陈 洁 主编

夏小雄 钟 维 副主编

中国社会科学院法学研究所商法研究室主办

内容简介

我国《民法总则》的施行以及民法典的制定对商法的发展势必产生重大而深远的影响。仅就《公司法》而言，《民法总则》将部分公司法总则性规范提炼为营利法人的一般性规范，就使民法典背景下公司法的体系安排和规范构造需要加以调整，而民法典分则立法也将对《公司法》的解释适用带来新的挑战。如何理解民法典立法对《公司法》产生的体系效应？如何因应《民法总则》重构《公司法》的规范结构和总则条款？如何理顺民法典规范和公司法规范的司法适用关系？《商法界论集》第3卷组织商法学界的众多专家学者对相关问题进行了深入细致的探讨。

目 录

【专题：“民法典背景下的公司法改革”】

2019年4月27日，中国社会科学院法学研究所第七届“商法界论坛——民法典背景下的公司法改革”学术研讨会在北京举行。与会学者从不同层面、不同视角就民法典背景下的公司法改革问题深入探讨，对未来民法典编纂以及公司法修改具有重要的意义。本专题为该次会议的实录。

开幕致辞（陈　甦）

第一单元民法典、公司法与营商环境

主持人：甘培忠

发言人：朱慈蕴、刘凯湘、叶　林、施天涛、管晓峰、王　轶

第二单元公司法总则研究

主持人：周林彬

发言人：蒋大兴、钱玉林、赵　磊

与谈人：刘俊海、于　莹、彭　冰、邢会强

第三单元公司法改革：具体制度研究（上）

主持人：于　莹

发言人：梁上上、葛伟军、汪青松、王延川、林少伟

与谈人：李建伟、胡改蓉、袁　康、李诗鸿、唐林垚

第四单元公司法改革：具体制度研究（下）

主持人：彭　冰

发言人：徐强胜、曹兴权、缪因知、李安安、张　彬

与谈人：张学文、高丝敏、季奎明、周　游

闭幕致辞（陈 洁）

【论 文】

股东压制与公司强制解散争议中的可仲裁性问题

摘　要：目前，我国在解决股东压制与公司强制解散上，立法供给比较不足，司法介入比较乏力。从国际趋势看，越来越多的有限责任公司或者称封闭性公司，倾向于通过仲裁途径解决公司内部争议。本文介绍了近年来英国、香港、新加坡等法域裁决股东压制与公司强制解散争议中可仲裁性问题的判例，指出其共通性的尊重仲裁协议、支持仲裁解决公司内部争议的司法动向，分析了我国司法实践对类似问题的立场与处理，提出了完善立法与优化司法的建议。

关键词：股东压制；公司强制解散；仲裁

作　者：张子学（中国政法大学民商经济法学院）

违反公司章程规定之股权转让合同效力裁判逻辑的实证研究

摘　要：《公司法》第71条第4款规定“公司章程另有规定的，从其规定”，在司法实践中，法院对违反公司章程“另有规定”的股权转让合同之效力判定存在着较大的争议，形成了“合同无效说”“合同未生效说”“合同有效说”等诸多观点。这些观点可以归纳为公司章程规定与合同效力绑定和区分的两种裁判路径。相较于二者绑定的裁判进路，区分路径将公司章程规定界定为控制股权转让合同的履行，违反公司章程规定的股权转让合同依然有效。此种裁判进路契合了股权转让的运作逻辑，有利于合理地分配各方的风险和负担，尊重了公司的自治，维护了股权转让的自由，应为司法裁判之当然选择。在解释论层面，采用目的解释的理路，厘定股权转让的范围；采用区分权利享有和行使的思路，协调章程自治与股权转让自由之间的冲突，将之纳于现行的法律和理论体系。

关键词：公司章程；区分原则；合同效力；合同履行

作 者：刘国栋（吉林大学国家司法文明协同创新中心）

效率原则下共有股权的认定、分割与转让

摘 要：我国现行法并未规定共有股权制度，但实践中因认定、分割和转让共有股权引发的纠纷层出不穷。囿于股权性质在理论上莫衷一是，法官欲从性质入手解决上述纠纷，将引起新的争议。由于如何实现效率是处理商事纠纷的重要目标，故从效率原则出发解决共有股权纠纷是更好的选择。通过运用法律经济学分析方法和借鉴比较法经验，本文认为股权可以被共有，因为其成员权属性可以视为或转化为财产权。相比实物分割，更有效率的分割方式是由在册股东持有股权，并由该股东向其他共有股权人支付相当于市场价值的补偿金。尽管在我国现行法下，共有股权人的防范成本较高，为促进公司经营和管理、保护交易安全和防止陷入“套牢问题”，法律应将共有股权被善意受让人取得的风险分配给非在册共有股权人。

