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张生、高汉成主编:《法律史学人的坚守与追寻》| 法学所60年学术精品选萃

中国社会科学院法学研究所建所60周年 | 法学所60年学术精品选萃

张生高汉成主编:《法律史学人的坚守与追寻》

社会科学文献出版社2018年11月版

 

 

【内容简介】

中国法律史学科是中国社会科学院法学研究所建所伊始的四大学科组之一,六十年来在其他各学科分化重组历程中,法律史学科仍然保持了建所初期的格局,亦可谓不忘初心。在法律史学科老一辈学者的带领下,本学科成绩斐然,为中国法律史学科的发展也作出了一定贡献。本书辑录了法学研究所自成立以来本所研究人员从事法律史研究的部分作品,较为全面地回顾了中国社会科学院法律史学科的学术脉络和轨迹,在全国范围的法律史学研究中,当是“惊鸿一瞥”,自有“窥一斑而知全豹”的价值与意义。

 

【主编简介】

张生,法学博士,现任中国社会科学院法学研究所研究员、法制史研究室主任,兼任中国法律史学研究会会长。曾在《法学研究》、《法学家》、《政法论坛》、《比较法研究》、《行政法学研究》等期刊发表学术论文三十余篇,出版学术著作、译著五部,马克思主义建设与研究工程“中国法律史”学科专家。

高汉成,法学博士,现任中国社会科学院法学研究所副研究员、法制史研究室副主任,兼任中国政法大学教授、中国法律史学会秘书长。在《法学研究》、《清史研究》、《政法论坛》、《环球法律评论》等发表论文十余篇,目前专注于中国近现代法律史研究,对当代港澳台研究亦有兴趣。

 

【导  论】

一 法律史学科的建立与发展

近现代意义上的法律史学,继传统律学之余脉,在清末法政学堂中转化成为一种专门知识体系。从清末民国时期的传统律学向近代部门法史学的转型,到新中国成立初期的“国家与法权的历史”,再到改革开放初期法制史与法律思想史的兴盛发展,以及21世纪以来法律史学的“花果飘零”,法律史学的发展几经大起大落,已百年有余。于百年的历史时段中来看,中国社会科学院法学研究所的法律史学科所走过的60年春秋是这样历史中的一个重要时段。然而,一甲子再回首,在中国社会科学院法学研究所成立60 周年这样重要的时刻,对法制史研究室的学术历史加以回顾,不仅是我们对前人披荆斩棘开创之功的纪念和致敬,一甲子的学术成就也必将照亮法律史学科未来前行之路。法学研究所法律史学科走过的60年是几代法律史学人孜孜不倦、勤奋耕耘于学术园圃的历史。法律史学科成立之初,得到了张友渔、李光灿、吴建璠等老一辈学者的鼎力支持,吴建璠、高恒、韩延龙、刘海年、常兆儒、俞鹿年、杨一凡、徐立志、马小红、苏亦工等法律史学人的名字已镌刻于学科的发展史上。他们所进行的研究、取得的成果,不仅体现了其所处时代的学术热忱和学术高度,也代表了法律史学科研究领域、研究理念、研究方法的发展和变迁。本论文集收录了法学研究所法律史学科23位学者的论文,对多年来所取得的研究成就做一回顾,以此纪念法学研究所一甲子的学术生日。

