方位融入人们的生活、大数据和人工智能的迅猛发展开始改变产业发展格局的今天,我们是惊叹和鼓吹新技术发展将颠覆知识产权,乃至整个民事权利制度的基本规则,还是冷静分析和思考新技术条件下各方利益关系如何调整和平衡,以及如何适用人类社会长期以来形成的基本民法原则和知识产权法规则解决新问题?当新浪微博与脉脉关于大数据利用的不正当竞争纠纷摆到我们面前时,我们沿着时光轨迹回溯到30年前郑成思先生关于信息与知识产权制度的相关论述,仍会发现作为法律人对新事物应持有的理性思维和判断,旧文重读也许会给我们新时代的知识产权研究者带来有益的启迪。

 

学科创建阶段(19902000

到了20世纪90年代,特别是1992年以后在中国加入WTO的进程中,伴随着一波又一波因知识产权保护引起的中外国际贸易争端的产生和解决,“知识产权”从一个仅为研究人员、专业事务从事者了解的术语变成社会关注的热点。中国的知识产权法研究也进入了深化发展时期。围绕中国加入WTO这一社会经济生活中的主要事件,尤其是1996年中美关于知识产权问题的贸易战结束后,中国的知识产权法研究总体上开始超越介绍性阐述,进入一个较为深层次的对知识产权制度及其规则探讨的阶段。比如学术界对知识产权的基本观念问题、知识产权与物权的关系问题、平行进口与权利用尽问题、商标法与反不正当竞争法的交叉问题、反向假冒问题等,都展开过比较充分的讨论。

在这一阶段,中国社科院法学所的郑成思先生,以其密切结合我国国情开展学术研究取得的成果,对我国知识产权法律体系的完善起到了重要的作用。他的提议不但在很大程度上引导了我国知识产权立法的完善,还影响了我国的知识产权司法保护制度,比如关于适用知识产权法律的司法解释、知识产权专门审判庭的设立,以及知识产权案件管辖与程序专门化的司法改革尝试等,都采纳吸收了郑成思先生的建议或理论,他的《版权法》、《知识产权论》等经典论著是知识产权法官的案头必备参考书,他的讲座也是知识产权专业高级法官培训班中最受欢迎的课程。

19944月,由郑成思先生牵头,法学所成立了单独的知识产权研究室,意味着知识产权学科的正式创建;19949月,经中国社会科学院院长办公会议同意,“中国社会科学院知识产权中心”成立。作为非实体、非营利性研究咨询机构,中国社科院知识产权中心依托法学所知识产权研究室的学科建设,先后引进了一些国内知识产权领域的知名学者,包括张玉瑞、周林、李顺德、唐广良、李明德,郑成思先生及其“五虎上将”一时成为国内知识产权学界无可匹敌的学术研究团队。郑成思先生带领法学所知识产权学科的研究人员积极投身中国的知识产权事业,不仅从理论上进行了卓有成效的探讨和研究,还具体参加了各项知识产权制度的制定、修改等工作,并就知识产权保护实践中遇到的大量新问题,为国家相关立法、司法、行政部门及社会各界提供了实事求是、科学严谨的法律意见。

1995年,郑成思先生还作为中方专家亲自参加中美知识产权谈判,凭借其对关贸总协定与世界贸易组织(WTO)之知识产权协议(TRIPs)的精深研究,指出美方某些要求不符合TRIPs的规定,很好地维护了中方利益。郑成思先生以其从不停歇的辛勤工作,致力于知识产权理论研究,发表了大量的知识产权专著、论文、译著,并承担了各级各界数不清的知识产权法方面的课题研究和知识传授任务,为树立中国社科院法学所知识产权学科的学术地位,也为中国知识产权学科的发展作出了不可替代的杰出贡献。

 

学科壮大阶段(20002006

进入21世纪以来,伴随着中国加入WTO和网络信息技术的飞速发展,如何将国际通行的知识产权法律规则适用于中国的对策性研究更加重要。这一阶段中国知识产权研究的特点,是着重于对WTO规则及其与中国法律关系的阐述、对新修订的知识产权法律规则的评析、对相关配套法规的研究以及对司法实践中新问题的探讨等方面,比如集成电路布图设计的保护问题、诉前临时禁令的概念及其适用问题、网络环境下的知识产权保护问题等,都曾经是被广泛探讨的热点。