关键词：共有财产；效率原则；共有股权；分割规则；转让规则

作　者：叶依梦（北京大学法学院）

我国股东代表诉讼前置程序的法经济学分析与完善

摘　要：股东代表诉讼制度是公司法律制度中的重要内容，对完善公司治理体系具有重要意义。股东代表诉讼的前置程序是纠纷能否进行司法程序的第一道关卡。我国当前《公司法》立法上规定除“情况紧急”外，股东欲提起代表诉讼必须履行前置请求程序。通过对股东代表诉讼前置程序的法经济分析可发现，随被请求主体独立性减弱，其公正决策率也大幅下降，但相应需花费的社会成本却不断增加。当被请求主体不具有独立性时，仍要求原告股东履行前置程序不符合程序设置的目的，反而会拖累诉讼进程并浪费社会成本。基于109份裁判文书的实证分析充分展现了当前司法实践与立法所存在的张力。因此，《公司法》立法上应使原有前置程序的例外——“情况紧急”回归立法本意，并增设“被请求主体无独立性”这一例外情形。具体而言，当监事会或董事会的多数与被请求事项存在关联关系或公司治理结构严重不健全等情况下，豁免原告对前置程序的履行。

关键词：股东代表诉讼；前置程序；程序成本；独立性；公正决策率

作　者：王远志（复旦大学法学院）

董事自我交易合同效力规则研究

摘　要：《公司法》第148条第1款并未澄清股东会批准程序对自我交易合同效力的意义，既有的法律解释存在两条路径：（1）在管理性/效力性强制规范二分的逻下，识别条款的规范属性径直判断合同效力；（2）以《公司法》第21条为依据，综合合同价格及其形成机制，引入“损害公司利益”为标准。对合同有效/无效法律后果的分析表明，前者无法实现公司利益最大化的规范目的且在方法论上存在局限性。后者虽与美国法下整体公平标准(entire fairness test)的理念极为相似，但中国法缺少诸如商业判断规则、浪费标准等配套制度，因而无法发挥“程序公平”的完整功能。而“实质公平”的适用将引发高昂的诉讼成本与交易剩余利益分配不公等问题。自我交易合同效力规则的缺失构成商法应当规定而未规定的漏洞，应当通过在《公司法》中直接赋予公司撤销权对合同效力做出优先于《民法总则》的特别规定。

关键词：自我交易；合同效力；整体公平标准；商法漏洞

作 者：蔡卓瞳（华东政法大学国际金融法律学院）

美国敌意收购规制的法律渊源、制度演化与效果评述

摘　要：敌意收购既可能有助于提升公司治理，也可能转变为对公司财富的掠夺。为减少市场不确定性、鼓励良性收购产生，美国采取了以证监会负责要约收购形式审查和州立法院负责收购行为实质审查相结合的规制模式。自上而下构建的美国路径具有明显“董事会中心主义”的倾向，其百年历史沿革、政治博弈及制度演化为我们提供了两条理解美国敌意收购规制内涵的主线：第一，民粹派政治势力对华尔街“金融托拉斯”的常年惯性警惕，将自律监管的多种尝试扼杀于襁褓之中，逆向巩固了证券行业的联邦管制。第二，在一系列司法判决中建立起来的信义义务审查系统，实际上是介于商业判断规则和实质公平原则的中间标准，并在事实上起到了司法顺从而不是司法审查的效果。

关键词：敌意收购；联邦管制；自律监管；信义义务；商业判断规则

作　者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）

私募股权投资交易中的利益权衡机制研究——以投资方的优先清算权为视角

摘　要：优先清算权是私募股权投资交易中投资者实现退出及回报的常用机制，其作为创业者和资本家历经多年实践的产物，对于私募股权投资交易各方均有积极意义。然而，立法的滞后性导致其在我国现行法律制度下的有效性及适用性并不明确，且现行《公司法》第186条第2款关于公司剩余财产在股东间分配之规定与优先清算权的机制存在矛盾。基于对规范性质的识别，《公司法》第186条第2款关于公司剩余财产在股东间分配之规定宜认定为任意性规范。同时，以公司合同理论为视角审视《公司法》与股东间协议的关系，股东间关于优先清算权之约定应排除《公司法》第186条第2款关于公司剩余财产在股东间进行分配的任意性规范的适用。此外，依据优先清算权的设立目的、实现方式及其与股权之间的逻辑结构等方面，不宜据此否认投资者作为被投资公司的股东之身份。