法律史学是中国社会科学院法学研究所最早设立的学科之一,其前身是中国科学院哲学社会科学学部法学研究所法制史研究组。80年来,法律史学科的建设大体经历了两个时期,即:1958 年10月至1978 年底为初创和曲折发展时期;1978 年底至今是不断开拓前进、开创科研工作新局面的新时期。1958年10月3日法学研究所成立后,当时全所分设四个研究组,其中二组即法制史研究组。二组组长由老一辈著名法学家、法学研究所副所长周新民兼任,副组长由北京大学法律系副主任肖永清兼任,张仲麟任学术秘书。此后先后来二组工作的有: 韩延龙1960年)、常兆儒(1960年)、何东义(1960年)、高恒(1961年)、刘楠来(1961年)、陈春龙(1964年)、陈明侠(1964年)、于能斌(1964年)、夏淑华(1964年)、刘海年(1965年) 等。20世纪60年代,是法学研究所人员大进大出的时期,还有一些学者曾在二组工作,但不久即外调其他单位。在初创时期,受到政治动荡的影响,也限于研究条件,法律史学科的开创者们在极为艰苦的环境中取得了难能可贵的研究成果,特别是收集、整理了大量的珍贵图书资料,为法律史学科的发展奠定了基础。1977年中国科学院哲学社会科学学部改称中国社会科学院,至1978年9月21日,法学所党总支决定调整组织机构,撤销研究组,成立研究室,原二组改称法制史研究室,室主任韩延龙,副主任刘海年、吴建璠(1980年2月任命为副所长,不再担任法制史室副主任)。除室正副主任外,研究室成员还有: 高恒、常兆儒、程延陵、俞鹿年、张纯宾(到所不久病故)、齐钧、赵息黄等。原二组成员张仲麟、陈春龙、陈明侠、夏淑华相继调往其他研究室工作。法制史研究室经过大幅度调整之后,人员基本稳定下来,学科的研究方向、研究方法也趋于明确。法制史研究室60年来承担和参加了30多项国家和中国社会科学院的重点项目,在挖掘、整理和研究珍稀法律文献方面做出了学界公认的重大贡献,在秦、汉、明、近代、革命根据地、新中国法制史等研究领域取得了多项重大学术突破,先后获30多项国家和省部级奖励;研究室的学者们还积极参加国家法治建设的对策研究,为推动社会主义民主和法治建设发挥了重要作用。

1979年中国法律史学会成立以来,法学研究所就是学会的创始会员单位,李光灿、肖永清曾担任首届法律史学会的副会长,韩延龙担任秘书长。在学会发展的过程中,法学研究所一直是法律史学会的挂靠单位,法制史研究室成员韩延龙、杨一凡、吴玉章、张生等先后担任会长,为学会的组织建设、学术发展、学科建设都作出了卓越的贡献。

二 学术研究与学术成就

(一) 古代法律史的研究

1975年12月,湖北云梦县睡虎地秦墓中发现了1166支竹简,1976年3月,这一消息一经在《人民日报》和《光明日报》报道,即引起了国内外的广泛关注。国家也高度重视睡虎地秦简的发现,决定集中力量进行整理和研究。1976年4月,法学研究所的刘海年、高恒,与来自中国科学院中国历史研究所、北京大学、北京师范大学以及湖北、四川博物馆等不同专业的学者一起,参与了睡虎地秦简的整理和研究工作。工作地点先是在“北大红楼”,后由于地震,工作地点移至故宫城隍庙。尽管工作条件艰苦,但大家热情饱满、相互协作,破解了一个又一个难题。1977年,《睡虎地秦墓竹简》(八开线装本) 出版,书中收录了图版、简文、释文及简注。1978年,平装本出版,含释文、注释及现代语译,无图版。《睡虎地秦墓竹简》的出版弥补了秦代法制史料的缺乏,为研究秦律提供了丰富而珍贵的史料,成为秦代法制研究的重要基础性资料。