200110月底,经中国法学会批准,中国法学会知识产权法研究会于北京正式成立,这是一个由专门从事知识产权法学研究、法学教育及知识产权立法、司法和行政管理事务的骨干人员以及与知识产权密切相关业务的其他专业人员组成的知识产权专业学术团体,其核心成员几乎囊括了中国知识产权学界和实务界的精英。中国法学会知识产权法研究会20012006年前两届会长是郑成思先生,20072011年的会长是中南财经政法大学的吴汉东教授;自200110月成立至201110月根据中国法学会《关于印发〈全国性法学社会团体规则〉的通知》转型,均由法学所的知识产权室以中国社会科学院知识产权中心的名义作为研究会秘书处负责日常工作。在该研究会运行的十年间,秘书处结合理论研究和社会实践的需要,组织了不同专题的研讨和学术交流,针对热点和难点问题展开学术讨论,卓有成效地推动了中国知识产权法学的发展。应该说,在法学所知识产权学科的倡导下,研究会所关注的都是当时理论和实务界的知识产权法律热点问题,这些学术活动吸引了国内知识产权学界和实务界的广泛参与,在业内和社会上产生了积极而广泛的影响。本文集所选择的李顺德的《知识产权贸易与知识产权产业》、张玉瑞的《计算机字体的版权保护》、唐广良的《版权保护领域存在的几个深层次问题》和周林的《信息自由与版权保护》等论文,都是本学科学者当年围绕这些年会相关主题撰写的研究成果。

21世纪以来,以郑成思先生为代表的中国社科院法学所知识产权研究者,一直追踪国际上最新研究和实务成果、结合我国国情提出知识产权领域各个方面政策和法律完善的建议。2001711日,郑成思先生在中南海为政治局作了题为《运用法律手段保障和促进信息网络的健康发展》的讲座,主要讲解信息网络的发展与加强法律规范的必要性和重要性、国外的做法及立法现状、中国在信息网络法制建设方面的基本情况,并就信息网络立法、积极参与保障网络安全的国际合作等问题提出了建议。2006526日,郑成思先生与中南财经政法大学的吴汉东教授一起在中共中央政治局作了题为《国际知识产权保护和我国知识产权保护的法律和制度建设》的报告;也正是这次讲座,明确了知识产权制度与创新型国家建设的关系,即要增强国家经济科技实力和国际竞争力、维护国家利益和经济安全、推动我国进入创新型国家行列,必须充分发挥知识产权制度的重要作用。应该说,在知识产权理论发挥重要法律和决策咨询作用方面,法学所知识产权学科除了诸多研究成果被直接采纳进知识产权法律法规、司法解释中之外,最有影响的事件就是这两次郑成思先生领衔的知识产权学者在国家领导层的授课。郑成思先生在中央决策层的法制讲座,直接反映了知识产权研究对国家决策的重要影响,大力提升了法学所知识产权学科的学术地位。为纪念本学科发展史,乃至整个中国知识产权学科的发展史上这两次重要的事件,本文集摘选了郑成思先生与讲座内容相关的三篇论文,即《运用法律手段保障和促进信息网络健康发展》、《信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题》和《国际知识产权保护和我国面临的挑战》,以便读者重温本学科兴盛时期在知识产权事业历史发展关键节点上产生的重大研究成果。

除此之外,法学所知识产权研究团队还多次承担我国知识产权领域重要决策和立法工作的研究任务。比如,2002年由郑成思先生接受全国人大法律委员会委托承担的民法典草案“知识产权编”的起草论证工作,法学所知识产权学科全体成员参加了研讨工作,相关研究成果在十八大以来启动的民法典编纂的进程中也仍然是国内知识产权学界的重要参考。