关键词：私募股权投资交易；优先清算权；规范性质；公司合同理论

作　者：韦北辰（北京市汉坤律师事务所）

“互联网+相互保险”的机遇与挑战——从“相互保”转型看互联网保险的监管

摘　要：“相互保”推出后销售持续走高，半月后被指出涉嫌违规，转为“相互宝”网络互助计划。即使如此，“相互保”仍被认为是互联网+相互保险相结合的创新性尝试，属于互联网金融新业态。鉴于学界对相互保险产品本身的研究相对较少，互联网保险监管文章的观点较分散，且此前中国版的互联网相互保险尚未出现，研究样本有限，留下较多可供研究空间。本文从“相互保”基本情况出发，结合互联网保险的监管逻辑，分析认为以“相互保”为代表的互联网保险产品体现出三大监管问题——新业态的理解区分出现偏差、监管重点的把控仍需完善、法律缺位及与司法实践存在冲突。为了提高监管有效性，结合国外法律实践，本文帮助完善相互保险组织“会员”的定义，以正确理解新业态；建议监管时坚持“放开前端、管住后端”的思路，关注舆论，重点突破；转变监管重心，关注第三方互联网平台与保险机构之间、第三方互联网平台与关联公司之间的权责分配。本文既是一篇给互联网保险产品相关从业者的风险规避指南，也是一则监管建议。

关键词：相互保；互联网保险；相互保险；监管

作　者：周孟瑶（北京大学法学院）

论“名股实债”的法律性质

摘　要：“名股实债”指投资人以股权出资的方式投资目标公司，但投资协议中关于权利、义务的设定却多体现借贷法律关系特征的交易结构。“名股实债”法律性质的核心争议是投融资主体之间形成的是股权投资法律关系还是借贷法律关系。本文使用意思表示理论、外观主义理论两种解释进路，明确了判断“名股实债”法律性质的理论依据与标准；利用要素分析方法，以融资主体的不同将“名股实债”划分为“股东型名股实债”和“公司型名股实债”。就“股东型名股实债”而言，若投资人与原股东签订了借款协议，则投融资双方之间法律性质为借贷法律关系，投融资双方之间的股权转让与回购行为系股权让与担保；若未签订借款协议，则投融资双方系附时间履行条件的股权转让法律关系。就“公司型名股实债”而言，若公司承担回购义务，投融资双方之间签订的投资协议会因违反《公司法》中有关资本维持或利润分配的强制性规定而被认定为无效；若原股东承担回购义务，则投融资双方的法律关系为股权投资法律关系。

关键词：名股实债；股权；借贷；法律性质

作　者：夏泽行（锦天城（北京）律师事务所）

【学位论文】

有限责任公司股东优先购买权行使司法裁判研究

摘　要：股东优先购买权纠纷区别于一般的双主体案件，其涉及公司、出让股东、非股东受让人以及其他股东，各方间利益冲突更难有效调和。2017年9月1日起施行的《公司法解释（四）》更是占用四分之一篇幅对优先购买权作进一步解释，主要源于近几年来此类纠纷层出不穷，而《公司法》对此类问题的规定不甚明确。如应通知的转股事项、通知主体、通知形式有哪些？股东行权时“同等条件”的具体内涵如何理解？侵害其他股东同意权、优先权的转股协议效力如何以及如何对其他股东、非股东第三方进行救济等法院之间裁判分歧严重，同案不同判等现象频发。该解释就一些法律适用问题给出相应解释，但由于实践中纠纷形式十分多样，一些小而关键的问题并没有得到应有的重视，仅通过该解释仍不能得到妥善解决。因此，本文立足于实践中发生的此类纠纷，通过收集、整理、分析近5年共计175则相关案例，总结实践中几类频发的争议问题，试图在现有规定和研究之上做进一步讨论，以寻求相应的解决思路。

关键词：通知义务；同意权；优先购买权；同等条件；救济

作　者：李明月（中国政法大学）