在整理云梦秦简过程中和整理结束之后,法学研究所的两位学者在云梦秦简和其他新发现的简牍的基础上,出版了多部专著,发表了秦汉研究的多篇论文,受到历史学界和法律史学界的高度关注,如刘海年所著《战国秦代法制管窥》及高恒所著《秦汉法制论考》、《秦汉简牍中法制文书辑考》等。两位学者所发表的关于秦汉简的相关论文、阐述的观点,在当时产生了极大的影响。在睡虎地秦简出土后,对于“隶臣妾” 身份问题的探讨成为学术热点。高恒发表的论文《秦律中“隶臣妾” 问题的探讨———兼批四人帮的法家“爱人民” 的谬论》一文提出“刑徒隶臣妾官奴婢”,认为“隶臣妾” 是一种徒刑名称,汉律中的刑徒隶臣妾也是因袭秦制,秦时的刑徒无服刑期限,所以隶臣妾实际上是服刑没有期限的官奴婢。同时,他认为在汉文帝发布减刑诏令之前,各种刑徒都是无刑期的。①1983年,高恒在《秦律中的刑徒及其刑期问题》中进一步阐释了这样的观点,提出在秦代作为主要刑罚的城旦舂、隶臣妾、鬼薪、白粲等徒刑均无刑期,他们既是刑徒,也是终身服劳役的官奴隶,只有赀徭、赀居边、赀戍和“居赀、赎、债” 等几类刑徒有服劳役期限。刘海年在《秦律刑罚考析》和《关于中国岁刑的起源———兼谈秦刑徒的刑期和隶臣妾的身份》一文中提出“隶臣妾” “刑徒和官奴隶两部分组成” 说,他指出“秦律中的隶臣妾,要比其他徒刑,如城旦舂、鬼薪白粲等的情况复杂。城旦舂、鬼薪白粲,都是因其本人触犯封建法律被判处徒刑的。而隶臣妾,可以是被籍没的犯罪人家属;也可以是战争中投降的敌人;还可以是封建国家掌握的官奴婢隶臣妾的后代”。两位学者所发表的著述在当时引起广泛的关注和反响。

两位学者作为秦简的整理、注释者,对于秦简的史料有着全面的掌握,同时,他们在学术研究上实事求是的态度、独立的精神也颇让人钦佩和赞叹。睡虎地秦墓竹简发现以后,以其为基础的秦律研究在“文革” 晚期展开,在当时,秦律的研究也受到了“左” 倾思想干扰,将秦简视为法家路线的胜利,秦简研究成为“四人帮”、“批儒评法” 运动的政治附属品。这一时期,出现了《秦国法家路线的凯歌———读云梦出土秦简札记》、《〈秦律〉是新兴地主阶级反复辟的锐利武器》、《秦律与秦朝的法家路线———读云梦出土的秦简》等文章。“文革” 结束后,高恒的论文《秦律中“隶臣妾”问题的探讨———兼批四人帮的法家“爱人民” 的谬论》,以对史料的挖掘和详尽解读为基础,以严谨和求实的态度重新审视秦律,纠正了“文革”中强加给秦律的不切实际的评价。

除了上述两位学者外,法学研究所法制史研究室的其他学者在古代法的研究上各有所长,吴建璠对清代律学的研究具有开创性的贡献;杨一凡、刘海年主持编辑的《中国珍稀法律典籍集成》、《中国珍稀法律典籍续编》中有百分之七十的文献系珍稀孤本,在许多方面填补了我国的馆藏空白,对推动法律史学的研究做出了学界公认的重大贡献。杨一凡对明代法律的考证、研究在法律史学界取得了突破性进展,苏亦工对明清律典的研究及对传统法律文化的反思,马小红对古代礼、法的阐释及传统法律思想的解读,张少瑜对军事法律和军事法律思想的研究,尤韶华对《尚书》中法律的研究,孙家红对清代刑法的研究,王帅一对明清契约秩序的研究,在各自领域都取得了可观的成就。