特别值得一提的是,经过多年的研究和实践,国内学界和决策者已经看到,知识产权成为世界主要国家在经济全球化和知识经济迅速发展时代参与国际竞争的战略性资源、知识产权战略成为许多国家提升核心竞争力的重要发展战略是不争的事实。我国经过二十多年的改革开放虽然在各方面都取得了巨大进步,但经济发展方式仍然比较粗放、资源环境代价过大、自主创新能力不强、缺乏核心技术和知名品牌、文化产品创作还不能充分满足人民丰富精神文化生活的需求,知识产权制度激励科技创新、推动知识传播、促进经济文化繁荣、规范竞争秩序的根本性作用尚未充分发挥。2005年初,为了积极应对国际挑战,适应中国经济社会发展需要,国务院成立了“国家知识产权战略制定工作领导小组”,启动了国家知识产权战略制定工作,知识产权局、工商总局、版权局、发展改革委、科技部、商务部、中国社科院等三十三家中央部委办局共同推进国家知识产权战略制定工作。国家知识产权战略的制定工作包括《国家知识产权战略纲要》(以下简称《纲要》)的起草和二十个专题的研究。在此后的三年里,整个中国知识产权学界的精英都参与到各个部门牵头的不同专题研究中,为战略的制定建言献策。其中,中国社科院法学所学科集体完成了由中国社科院牵头、由朱锦昌秘书长担任组长和陈甦教授担任副组长并由郑成思先生领衔首席研究员的“改善中国知识产权执法体制”专题研究课题。为体现本学科的整体研究水平,本文集选择了此专题的研究报告《改善中国知识产权执法体制研究》作为本学科最具有代表性的集体研究成果,以重现本学科及其所汇集的国内知识产权学界的集体智慧,以及国内知识产权研究主流观点对国家知识产权政策和立法工作所发挥的历史作用。需要指出的是,从某种意义上说,本学科学者所提出的关于中国知识产权执法体制的改革措施,是2005年左右学界对中国知识产权执法理想状态的一种描绘;虽然相关研究成果中提出的某些建议被采纳到2008年的纲要中,但仍有许多建议可能因涉及的改革或制度调整会影响国家的整体改革规划,这些建议难以完全转化或在落实方面不可避免地产生一些具体措施的变化。例如,技术类知识产权案件的集中管辖、知识产权案件审理的三审合一、探索设立知识产权上诉法院、探索专利复审委员会和商标评审委员会转变为准司法机构、知识产权管理机构的整合,以及知识产权管理与行政执法分离、行政执法职能整合等建议,虽然有些建议在目前的机构改革中得以运用,但毕竟在多年之后才逐步开展,具体执行方案肯定与当时课题组的设想不尽相同,这并非研究报告提出的具体方案无法执行,而是十年来我国社会经济各方面已经发生很大变化的实际使然。我们欣喜地看到,20183月的第十三届全国人大审议并通过的《国务院机构改革和职能转变方案》中,关于知识产权管理和执法的相关职责职能有了相当大的调整,知识产权管理和执法的职能调整与《纲要》提出的精简、整合、高效、便利等改革目标是一致的。此时再研读本学科完成的这份研究报告,会更加真切地体会到对策研究对国家治理能力和体系现代化推进的重要意义。另外,除了本学科集体参与执法体制改善专题研究外,有的学者还因为个人研究专长参加了《纲要》制定的其他相关专题的研究,比如张玉瑞参加了当时的“商业秘密相关问题”专题研究,管育鹰参加了当时的“版权战略”专题研究,本文集选择了两位学者的相关研究成果《商业秘密保护中的竞业限制问题》和《民间文学艺术作品的保护机制探讨》;两篇论文虽然是《纲要》实施后撰写的,但也能反映作者对该专题的长期关注和结合相关领域新问题进行思考的研究心得。

在学科建设方面,这一时期法学所知识产权学科培养了一批专业高级人才,其中,师从郑成思先生的管育鹰博士毕业后留任法学所成为专职研究人员,学科队伍进一步壮大。

 

学科平稳发展阶段(20072018

20069月郑成思先生去世后,中国社科院法学所的知识产权学科从一枝独秀的领先地位渐变为与国内其他知名法学类院校的知识产权学科并行发展的状态,进入了相对平稳的发展阶段。这一阶段,也正逢《国家知识产权战略纲要》实施后中国知识产权人才队伍建设的高速发展期,知识产权研究和教学中心如雨后春笋层出不穷,以满足全国各地各行各业不断增长的知识产权人才需求。在李明德教授的主持下,本学科学者凭借长期以来积累的治学经验和个人专长,继续全面参与国家知识产权相关立法、司法和政策制定的研究和论证工作,在重大的理论研究探讨中发表基于严谨思考作出的理性和客观中立的意见,保持了本学科在国内领先的学术影响力。这一阶段本学科也进入新老交替的转折期,李顺德、张玉瑞、李明德先后退休,陆续引入了杨延超、李菊丹、张鹏三位年轻学者,并由管育鹰主持本学科的日常工作。当然,学术生命是永续的,本学科的老一辈学者,目前仍然孜孜不倦地参与学科建设,致力于将郑成思先生创建的中国社科院知识产权学科的研究事业传续下去,为国家的知识产权事业和创新发展战略贡献智慧。