(二) 近代法史学的研究成果

在近代法史的研究领域,法制史研究室的几位学者通力合作,完成了《中国近代警察史》一书,弥补了中国近代警察制度及相关制度领域研究的空白。在我国古代虽很早就存在维护社会治安的机构和官吏,但警察称谓及其相关制度则是清末以来的产物。然而,在警察制度产生的近90年的时间内,我国并没有一部对警察制度进行研究的专著,相关论文也很罕见。1982年秋天,受时任群众出版社副总编刘林春的邀约,法制史研究室的学者们撰写了中国历代“警察” 及其相关制度的系列文章,1985年10月由群众出版社结集成《中国警察制度简论》出版。《中国警察制度简论》实际上是一部论文集,还不是一部论证严密的专著。此后,韩延龙和常兆儒两人共同商议决定撰写一部中国近代警察史,由苏亦工负责清代警察制度的部分,韩延龙负责民国初期的部分,常兆儒负责南京国民政府时期的部分。但由于常兆儒不幸身患重病,其所承担的部分改由其他同志分担。《中国近代警察制度》于1993年出版,受到学界和有关方面的好评。《中国近代警察制度》的研究以湖南保卫局为起点,至1949 年南京国民政府覆亡为止,梳理了警察制度在近代的产生和发展,清末和民国时期警察机关的演变及其职权,地方警政、警察教育、警察法规的制定和颁行,以及各个时期警察制度的特点。该书史料翔实、评述公允。为了展现当时现实中活的警察制度,作者们收集、整理并使用了大量的来自第一历史档案馆和第二历史档案馆的原始资料档案,同时也广泛查阅了当时的大量法制文献、报纸杂志、史书方志、文集杂著、时人著述等。该著作除了弥补了警察制度史的空白,在整个近代史领域中也具有相当高的学术影响。《中国近代警察制度》后经韩延龙和苏亦工修订,更名为《中国近代警察史》,于2000年由社会科学文献出版社出版,该书的修订版作为社科文献学术文库之一种于2017年再版。

对于清末以来法律近代化的研究,法制史研究室的学者们取得了相当丰硕的成果。由于沈家本在近代中国法制转型中的重要地位,对沈家本著作的编辑、点校工作及对沈家本法律思想的研究,自20世纪80年代即已展开,直至今日在近代法制研究领域仍占有重要地位。韩延龙、刘海年、徐立志、沈厚铎等整理的《沈家本未刻书集纂》于1996年由中国社会科学出版社出版,其中包含搜集整理沈氏未刻书21种68卷集纂出版。此后,编者尤感不足,继续搜集沈氏未刻著述,编成《沈家本未刻书集纂补编》于2006年出版,补编收录沈氏未刻著述凡12种42 卷,法学类仍为主要部分。两部书籍收集了大量沈家本未刊刻的手稿,字数多达300余万,超过此前已经刊刻的沈家本著述。两部汇纂的出版为研究沈家本的思想、活动及近代中国法制变革提供了珍贵史料。其中,《沈家本未刻书集纂》在2000年获第三届中国社会科学院优秀科研成果三等奖。

法制史研究室的学者在近代法制研究领域取得的成果颇为广泛且极为丰硕。徐立志对中日法律近代化的比较研究、对近代民商法的研究,高旭晨对近代法律思想的研究,高汉成对清末《大清刑律草案》的研究,孙家红对近代法科教育的研究,拓宽和深化了近代法律史研究,在方法上,或重视对新资料的考证,或将法史学的研究与社会学等领域结合,在近代法史学的研究领域中占有重要地位。

(三) 革命法制史研究

在新民主主义时期,中国共产党建立了革命政权和多个革命根据地,并发布了大量的法制文件,在实践中逐步形成了人民民主法制传统。对这些资料的搜集、整理和研究,不但有助于把握中国共产党在新民主主义革命时期的法制发展,对于新中国成立以后建设社会主义法制也有着重要的借鉴意义。新中国成立以后,对革命法制史的研究成为法律史学科的一个重要领域,特别是改革开放以后,有关根据地法律制度的研究曾经是法史学界的热点和亮点。法制史研究室的韩延龙、刘海年、常兆儒等对革命法制史的研究,在这一领域具有开创性和弥补空白的作用。

第二次国内革命战争、抗日战争和解放战争时期各革命根据地颁行的法律法规等历史文献,在新中国成立初期由董必武等老一代政法界前辈指示汇集,主要部分保存于最高人民法院。法学研究所成立后,将收集整理革命法制史料作为一项重要工作,立项拟对这批史料进行研究。20世纪60年代初常兆儒、刘海年等先后到最高人民法院抄写、复印资料。然而此项研究尚未正式进行,便由于“文革” 而中止。1979年国家哲学社会科学规划会议召开后,对革命法制史的研究工作再次启动,研究革命法制的任务交付给了法制史研究室,具体由韩延龙和常兆儒承担。经过二人的收集、整理、编辑,《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》4卷从1981年开始由中国社会科学出版社陆续出版,全书共150余万字。这是新中国成立后较早的一部关于中国新民主主义时期根据地法制的文献汇编,为革命根据地法制史的研究奠定了坚实的资料基础。