知识产权法律制度尽管天生与科技文化创新结合在一起,但其本质是一项保障创新者和经营者合法利益的财产权制度。知识产权法所特有的,是作为保护无形智力成果的财产权制度,始终处于如何在新技术环境下更准确地适用各项法律基本规则以尽可能调节和平衡相关各方利益的状态。因此,在知识产权研究中,基础理论研究是必不可少的,比如与信息产权、无形财产权的区别与联系,以及知识产权特有的通用规则等;但另一方面,对基础理论进行研究的目的仍是如何设立和适用知识产权法律规则来解决新问题,比如如何简化优化确权和诉讼程序、如何应对知识产权国际保护趋势、如何建立和完善国内优势信息资源的保护、知识产权战略实施中如何制定和适用法律规则以促进产业升级等宏观性对策性研究。在这个意义上,知识产权研究的主要任务是对策研究,知识产权法学主要是一门应用法学。

近年来,围绕《民法典》的编纂,我国知识产权学界出现了积极寻求“入典”的呼声,即呼吁制定《民法典》各分编时将知识产权法作为一编纳入整个《民法典》。事实上,这个近年来中国知识产权学界最关注的议题,早在21世纪之初那次《民法典》起草的过程中即已讨论过。时间过去近20年,知识产权法与民法的关系并没有发生质的改变。尽管我国法学界基本认同知识产权是民事权利,但对于传统的民法学者来说,知识产权法律某些规则和特质始终定位模糊而变化多端、难以与具有普适性和稳定性的基本民事法律规则相洽。另外,21世纪以来,信息技术、生物技术等高新技术的飞速发展,使得新的知识产权研究课题毫不迟疑地摆在我们面前,而这其中又夹杂着经济全球化的趋势以及知识产权在国际贸易中越来越重要的地位的现实,迫使我们不得不随时追踪新技术新问题、放眼世界并考虑我国自身知识产权领域的对策制定或调整。毋庸讳言,我国知识产权研究这种追踪和不停应对新技术带来新问题进行研究的特点,使得绝大多数研究者无暇顾及对整个学科体系化的思考。21世纪以来产生的大量的知识产权研究成果是十分细化的具体问题研究,而基础性的理论研究进展相比之下十分缓慢,难以支撑此次民法典中纳入体系化的知识产权法编的论断。

事实上,中国社科院知识产权学科自郑成思先生在世时开始,一直强调知识产权作为信息社会最基本最重要的财产制度应当提到与物权法同等的重要地位,也关注知识产权法与民法的关系。2001年的《民法典》起草中,本学科也承担了《民法典》知识产权篇的起草和论证工作;但是,本学科对是否“入典”的基本观点是相当理性的,即知识产权的重要性并不一定要体现为成为单独一编融入《民法典》,制定单独的知识产权基础性法律更能彰显其特殊性和重要性。当然,制定单独的知识产权基础性法律需要整个知识产权界的努力,至少需要大家对知识产权法基本理论、基本规则抽象化和体系化取得共识。鉴于此议题的重要性,本文集甄选了管育鹰的《试论知识产权与民法典的关系》一文,从知识产权审判机制特殊性的角度说明《知识产权法》整体融入《民法典》的困难,以期给中国知识产权学界对知识产权法典化问题进行更深入研究带来一点启示。同时,本文集也收录了唐广良的《知识产权制度对民事立法的几点启示》一文,反映作者对知识产权法与民法关系的一些思考。