常兆儒去世后,韩延龙参与主编的《中国革命法制史》(上、下册),以革命根据地法制史料为基础开展研究,由中国社会科学出版社于1987年、1992年出版,为第一部系统阐述中国新民主主义革命时期法制建设的专著。在这部专著中,以专题史的形式展开讨论,全书共分为十一章,讨论了革命时期宪法性文件的制定及其演变、政权机构及其组织法的创制和发展、选举立法与选举制度、行政法规的制定和实施、革命刑法的产生及其发展沿革、土地法、劳动法、婚姻法等重要法律制度。同时,每个专题中又以时间为线索,将1921—1949年的新民主主义革命划分为四个历史发展阶段: 第一次国内革命战争时期———新民主主义革命法制的萌芽阶段,第二次国内革命战争时期———新民主主义革命法制的初创阶段,抗日战争时期———新民主主义革命法制的形成阶段,第三次国内革命战争时期———新民主主义革命法制向全国发展的阶段。该书一经出版,在学界引起广泛的影响,1999年获全国哲学社会科学规划领导小组颁发的国家社会科学基金项目优秀成果二等奖(当年法学类一等奖空缺)。

此后,革命法制史的研究也成为法学研究所法制史研究室一个有重要成就的领域。韩延龙的《中国革命法制史的若干基本问题》一文在革命法制史的研究中具有代表性,他在文中对革命根据地法制建设的几个重要关系,即法制建设同民主革命总路线、总任务的关系,法制建设同革命战争的关系,法制建设同党的政策的关系,法制建设同群众运动的关系,法制建设中民主与专政的关系等做了深刻的分析和思考,认为这几个关系“体现出来的新民主主义法制建设的固有规律性,带有强烈的时代特征,这些特征归根结底是由这个时代特定的阶级关系和阶级斗争形势,以及由此而产生的民主革命的总任务决定的。随着民主革命总任务的胜利实现,具有鲜明时代特色的新民主主义法制也就完成了它所担负的历史使命,进而跨入了社会主义法制建设的崭新历史时期”。他认为,新民主主义时期的法制与社会主义时期的法制既有区别又存在联系,“新民主主义时期的一些立法和司法的基本精神和原则却依然放射着马克思主义的光辉,而为社会主义法制建设所共有,因此,研究新民主主义法制史不仅可以使我们了解在艰苦的战争年代,人民法制的产生及其各项制度在民主革命的各个不同时期发展变化的规律,以及它们在人民革命事业中所起的作用,而且可以为当前的社会主义法制建设提供有益的借鉴”。这样的观点成为革命法制史研究的权威性判断。1994年,韩延龙参与主编的另一部专著《革命根据地法制史》由法律出版社出版。此外,在此领域,韩延龙发表的学术论文有《关于法制史的研究对象和方法问题》、《中国革命法制史的若干基本问题》、《革命根据地法制建设基本原则初探》、《试论抗日根据地的调解制度》等,常兆儒发表的学术论文有《中国红色区域行政法律监督制度述略》、《陕甘宁边区的简政与行政立法》,还有韩延龙与常兆儒合著的《红色区域劳动立法史料简析》等。这些论著在研究方法和论述判断方面,都对革命法制史研究起到了引领作用。

三 学术坚守与追寻

坚守法律史学的客观性、“以史为基” 是法制史研究室的学术风格和学术贡献。当历史资料越来越丰富、史料的取舍越来越困难的时候,“如何史论结合”、“如何建构性地阐述历史”、“如何融贯古今”,是在坚持史料可靠、系统的前提下,对我们提出的新的努力方向。