十八大以来,除了知识产权法与民法典的关系,学界讨论最多的当属知识产权侵权损害赔偿及举证责任问题。这一议题的集中探讨也是在党和国家一再强调加强产权、特别是知识产权保护的政策背景下,学界针对知识产权领域长期以来存在的“举证难、赔偿低”顽疾作出的诊疗分析并尝试提出的药方。事实上,知识产权侵权案件中的“举证难、赔偿低”是世界性难题,这首先是知识产权本身的特性使然。知识产权的客体均是无形信息,其受专有权保护的内容及与其他信息的边界范围本来就不容易划定,尤其是著作权网络侵权和商业秘密侵权案件,权利人很难举证说明侵权的严重程度和自己的损失。正因为知识产权案件中能证明侵权行为、侵权人和相关责任人、赔偿额的证据之获得、保存和披露,对法律的最终实施效果具有重要影响,各国家或地区在实践中都会有相应的措施来减轻传统民事诉讼中由原告承担主要举证责任的做法。比如欧盟在《知识产权民事执法指令》中要求成员国为权利人提供某种便利措施,包括申请法院命令被告披露相关证据材料(如侵权样品、财务记录文件等)、申请临时证据保全措施、从侵权人或牵涉制造和销售的第三人处获取某一信息,等等。又如,日本民法第709条对一般侵权责任的规定是原告要证明被告故意或过失侵害自己的权利,但其《特许法》第103条则明确了“推定过错”原则,即侵害他人专利权或专有实施权的,推定该侵权行为有过失;这样权利人就不必证明被告是否故意或过失而侵权,而只需证明自己有合法权利、权利的范围、被告的侵权行为及责任、自己受到的损失等,反之被告需要证明自己没有故意或过失,或有其他不构成侵权或承担责任的理由(《特许法》第104条之二);此外,日本《特许法》第105条及其之二、之三,还对原告为证明侵权或损失的相关证据在他方时可申请法院颁发文书提交令或作出相应说明,相关当事人无正当理由不得拒绝,若无法查清事实,法院可依据现有证据材料酌情判定。我国台湾地区则在“智慧财产案件审理法”和“智慧财产案件审理细则”对知识产权案件审理中的证据保全及其强制措施举证责任等作了规定。作为判例法国家,美国十分重视程序的正当性和程序性操作规则等具体问题,各州法院都有自己的证据法;而专利等知识产权侵权案件通常由联邦法院管辖,因此适用美国联邦证据法。在专利侵权案件审判中,美国法院通过长期的司法实践确立了“优势证据原则”,比如赔偿额判定时专利权人应当证明专利实施的市场规模、合理的使用费以及基于“若无则”标准(butfortest)的所受的损失,即证明损害时,权利人的举证责任负担并非确定的损害,而是合理的可能性(reasonableprobability)。我国一般民事诉讼中采用“高度盖然性”证明标准,这一来源于德国等大陆法系国家的举证规则之运用强调法官的心证,而这一要求在知识产权这一无形财产的相关证明义务中对原告显得过于严苛、对法官的心证也造成困难。目前我国《商标法》和前述专利法司法解释(二)均设置了类似欧洲各国和日本先后在知识产权诉讼中采取的举证妨碍制度,但相关细则还需要进一步完善,以有效化解知识产权保护“举证难”带来的不利于我国知识产权保护形象的弊端。为推动国内知识产权理论界和实务界对此问题进行深入研究,本文集收录了李明德教授的《关于知识产权损害赔偿的几点思考》一文。

我国知识产权学科的研究内容包括知识产权法的基本理论和专利法、商标法、著作权(版权)法三大主要分支,以及反不正当竞争法对非注册商标之各类商业性标识和商业秘密的保护、对以不正当手段获取和利用他人享有合法权益的无形信息行为的禁止等。当然,中国社科院法学所的知识产权学者也关注传统知识利用相关利益等较为特殊的研究对象,为此,本文集收录了李顺德教授的《“非物质文化遗产”的界定及保护》一文。在知识产权的主要分支方面,学界研究的问题日益具体化。比如,在专利法领域,专利权利要求解释理论、高新技术领域创新成果的可专利性问题、外观设计保护制度及其完善、专利侵权及其救济相关理论、专利确权制度的完善等一直是很多学者探讨的主题。本文集挑选了管育鹰的《专利法第四次修订中的两个重要问题》、李菊丹的《论欧盟基因专利的保护范围及启示》和《论我国植物发明专利保护制度的完善》,以及杨延超的《APP专利保护研究》,以反映本学科学者对专利领域问题的关注和研究。在商标法领域,商标的注册与使用、未注册商标的保护、电子商务相关的商标侵权责任、驰名商标保护及角色商品化等问题长期为我国学界所关注。尽管我国2013年的《商标法》修改明确了申请注册和使用商标应当遵循诚信原则,但由于长期以来整个市场经济中的诚信机制尚未健全,商标注册和使用中的不正当抢注和侵犯他人合法权益的现象仍未得到有效遏制,国内注册商标的巨大存量和不当注册引起的诸多纠纷已经占用了过多的公共信息资源,也耗费了大量的司法行政公共资源。本学科学者对商标权的取得向来强调使用原则,反对不以使用为目的的注册,本文集收入李明德的《注册商标不使用问题研究》和张鹏的《我国未注册商标效力的体系化解读》、《日本商品化权的历史演变与理论探析》,反映了本学科对我国商标与反不正当竞争法领域重要问题之思考和建议。在版权法领域,新的信息传播技术给现有制度带来的冲击最为明显。2011年,本学科全体科研人员承担了由李明德主持的国家版权局委托的“著作权法修订专家建议稿”研究课题,对《著作权法》第三次修改提出了建议,李明德、管育鹰、唐广良还合作撰写了相关著作。目前来看,依托网络技术滋生的互联网产业已经在国民经济中占有明显优势,而以生产内容为主的传统版权产业因体制和机制的限制在商业模式创新方面尚无法与互联网产业竞争,这使得包括原创性版权客体在内的所有具有商业价值的信息内容之生产者和提供者无法控制其信息产品的网络传播,也无法就此获得相应的利益回报,再加上产业链的延伸和分工的细化,越来越多的第三方中介服务也参与到利益分配中,而《著作权法》在技术不断翻新的网络环境下的适用规则不明,甚至某些规则的缺失、歧义等,都会导致相关产业的利益冲突。简言之,就某一原创性作品或有商业价值的信息流在网络环境下传播而产生的利益如何分配,或相关利益方的权利义务如何明确尚未达成共识,是《著作权法》第三次修改进程缓慢的原因之一。本学科自郑成思先生创建以来,坚持知识产权法律制度是调整人与人之间法律关系的规则,技术的发展迫使版权制度的某些具体规则在适用解释新问题时进行与时俱进的调整,但不应改变甚至颠覆版权制度的根基,否则难以实现版权法为鼓励作品的创作和传播而保护作者、传播者的合法利益之宗旨。深受技术影响的版权制度在我国也与维系健康有序的网络环境相关,因此研究作品网络传播中各方的权利义务并尽量以立法或司法解释、典型案例等方式公示和引导十分必要。本文集收录了唐广良的《版权保护领域存在的几个深层次问题》、周林的《论信息时代的版权立法》和杨延超的《与微信平台有关的著作权问题研究》,以反映几位作者对版权领域相关问题和法律和制度完善的思考。