(一) 以史为基,史论结合

在近代法律史学产生之际,就存在注重材料的法律考据之学和回应现实需要的法律史论之学的分野。清代律学家薛允升在《汉律辑存》中对汉律考证、辑佚,沈家本所著《历代刑法考》、程树德所著《九朝律考》、丁韪良所著《中国古世公法论略》,均系以清代考据学方法所取得的成果。上述研究者在对古代法律的研究中,以辑佚为基本手段,遍寻文献,钩沉出律令佚文,分门别类加以整理、勘校,从中能看到传统史学对法律史学有着深远的学术影响。正如严耕望所谓,治史当以发掘史实真相为主流,以解释、论史为辅助。找出史实的真相并写录下来,可以永远于人有用,这种永久性价值是史学研究最重要的成绩。20世纪70年代末,法律史学研究刚刚恢复,需要奠定学科的研究基础。法制史研究室的学者们始终坚守着“以史为基” 的学术理念,在基础史料的收集、整理和出版领域,做出了重要的贡献。无论是前文所述《睡虎地秦墓竹简》、《沈家本未刻书集纂》、《沈家本未刻书集纂补编》,还是《中国珍稀法律典籍集成》、《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》,都是极为珍贵、可靠的史料汇编,在相关领域的研究中具有不可替代的作用。研究室学者们的诸多著述,也是在系统、坚实的史料基础上取得的。

法律史学从史料出发,通过一定的方法和理论,揭示出过去历史中人们关于法的经验、理性与价值。从这个意义上说,法律史学既是历史的,又是理论的。以考证、分析史料为核心的研究,有助于深化对历史上法律制度的认识,特别是在没有新的历史文献资料的情况下,深化和拓展法学的理论认识,就变得更为重要。同时在法律史学研究中注意史料和具体现象的研究,而忽视对法的历史背后蕴含的法理问题的探讨,也会限制法律史学的发展。近年来,学界对于这一问题逐渐开始反思,20世纪,在海内外,中国法律史的研究都经历了一个从无到有和在方法论上逐步转换的过程,在研究取向上表现为从前期的大规模资料整理、译介和考据并利用既有的西方话语系统加以整合的事实描述式研究,逐步发展到通过扩展学科视野对既有框架进行反思和重构的理论阐释式研究的渐进过程”。 法律史学除了客观描述历史上的法律现象,对其进行理论的抽象、演变阐释,并确立以此为基础的价值判断外,还应提倡以一定的理论为指导,进行有问题意识的理论分析。如梁启超所说: “苟无哲学之理想者,必不能为良史。”以法学的理论为工具,以社会的根本问题为起点与归依,去研究历史上的法律基本问题,是法律史学独特的学术路径,也是法学区别于史学的根本所在。这样的研究路径,才能使法史学真正成为一门法学的基本理论学科,能够回答古今共存的治理问题,并能够从中国法律发展历史出发,贡献出崭新的中国法理学理论。

强调理论阐释和问题意识,并非忽视史料的基础性作用,相反两者在某些方面可以起到相互促进的作用。如在固有理论下,一些普通的历史材料,在新的理论视野下,可能会纳入有价值的史料范围内。瞿同祖的《中国法律与中国社会》一书,试图以社会学立场和方法观察中国传统法律,他认为“仅仅研究条文是不够的,我们也应注意法律的实效问题”,为了展现法律规则在社会生活中的实效,除了对正史和法条的分析,瞿同祖引用的材料里面,清代《刑案汇览》占有很大的比重。

当代对理论阐释和问题意识的强调,是在重视史料考证和描述能力的前提下,对学者理论创新能力素养的要求。史料的阅读整理、考证与理论素养的提升两者不可偏废。从当代法律史学界的状况来看,对史料的运用能力较之法律史前辈们有所减退。这样的研究即使能够有较好的理论阐释,也无法得出客观可靠的结论。只有在史料可靠、扎实求证的基础上,所得出的理论才是具有说服力的。因而,对史料的运用和理论阐释均有较强的功底,并将两者结合,法律史学科才能为新时代法治发展提供更多的理论滋养。“以史为基,史论结合” 是法律史前辈多年的坚守与追寻,亦是我辈当继承和发扬的学术传统。

(二) 建构阐释,融贯古今

法律史学的研究应否回应当代的法治问题、社会问题? 对这类问题的回答应该是仁者见仁、智者见智的。从某种意义上说,对历史真相的追求本身就是一种对真理的追求,法律史学应该尽可能地去还原历史的真相。但同时,法史学最重要的意义在于,实现法律的古今对话,通过对法律事实、法律文化背后传统思维方式、行为逻辑、法律理论的揭示,观照和解决社会现实问题。因此,法律史学的研究目的,除了发现法律历史的真相,还要建构性地阐释整体历史,能够回应社会现实治理问题。

从传统的历史学来看,纯粹为考古而存在的学术并非上乘。孔子作《春秋》遂有“微言大义”,司马迁发愤而作《史记》,“网罗天下放失旧闻,考之行事,稽其成败兴坏之理,凡百三十篇,亦欲以究天人之际,通古今之变,成一家之言”。即使是重视考证之学的清代,对法律史的考证,也包含托古改制之微意。面对当代法律史学发展面临的困境,不少学者也提出应以历史问题来回应当代法律。胡旭晟提出“力求从历史流变中探究出普遍意义,甚至从往昔的经验里厘定出某些现代文明秩序中一般性的原则和规律,以便为当代的法律文明提供必要的参照视境和有益的建设资源”。以法律史来回应现实治理问题,至少可以在以下两个层面有所作为。

第一,以法律技术、规范层面的历史经验回应现实。今天中国的法治是中国古代法律传统、近代以来移植自西方的法律传统、社会主义法律传统三大传统相互冲突和融合的产物,其性质虽然与以上法律有别,但仍不可避免地受到上述法律传统的影响,并且在中国历史的发展中大都可以寻绎到其源泉和演变的脉络。对历史上法律技术、规范层面的经验研究,可以弥补当下法律体系的不足,完善对当代法治体系的构建。如在西欧法学史上,一部分德国学者对罗马法的研究,就将关注点放在罗马法与现代法的关系上,并通过对罗马法的技术性规范的研究,进一步对其进行了现代性的体系化建构。今天,越来越多的法律史学者通过对法律规范、制度设计、司法技术的分析、总结和概括,寻找我国传统法律中的制度可以关照现实的理性和智慧。不过,对于具体法律技术和规范层面的历史关照,最容易出现的问题是“片面理解” 与孤立的解读,往往以中国现代有的、西方有的,中国古已有之的心态加以考证,而无视其区别,更不去探究其深层次的义理与联系。同时,对具体问题的研究容易“只见树木不见森林”,对古代具体技术、规范层面的理解应首先是全面、客观的,进而才能找到古今之间的深刻联系。

第二,法律史学回应当代社会更深广的层次在于,通过对法律历史的现象分析,揭示中国传统法律的特有品质、思维方式、逻辑体系、行为模式及价值内涵,回答中国法治建设的问题,并为当代中国法律思想贡献来自中国传统的部分。法律制度和法律现象的背后,深藏的是一个国家国民独特的思维方式与价值观念,它深深植根于一国的文化传统之中,并非可以轻易变化。同时,在一些知识和领域,它具有超越时空的价值。如“仁”、“义”、“中” 等价值因素的法律史学研究,虽然表层的“名” 在时代中弱化或消失,但其展现的精神仍存在国民内心之中,对其阐发和重建可以为反思西方式法治理想提供一种重要的视角。今天中国法治最基本的现实是,它兼有中国的(古代的和革命的) 传统和舶来的西方传统,而非两者非此即彼的抉择。正视这一现实,从中国传统中抽象出法律的哲学,并为当代法律和社会作出回应,应该是我辈努力的方向。

张 生

 

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