回顾我国40年来的知识产权事业发展历程,我们看到,尽管目前公众虽然已逐渐接受知识产权应受到尊重和保护的观点,但知识产权领域仍然存在一些问题;知识产权法律规范完善本身当然是首要的,但更重要的是积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境。只有创新文化成为中国人民的自觉意识,才能将知识产权法律规则转化为知识经济时代人们自觉遵从的交易习惯和日常生活行为准则,为创新型国家的建设铺垫坚实的基础。要完成这一历史使命,中国的知识产权事业可谓任重而道远;如何为知识产权制度完善和创新文化培育提供理论依据和应用对策,中国的知识产权研究者也大有可为。不忘初心,抱朴守正。秉承郑成思先生勤奋严谨的治学方法,目前中国社科院法学所的知识产权学科团队仍然坚持马克思主义理论联系实际的学风,密切关注服务于新时代国家深化改革和创新型国家建设的知识产权事业的发展方向,聚焦知识产权保护相关立法和司法实践中的问题。牢记使命,变革图新。在今后的知识产权研究中,本学科将继续努力,既力争建构有利于我国科技文化创新和诚信有序的商业竞争环境之知识产权基础理论,又立足国情、放眼世界,不但要为我国知识产权法律制度各个具体层面的完善建言献策,还要保持开放合作态度、讲好中国故事,为推动完善知识产权国际保护制度贡献中国的智慧和经验。

需要说明的是,中国社科院法学所知识产权学科自创建以来产生了大量影响国家知识产权事业和推动国内知识产权发展的研究,尤其是郑成思先生,一贯潜心思考、勤奋耕耘、卓有建树、著述等身。本文集收集的各位学者的论文,仅仅是本学科丰硕研究成果的一小部分,无法收录各位学者立足于知识产权学界领先地位的专著。另外,由于篇幅所限,本文集没有收录谢怀栻、王家福、夏叔华等教授以及其他新生代的法学所其他学科学者撰写的知识产权方面的论文,也未能收录金渝林教授在法学所知识产权研究室短暂工作期间发表的论文,在此表示深为遗憾。

最后,本文集力图多维度记录和展现学科成立以来法学所知识产权研究室学者的研究成果,使读者更深入地了解本学科40多年的发展历程,但因所选论文均为旧文重发,其中一些具体措辞、表述和注解等内容均没有改动,这些论述均基于当时的研究资料,也仅代表论文发表当时作者个人的观点,其中可能存在的某些不当、缺漏之处,希望各位同仁予以理解。

管育鹰

【目  录】